法律學(xué)說司法運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)及控制

李 可 唐 乾

法律學(xué)說不僅在理論界扮演著重要角色，在實(shí)務(wù)界也發(fā)揮著不可或缺的作用，法律學(xué)說的發(fā)展在理論界形成一定的法理內(nèi)容，又影響著司法實(shí)踐。“法律學(xué)說是法理形成的淵藪，……通過學(xué)者間的互相‘攻擊’和論辯，法理才可能得以脫穎而出，被人們作為法律上的公理而予以對(duì)待。”①胡玉鴻：《清末變法中法理言說的興起及其內(nèi)涵——清末變法大潮中的法理言說研究之一》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第2期。早在羅馬帝國(guó)時(shí)期，著名法學(xué)家的學(xué)說就曾作為司法審判的重要依據(jù)。公元462年，東羅馬和西羅馬的兩位皇帝一同頒布了著名的《引證法》，用法律的形式明確了蓋尤斯和烏爾比安等五大法學(xué)家的學(xué)說和著作與正式頒布的法典有同等的法律效力。②參見［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2004年版，第35頁(yè)。近代以來，法律學(xué)說仍在世界各國(guó)發(fā)揮著舉足輕重的作用。然而，在世界各國(guó)的司法實(shí)踐中，運(yùn)用法律學(xué)說尚處于一種無規(guī)則的狀態(tài)，我國(guó)司法學(xué)說的運(yùn)用在一定范圍內(nèi)也受到影響，因而在裁判說理方面缺乏規(guī)則和信服力。③參見最高人民法院司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室：《〈最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉理解與適用》，中國(guó)法制出版社2018年版，第207-208頁(yè)。在此背景下，厘清法律學(xué)說在司法實(shí)踐運(yùn)用中的風(fēng)險(xiǎn)及成因，進(jìn)而提出法律學(xué)說在司法實(shí)踐中運(yùn)用的規(guī)則就成為亟待解決的理論問題。

目前，法律學(xué)說在我國(guó)司法中主要以文書說理的形式出現(xiàn)，以增強(qiáng)文書的說理性，這樣既能夠回應(yīng)民意又彰顯出司法運(yùn)用的邏輯。④參見耿振善、張慧超：《裁判文書的說理與改革——訪中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院張志銘教授》，《人民法治》2015年第10期。而且，判決書并沒有直接援引法律學(xué)說，學(xué)說只是間接參與造法過程。①參見李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，《法學(xué)》2018年第6期。同時(shí)，對(duì)于司法實(shí)踐的特殊性所導(dǎo)致的法律學(xué)說運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)和倫理問題，理論探究相對(duì)不足，缺乏深入分析。本文嘗試對(duì)此展開研究，并具體分解為三個(gè)問題：第一，現(xiàn)階段法律學(xué)說在司法實(shí)踐運(yùn)用中存在哪些風(fēng)險(xiǎn)？第二，上述風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的成因是什么？第三，對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)有的法律體系能否解決？如果解決不了，需要我們從哪些方面予以應(yīng)對(duì)？

一、法律學(xué)說司法運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)

法律學(xué)說主要指由官方和權(quán)威法學(xué)家提出和詮釋的原則、規(guī)則、概念和標(biāo)準(zhǔn)，或者是案例類型或法律秩序的系統(tǒng)理論，由此可以根據(jù)此系統(tǒng)及其邏輯內(nèi)涵作出推理。②參見薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第430頁(yè)。在許多情況下，司法裁判運(yùn)用法律學(xué)說進(jìn)行說理論證是不可或缺的③一是法律規(guī)范存在漏洞，需要完善和發(fā)展；二是法律規(guī)范需要解釋以具體充實(shí)其內(nèi)涵。在這兩種情況下需要援引法律學(xué)說進(jìn)行裁判，以避免陷入裁判的可接受性困境。，但它在加強(qiáng)裁判的社會(huì)認(rèn)同度和可接受性的同時(shí)，也給司法領(lǐng)域帶來不容忽視的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在司法過程中選取何種法律學(xué)說，什么情況下適用該法律學(xué)說，以及如何適用這三個(gè)環(huán)節(jié)中最容易出現(xiàn)問題，因?yàn)榭赡軙?huì)造成社會(huì)公眾難以接受裁判結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致司法公信力下降，損害法律權(quán)威。

（一）引而不化：具體化欠缺造成抽象論證

司法運(yùn)用的目的首先是實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，讓每個(gè)人都可以感受到司法的權(quán)威與公正，這就要求司法過程中要進(jìn)行明確具體的判決和論證，而法律學(xué)說的論證具有較高程度的抽象性，其論證一般不易于理解。德國(guó)法學(xué)家拉倫茨說：“法學(xué)不只關(guān)心法的穩(wěn)定性以及明確性，同時(shí)也關(guān)注于細(xì)節(jié)，通過一些細(xì)節(jié)工作的完成以達(dá)到更多的正義的實(shí)現(xiàn)。”④[德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁(yè)。

法律學(xué)說在司法實(shí)踐中通常運(yùn)用于裁判說理，但如果對(duì)法律學(xué)說不進(jìn)行具體化處理，就不能與具體案件真正結(jié)合，從而使得對(duì)某個(gè)具體問題的論證變?yōu)閷?duì)某一抽象問題的論證，在這種情況下裁判說理的效果就會(huì)在一定程度上降低，案件當(dāng)事人和社會(huì)公眾就會(huì)難以認(rèn)同裁判理由和結(jié)果，這種“‘復(fù)制—粘貼’模式將給裁判的可接受性造成損害”⑤金楓梁：《裁判文書援引學(xué)說的基本原理與規(guī)則建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2020年第1期。。2015年印度新德里高等法院的某判決書直接復(fù)制了發(fā)表于英國(guó)《瑪麗女王知識(shí)產(chǎn)權(quán)雜志》上的學(xué)術(shù)論文，導(dǎo)致法院被迫重新公布判決書。這充分表明了 “復(fù)制—粘貼” 模式給裁判可接受性帶來的危害。⑥同注⑤。通常在案件復(fù)雜難以解決的情況下，法官才會(huì)在一定范圍內(nèi)引用法律學(xué)說，并對(duì)一定的法律學(xué)說進(jìn)行具體化處理，這樣可以使判決更具有說服力。但是，法官如果沒有處理好法律學(xué)說的轉(zhuǎn)化與疑難案件的解決之間的關(guān)系，就有可能出現(xiàn)所援引的法律學(xué)說與具體案件不匹配的情況，如此則無益于增強(qiáng)裁判的說服力。

法律學(xué)說一般針對(duì)某一類案件或某些共性問題，要將相關(guān)法律學(xué)說運(yùn)用于具體個(gè)案，則需要對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行具體、實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)化。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，就應(yīng)當(dāng)使法律學(xué)說與案件有機(jī)結(jié)合，讓法律學(xué)說之答真正回應(yīng)具體案件之問。案件的核心焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是訴訟請(qǐng)求，如果法律學(xué)說不加分辨地在司法中運(yùn)用，將其直接引入司法裁判，沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)化，那么，此時(shí)焦點(diǎn)就變成了針對(duì)某種規(guī)則的運(yùn)用和抽象事實(shí)的論證。具體論證變?yōu)槌橄笳撟C，不但使案件更加復(fù)雜，對(duì)當(dāng)事人的說服力也會(huì)大大降低，既不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義，也不利于建設(shè)法治社會(huì)?？偟膩碚f，引用法律學(xué)說來論證，雖然可以解決某一類現(xiàn)象中出現(xiàn)的問題，對(duì)未來司法裁判具有更多的參考性，但在某種程度上卻可能削弱了判決的說服力。①參見王立梅：《裁判文書直接引用學(xué)者觀點(diǎn)的反思》，《法學(xué)論壇》2020年第4期。

（二）藥不對(duì)癥：運(yùn)用不當(dāng)導(dǎo)致裁判公信力下降

不同于判例法國(guó)家，我國(guó)是成文法國(guó)家，成文化的法律規(guī)范是我國(guó)的正式淵源，即審判案件必須有明確的法律依據(jù)，首先要適用法律規(guī)范，在法律的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判，而法律學(xué)說只能處于輔助性地位，用法律學(xué)說等非正式法律淵源只是增強(qiáng)裁判的說服力。黨的十八屆四中全會(huì)指出：“推進(jìn)嚴(yán)格司法，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩。”②《中共十八屆四中全會(huì)在京舉行 中央政治局主持會(huì)議 中央委員會(huì)總書記習(xí)近平作重要講話》，《人民日?qǐng)?bào)》2014年10月24日。在司法運(yùn)用及建設(shè)公正法治社會(huì)的過程中，要達(dá)到程序公正與實(shí)體公正，以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩是最基本和最重要的原則。③參見公丕祥：《習(xí)近平的法治與國(guó)家治理現(xiàn)代化思想》，《法商研究》2021年第2期。雖然我國(guó)并沒有像其他一些大陸法系國(guó)家將法律學(xué)說作為法源，如《德國(guó)民法第一草案》第1條④《德國(guó)民法第一草案》第1條規(guī)定：“法律無規(guī)定的事項(xiàng)，準(zhǔn)用關(guān)于類似事項(xiàng)的規(guī)定，無類似事項(xiàng)的規(guī)定時(shí)，適用由法規(guī)精神所生的原則?！鞭D(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第65頁(yè)。，在頻繁適用法律學(xué)說的民法中也未明確法理和學(xué)說的法律淵源地位，但學(xué)說和法理確實(shí)在法官實(shí)際審判過程中發(fā)揮了一定的作用，法律學(xué)說的運(yùn)用也常見于裁判說理和法律解釋中。⑤參見胡仕浩、劉樹德：《新時(shí)代裁判文書釋法說理的制度構(gòu)建與規(guī)范詮釋（下）——〈關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，《法律適用（司法案例）》2018年第18期。一方面，法理與學(xué)說有其積極意義，比如在解釋法律術(shù)語(yǔ)、填補(bǔ)法律漏洞等方面；另一方面，在司法裁判中法理也有被誤用或?yàn)E用的情況。

司法過程對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行間接援引，同時(shí)選取“不對(duì)癥”的法律學(xué)說，更加劇了人們對(duì)司法裁判的不接受和不信任。我國(guó)法院在司法審判中雖然或多或少會(huì)受到法律學(xué)說的影響，但在判決書中很少見到引用法律學(xué)說的情形，在這種情況下，法官實(shí)質(zhì)上是運(yùn)用或借鑒法律學(xué)說進(jìn)行了“隱名援引”⑥參見齊?。骸恫门形臅蓪W(xué)說實(shí)證研究》，《法律適用》2021年第7期。，而案件的當(dāng)事人、學(xué)者以及公眾只看見了結(jié)果而沒有見到過程，因此，無法對(duì)判決是否恰當(dāng)作出判斷。⑦參見李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，《法學(xué)》2018年第6期。那么，運(yùn)用法律學(xué)說來增強(qiáng)說理論證的目標(biāo)就沒有實(shí)現(xiàn)，也可以說出現(xiàn)了“藥不對(duì)癥”的情況。法律學(xué)說作為“藥方”，未能很好地治療裁判說理不充分之“病癥”。這種情形顯然對(duì)增強(qiáng)裁判公信力不利，導(dǎo)致人們的司法信任度降低，而“司法信任是法律信任的核心領(lǐng)域 ……人們講到法律時(shí)，很自然地與司法相關(guān)聯(lián)”⑧付子堂：《法理學(xué)高階》，高等教育出版社2018年版，第328頁(yè)。。我國(guó)學(xué)者周立民通過運(yùn)用多元線性回歸和模糊集定性比較分析方法發(fā)現(xiàn)，訴訟經(jīng)歷者的司法信任度顯著低于其他公民，原因之一就是受平等對(duì)待和對(duì)法官品德評(píng)價(jià)的影響。⑨參見周立民：《訴訟經(jīng)歷者的司法信任何以形成——對(duì)87名隨機(jī)當(dāng)事人的模糊集定性比較分析》，《中外法學(xué)》2019年第6期。法官在裁判說理時(shí)沒有進(jìn)行充分論證會(huì)影響當(dāng)事人對(duì)法官的主觀印象，當(dāng)事人難以接受裁判結(jié)果，更會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生一種不信任的主觀判斷。未曾參與訴訟的公眾可能對(duì)法官有較好的印象和信任感，但參與司法過程后可能會(huì)因法官的判決缺少說服力而產(chǎn)生對(duì)司法的不信任，當(dāng)事人對(duì)司法的信任度降低會(huì)通過信任傳遞，導(dǎo)致對(duì)法律的不信任。

（三）答非所問：未充分說理造成司法權(quán)威降低

“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！雹賉美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1991年版，第28頁(yè)。如果司法不具有權(quán)威性，不被人們所認(rèn)可，那么一個(gè)國(guó)家的法律就難以成為大眾行動(dòng)的指南和司法裁判的準(zhǔn)則。在如今的民主社會(huì)中，民主是法律權(quán)威的主要來源，而非王權(quán)抑或是神權(quán)。②參見高憬宏：《新媒體環(huán)境下的司法裁判》，《人民法院報(bào)》2013年10月23日。正如德沃金所說：“法院是法律帝國(guó)的首都，法官是帝國(guó)的王侯。”③[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第361頁(yè)?？梢?，法官在司法過程中的重要地位可想而知，就像馬克思所說的，“法官除了法律就沒有別的上司”④《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第180頁(yè)。。法官代表了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，其裁判說理的完善與否也會(huì)影響司法權(quán)威的強(qiáng)弱。要實(shí)現(xiàn)司法的功能，在一定程度上要依賴法官能否在具體的審判中準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)，正確適用法律，進(jìn)而對(duì)案件公正審判。但是，審判案件仍然會(huì)有許多爭(zhēng)議，運(yùn)用法律學(xué)說審理也會(huì)導(dǎo)致更多問題，原因在于，它在法律中的地位不高，運(yùn)用條件具有相當(dāng)?shù)哪：?，無統(tǒng)一的運(yùn)用程序，缺少正確的運(yùn)用方法等，這些因素都會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致司法權(quán)威屬性被降低。⑤參見彭中禮：《論法律學(xué)說的司法運(yùn)用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。英國(guó)法學(xué)家約瑟夫·拉茲曾指出，法所具有的一個(gè)根本特征就是合法性權(quán)威。⑥參見 [英]約瑟夫?拉茲：《法律的權(quán)威：法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第26頁(yè)。司法權(quán)威是法律權(quán)威的必要組成部分，要實(shí)現(xiàn)法治和良法善治，法律必須被人們所信服，這樣的法律才具有權(quán)威，司法才具有權(quán)威性。合法性權(quán)威不是運(yùn)用暴力來強(qiáng)迫大眾服從它，而是人們基于某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其產(chǎn)生認(rèn)同，而那些“體現(xiàn)社會(huì)公正、道德價(jià)值的法律”⑦付子堂：《法理學(xué)高階》，高等教育出版社2018年版，第49頁(yè)?！霸谛问缴弦罅⒎ㄟ^程的民主化、法律表達(dá)的規(guī)范化和法律體系的科學(xué)化”⑧丁以升、李清春：《公民為什么遵守法律（下）——評(píng)析西方學(xué)者關(guān)于公民守法理由的理論》，《法學(xué)評(píng)論》2004年第1期。，這樣的法律才是“制定得良好的法律”，才會(huì)得到普遍認(rèn)同。在一個(gè)良好的社會(huì)秩序下，“沒有什么東西比對(duì)法律的普遍認(rèn)同和服從更可貴了”⑨[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，陳虹秀譯，臺(tái)海出版社2016年版，第218頁(yè)。，良好的法律只有在良好的社會(huì)秩序下才具有真正的法律權(quán)威。法律學(xué)說由于其自身所具有的特點(diǎn)，在司法過程中如果運(yùn)用不當(dāng)，就有可能在一定程度上削弱司法的權(quán)威，進(jìn)而損害法律的權(quán)威。

具體來看，如果法官在司法裁判中對(duì)法律學(xué)說所適用的對(duì)象、條件和方式把握不當(dāng)，會(huì)導(dǎo)致裁判說理論證難以令公眾接受，因?yàn)榉ü龠\(yùn)用法律學(xué)說回答的不是公眾所想要知道的問題。人們會(huì)由此對(duì)司法產(chǎn)生不信任，進(jìn)而導(dǎo)致法律的權(quán)威性降低。2017年的“辱母殺人案”一審判決引發(fā)了社會(huì)公眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑，人們難以接受判決書中認(rèn)定的事實(shí)和判決結(jié)果，由此“暴露出了當(dāng)前公眾法律信任與司法權(quán)威之間存在的嚴(yán)重?cái)嗔熏F(xiàn)象”⑩鄭曉英：《司法權(quán)威與公眾法律信任關(guān)系闡析》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2017年第10期。。從現(xiàn)有發(fā)展形勢(shì)來看，司法中運(yùn)用學(xué)說不可或缺，但司法中完全或主要依靠學(xué)說是不可取的。對(duì)運(yùn)用哪些學(xué)說，以及如何運(yùn)用學(xué)說之問題的解決迫在眉睫。司法的權(quán)威與每個(gè)人息息相關(guān)，對(duì)公民權(quán)利和自由的保障至關(guān)重要，但法律學(xué)說的多元化可能會(huì)導(dǎo)致適用上的不明確性。即使是運(yùn)用“通說”，何種學(xué)說是“通說”，運(yùn)用何種方法選擇法律學(xué)說作為“通說”，選擇后能否做到“同案同判”，以及是否能夠做到真正的“司法統(tǒng)一”，尚有待商榷。①參見王凌皞：《存在（理智上可辯護(hù)的）法律教義學(xué)么?—— 論法條主義、通說與法學(xué)的智識(shí)責(zé)任》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2018 年第6 期。

二、法律學(xué)說在司法運(yùn)用中風(fēng)險(xiǎn)的成因

法律學(xué)說首先是為了解決在司法實(shí)踐中的疑難復(fù)雜問題，其次是為了探討可能出現(xiàn)的各種法律問題及其解決方式。但是，任何一種方法都不可能是完美無缺的，在應(yīng)用法律學(xué)說過程中任何一個(gè)環(huán)節(jié)處理不當(dāng)，就可能導(dǎo)致無法更好地解決問題，司法裁判的“可接受性困境”就依然不能“紓解”。②參見金楓梁：《裁判文書援引學(xué)說的基本原理與規(guī)則建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2020 年第 1 期。法律學(xué)說司法適用包括三個(gè)環(huán)節(jié)：一是法律學(xué)說的內(nèi)部生成環(huán)節(jié)，簡(jiǎn)稱“學(xué)說內(nèi)循環(huán)”；二是理論與司法實(shí)踐的交流環(huán)節(jié)，此為法律學(xué)說與司法審判的交流反饋環(huán)節(jié)；三是法律學(xué)說的司法適用環(huán)節(jié)，簡(jiǎn)稱“司法內(nèi)循環(huán)”。這三個(gè)環(huán)節(jié)的有機(jī)結(jié)合、彼此協(xié)調(diào)，能夠?qū)崿F(xiàn)法律學(xué)說的有效適用，從而解決實(shí)際問題。但是，在實(shí)踐過程中這三個(gè)環(huán)節(jié)往往存在如下一些問題，導(dǎo)致法律學(xué)說在司法適用中風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

（一）法律學(xué)說的發(fā)展階段性

法律學(xué)說有其自身的內(nèi)在生成系統(tǒng)，每一個(gè)法律學(xué)說的產(chǎn)生、發(fā)展、變化和消亡都與司法實(shí)踐緊密聯(lián)系、密切結(jié)合，才能夠合理有效地運(yùn)用于司法審判過程，發(fā)揮解決疑難問題的實(shí)際效用。具體而言，針對(duì)某一問題的法律學(xué)說產(chǎn)生以后，會(huì)形成多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)和少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，隨著學(xué)者們對(duì)這些觀點(diǎn)的爭(zhēng)論，會(huì)形成普遍共識(shí)，形成“通說”。這是一個(gè)由“非通說”到“通說”的發(fā)展過程。學(xué)界對(duì)于“通說”達(dá)成的普遍共識(shí)被用于司法審判，就能夠與司法內(nèi)循環(huán)形成合理對(duì)接。但“非通說”處于主流學(xué)說與少數(shù)學(xué)說的對(duì)立統(tǒng)一的矛盾發(fā)展過程中，若將“非通說”運(yùn)用于司法審判，有效運(yùn)用尚能對(duì)解決疑難問題有所裨益，運(yùn)用不當(dāng)就會(huì)面臨難以令當(dāng)事人以及社會(huì)公眾信服和接受司法裁判的風(fēng)險(xiǎn)。從“學(xué)說內(nèi)循環(huán)”的內(nèi)部來看，適用“非通說”易導(dǎo)致司法風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤胺峭ㄕf”尚處于法律學(xué)說的“半成品”，或者說，“非通說”仍處于法律學(xué)說的“不斷試錯(cuò)的過程”。③參見 [ 德 ] 萊因荷德·齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社 2013 年版，第 93 頁(yè)。具體來看，“非通說”具有的以下三個(gè)特征會(huì)導(dǎo)致其在司法適用之后產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

1.部分法律學(xué)說的非科學(xué)性

“非通說”是法律學(xué)說中非科學(xué)性的一面。由于“非通說”尚處于爭(zhēng)議之中，主流觀點(diǎn)和少數(shù)觀點(diǎn)在形成基本共識(shí)即“通說”之前，有時(shí)會(huì)顯露出某些非科學(xué)性的特征。德國(guó)法學(xué)家馮·基爾希曼就對(duì)法律學(xué)說的非科學(xué)性進(jìn)行了批判。他認(rèn)為，法律學(xué)說不是一門科學(xué)，因?yàn)樗皇且环N正確的理論，它圍繞著漏洞、歧義和矛盾兜圈子，而且其中很少有專門研究自然法的內(nèi)容。④參見［德］J. H. 馮·基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性——在柏林法學(xué)會(huì)的演講》，趙陽(yáng)譯，《比較法研究》2004 年第1 期。有些學(xué)者認(rèn)為，法律學(xué)說并不是一門科學(xué)，因?yàn)樗皇且环N充分的理論，科學(xué)的理論必須是充分的，既不能是“跳躍式”的理論，也不能是“跛腳”的理論?！疤S式”的理論過于寬泛，往往以偏概全；“跛腳”的理論則過于狹窄，原本對(duì)整個(gè)類別都有效的理論被說成僅適用于其中的某個(gè)部分。事實(shí)上，人們?cè)诹⒎ㄒ?guī)范和法律運(yùn)用的范圍內(nèi)對(duì)法學(xué)進(jìn)行研究時(shí)，并非根據(jù)主觀判斷，而是以事實(shí)為依據(jù)，在把握客觀事實(shí)的情況下，遵循一定的原則和方法，因而法學(xué)這門學(xué)科所具備的科學(xué)性并不低。①參見柯華慶：《正確理解法學(xué)的政治性與科學(xué)性》，《人民日?qǐng)?bào)》2018年8月27日。我國(guó)自古以來就重視法律在治理國(guó)家中御民懲暴、定分止?fàn)幍淖饔?。②參見陳景良：《試論宋代士大夫的法律觀念》，《法學(xué)研究》1998年第4期。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)的法律不斷發(fā)展以適應(yīng)社會(huì)的變化，具備了一定的科學(xué)性?？梢姡蓪W(xué)說的非科學(xué)性也并非是絕對(duì)的，雖然它在法律觀念形成時(shí)并非直接來源于科學(xué)，而是來源于人的主觀思考，但隨著社會(huì)的發(fā)展和學(xué)說的不斷完善，“非通說”發(fā)展為匯聚學(xué)界基本共識(shí)的“通說”，具有一定程度的科學(xué)性，待“通說”經(jīng)過司法適用，進(jìn)入“司法內(nèi)循環(huán)”之后通過合法性驗(yàn)證，就具有了法律規(guī)范意義上的科學(xué)性。換言之，法律學(xué)說在發(fā)展過程中是具有非科學(xué)性特性，但當(dāng)其上升為法律時(shí)，在特定場(chǎng)景就具備了一定的科學(xué)性。

2.法律學(xué)說的相對(duì)模糊性

“非通說”對(duì)于疑難問題的回答則更加模糊?！胺峭ㄕf”由于自身處于發(fā)展之中，對(duì)于疑難問題給出的解決答案更加不清晰，尚處于方向性的摸索之中，以“非通說”適用于司法審判從某種程度上說是以“非通說”的模糊性來探索法律的模糊性，也就是試錯(cuò)、摸索法律發(fā)展的方向。如此一來，“非通說”的模糊性就帶來了風(fēng)險(xiǎn)，如果法官對(duì)“非通說”援引不當(dāng)，就可能使問題變得更加復(fù)雜。

法學(xué)理論存在一個(gè)固有的缺陷，即它對(duì)于其論述對(duì)象的描述往往過于模糊，不夠精確。作為法學(xué)理論的法律學(xué)說，自然就帶有模糊性的特點(diǎn)。立法和司法在某種程度上可以被看作是一種妥協(xié)的產(chǎn)物——在極端的情況下也可能是腐敗的產(chǎn)物。由于立法和司法具有約束力，能夠影響法律學(xué)說的發(fā)展，專注于此的法學(xué)家們就需要證明他們的理論不僅僅是刻板地陳述法條和裁決，更需要揭示隱藏于法條和裁決之后的原理。自然科學(xué)的公式及定理等可以揭示出物質(zhì)世界的秩序，但法學(xué)理論對(duì)此卻毫無能力，因?yàn)榉▽W(xué)理論中不存在這樣的秩序。③See Aleksander Peczenik, Scientia juris:legal doctrine ask knowledge of law and as a source of law, Dordrecht:Springer, 2005, PP.74-75.

從某種意義上說，法學(xué)理論“其本身是把握法的不確定性問題的一門學(xué)問”④陳云良：《法律的模糊問題研究》，《法學(xué)家》2006年第6期。，但其模糊性不等同于法的不確定性，也不等同于法律語(yǔ)言的模糊性。精確化的研究方法自有其優(yōu)勢(shì)，但有時(shí)也會(huì)阻礙學(xué)科的發(fā)展。人文社會(huì)科學(xué)對(duì)其所研究的對(duì)象沒有一個(gè)精確的界限，有關(guān)數(shù)據(jù)大多是用主觀評(píng)價(jià)、估測(cè)、統(tǒng)計(jì)等方法得到的，具有很大的模糊性。雖然目前人文類社會(huì)科學(xué)中也存在著某些精確解決問題的方法，但從現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用來說，人文學(xué)科要想成為精確有效的工具，傳統(tǒng)數(shù)學(xué)的助力并不大。⑤參見苗東升：《模糊學(xué)引論》，中國(guó)人民大出版社1987年版，第5頁(yè)。

法律學(xué)說的模糊性在司法運(yùn)用中主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)層面：一是法律學(xué)說使用語(yǔ)言的模糊性。其中一個(gè)主要的原因是，語(yǔ)言本身就具備一定的模糊性，這是因?yàn)檎Z(yǔ)言文字本身具有很大的不確定性。語(yǔ)言文字是法律學(xué)說的載體，是其主要的表現(xiàn)形式，人們利用此種方法來理解法律、弄清楚法律學(xué)說，而思想的復(fù)雜有時(shí)是無法完全用語(yǔ)言能表達(dá)清楚的。①參見伍鐵平：《模糊語(yǔ)言學(xué)》，上海外語(yǔ)教育出版社1999 年版，第132頁(yè)。二是對(duì)法律規(guī)范的生活需要。面對(duì)無盡的社會(huì)現(xiàn)象，要想使法律學(xué)說具有普遍的指導(dǎo)意義，就不得不用模糊性的詞語(yǔ)來進(jìn)行描述，這樣做不僅使學(xué)說可以涵蓋更廣的范圍，也可以隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷地調(diào)整。但是，法律學(xué)說的模糊性也可能導(dǎo)致以下三個(gè)后果：首先，司法者如果理論知識(shí)不足，使用了一些模糊的詞語(yǔ)，會(huì)使得法律學(xué)說原本解釋和說理的作用大大減弱，使得當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不確定，無法認(rèn)知詞語(yǔ)所代表的具體含義，可能導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾進(jìn)一步激化。其次，模糊性也大大增加了司法不公正的可能性。模糊性意味著沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，司法者的自由裁量權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，就像一把雙刃劍，運(yùn)用得當(dāng)就可能實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，反之則會(huì)損害司法權(quán)威。最后，法律學(xué)說的模糊性不利于社會(huì)主義法治體系的發(fā)展。如果一部法律中某個(gè)術(shù)語(yǔ)的用語(yǔ)被另一部法律中的相同術(shù)語(yǔ)用法律學(xué)說可以解釋為不同的含義，公眾會(huì)產(chǎn)生困惑，或不能預(yù)見自己的行為可能會(huì)導(dǎo)致什么樣的法律后果，既不利于普法，也增加了法律從業(yè)者的負(fù)擔(dān)與要求。

從古至今，有關(guān)法律的知識(shí)與學(xué)說數(shù)不勝數(shù)。人類對(duì)法律的理解也隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷變化，任何一個(gè)人都無法對(duì)其下一個(gè)恒定的定義，這其中既有法律不完善的因素也有社會(huì)關(guān)系不斷變化的因素。正如博登海默所說：“正義變化無常，以不同的形式呈現(xiàn)，有著不同的外在表現(xiàn)，就如同普洛透斯的臉一樣?！雹赱美] E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第268頁(yè)。由此可見，法律從它的根基處就開始模糊，更何況是法律學(xué)說。法律的模糊性其實(shí)是法律發(fā)展的一個(gè)平臺(tái)，而對(duì)于法律學(xué)說的發(fā)展，其模糊性在學(xué)術(shù)界不僅代表著發(fā)展的契機(jī)，同時(shí)也意味著風(fēng)險(xiǎn)，尤其是“非通說”作為發(fā)展過程中的法律學(xué)說，若要運(yùn)用于司法實(shí)踐，就要盡量避免其自身的模糊性。

3.法律學(xué)說的不確定性

“非通說”的不確定性給司法審判帶來了更多的論證負(fù)擔(dān)。法律學(xué)說的一個(gè)問題是過于模糊，這也導(dǎo)致了司法適用上的不確定性。在理論和實(shí)踐中，“通說”又可分為在理論界占主導(dǎo)地位的“通說”和在司法審判中占主導(dǎo)地位的“通說”。與“通說”相對(duì)應(yīng)，是所謂的少數(shù)意見或多數(shù)意見和少數(shù)意見的差別。在我國(guó)，法律學(xué)說見于教科書、論文、專著之中，對(duì)于解決具體案件的幫助不大，因?yàn)樵谟懻摼唧w案件中爭(zhēng)議的問題時(shí)，由于“非通說”發(fā)展的過程性，不同的法律工作者對(duì)案件有較大的分歧。③參見姜濤：《法學(xué)通說亂象亟待紓解》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2011年6月28日。這就導(dǎo)致了“非通說”在具體案件中會(huì)給法官帶來更大的論證負(fù)擔(dān)，法官即使使用“非通說”中的主流觀點(diǎn)，也需要考慮少數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，因?yàn)樯贁?shù)學(xué)者的觀點(diǎn)代表著部分社會(huì)公眾的觀點(diǎn)，所以有可能出現(xiàn)適用不當(dāng)，最終使得理論與實(shí)踐相分離。

法律學(xué)說的不確定性還體現(xiàn)在解釋的不確定性。不同的人對(duì)學(xué)說的理解是不同的，即使認(rèn)同同一學(xué)說的人對(duì)法律的某一概念之認(rèn)識(shí)也可能會(huì)存在偏差，在適用上也可能因?yàn)閭€(gè)人主觀原因而呈現(xiàn)出不同的結(jié)果?！胺峭ㄕf”所具有的不確定性，使得法官對(duì)法律學(xué)說的解釋更加具有偏離法律學(xué)說實(shí)質(zhì)內(nèi)涵甚至異化相關(guān)法律學(xué)說的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，處于發(fā)展過程中的法律學(xué)說，其不確定性與法官解釋法律學(xué)說的不適當(dāng)，共同造成了援引法律學(xué)說目的的偏離。法官對(duì)于法律學(xué)說的解釋如果出現(xiàn)了偏差，就會(huì)使其不確定性的風(fēng)險(xiǎn)加劇，所引用的法律學(xué)說就不會(huì)起到增強(qiáng)裁判說服力的效果。

（二）理論界與實(shí)務(wù)界缺乏良性互動(dòng)

法律學(xué)說在司法適用過程中存在的問題，部分原因是其自身在發(fā)展的過程中沒有與司法審判實(shí)踐進(jìn)行必要的交流與互動(dòng)，未能將法律學(xué)說自身的發(fā)展與司法實(shí)踐進(jìn)行有效銜接。也就是說，理論界與實(shí)務(wù)界缺乏有效的對(duì)話，導(dǎo)致法律學(xué)說的理論發(fā)展方向在一定程度上偏離司法審判的需求方向，其主要存在以下三個(gè)方面問題。

1.法律學(xué)說的發(fā)展缺乏應(yīng)有的實(shí)踐導(dǎo)向

法律學(xué)說生成、發(fā)展的過程不能與司法實(shí)踐進(jìn)行動(dòng)態(tài)銜接，這主要是因?yàn)槔碚摰陌l(fā)展有其抽象性和探索性，法律學(xué)說處于不斷發(fā)展的過程中，即使緊跟司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題，也會(huì)產(chǎn)生偏離。法律學(xué)說之司法適用存在理論上的限度，“當(dāng)我們說某一事物是法的淵源時(shí)，意味著它同法之間有某種聯(lián)系，沒有這種聯(lián)系就沒有淵源關(guān)系。當(dāng)我們說從某種淵源中采集和提煉有關(guān)原料形成法時(shí), 也意味著它同法聯(lián)系的限度”①周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第284頁(yè)。。法律學(xué)說的產(chǎn)生和發(fā)展是圍繞著司法實(shí)踐過程中所產(chǎn)生的問題進(jìn)行的，因問題而生，為解決司法審判的疑難問題而不斷發(fā)展成熟，最終形成了針對(duì)相關(guān)問題的一般性理論。

首先，法律學(xué)說具有理論抽象性。法律學(xué)說在產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)針對(duì)的不是某一具體問題，而是某一類問題提出的方向性答案。所以，即使是成熟的法律學(xué)說——“通說”運(yùn)用于司法實(shí)踐，也需要對(duì)自身進(jìn)行解釋和調(diào)適，從而與司法實(shí)踐有機(jī)結(jié)合，因?yàn)椤胺墒且环N解釋性的概念”，“法律存在于動(dòng)態(tài)的解釋之中”②高鴻鈞：《德沃金法律理論評(píng)析》，《清華法學(xué)》2015年第2期。。如果法律學(xué)說未能與實(shí)踐有效結(jié)合，將其回歸到學(xué)說產(chǎn)生時(shí)所緣由的實(shí)踐問題，有可能會(huì)偏離解決問題的正確方向，這種情況在理論與實(shí)踐缺乏良性互動(dòng)時(shí)會(huì)更加明顯。“通說”能否成功地被運(yùn)用于審判，還依賴于一定的“檢驗(yàn)系統(tǒng)”，也就是“學(xué)界和司法界的良性互動(dòng)系統(tǒng)”③黃卉：《論法學(xué)通說（又名：法條主義者宣言）》，《北大法律評(píng)論》2011年第2期。，未經(jīng)此系統(tǒng)的檢驗(yàn)，法律學(xué)說僅僅沿著自身的生成方向演進(jìn)，就可能與實(shí)踐越來越遙遠(yuǎn)，并且無法成為有益于解決實(shí)踐問題的有效理論。

其次，法律學(xué)說作為“資源性法的淵源”，是“法和法律制度”等產(chǎn)品的“資源”。④參見周旺生：《法理探索》，人民出版社2005年版，第232頁(yè)。法律學(xué)說本身具有一定的階段性，但它只是可供法律體系選擇的材料和資源，是否可以適用于司法實(shí)踐進(jìn)而促進(jìn)法律的發(fā)展，尚需要經(jīng)過司法環(huán)節(jié)的篩選和過濾，這個(gè)過程需要理論界與實(shí)務(wù)界進(jìn)行有效的交流與互動(dòng)。否則，法律學(xué)說產(chǎn)生的資源無法被適用于司法實(shí)踐，也不能融入法律體系之中。如果理論界不能將法律學(xué)說的發(fā)展與司法實(shí)踐的問題需求進(jìn)行動(dòng)態(tài)結(jié)合，就會(huì)造成起點(diǎn)正確而方向偏離的后果。

2.司法審判援引法律學(xué)說的路徑不明確

在司法審判過程中，法官如果只是單方面向理論界尋找相關(guān)法律學(xué)說，可能會(huì)出現(xiàn)“醫(yī)不知所病”“藥不對(duì)其癥”的問題。由于法官?zèng)]有與理論界進(jìn)行有效的交流與溝通，沒有將司法實(shí)踐對(duì)理論的需求反饋給理論界，往往只是在進(jìn)行裁判說理時(shí)單方面按其所需向理論界尋求論證依據(jù)，而法官所尋求的相關(guān)法律學(xué)說處于何種發(fā)展階段、是否發(fā)展成熟，只是依據(jù)法官自己的理解進(jìn)行判斷。如此，法官僅僅做到了在法律學(xué)說中尋找說理依據(jù)，卻沒有與理論界進(jìn)行必要的交流。事實(shí)上，作為“法理發(fā)現(xiàn)的主體”的法學(xué)家、學(xué)者才是法律學(xué)說的生產(chǎn)者①參見胡玉鴻：《法理的發(fā)現(xiàn)及其類型——清末變法大潮中的法理言說研究之二》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第3期。，對(duì)于法律學(xué)說中的法理最為清楚和了解，如果不與學(xué)者進(jìn)行交流，就可能出現(xiàn)對(duì)相關(guān)法律學(xué)說的判斷偏差，而難以發(fā)現(xiàn)真正適用的法律學(xué)說，造成“在非正式法源中去發(fā)現(xiàn)法律”的目標(biāo)并不能很好地實(shí)現(xiàn)。②參見陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，《中國(guó)法學(xué)》2002年第1期。

首先，法官對(duì)于相關(guān)法律學(xué)說的發(fā)展階段性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與理論界的標(biāo)準(zhǔn)存在偏差，由此就可能導(dǎo)致選取了“不對(duì)癥”的法律學(xué)說或者不適當(dāng)階段的法律學(xué)說，并將此種法律學(xué)說引入司法審判。這表明法官援引法律學(xué)說的路徑不明確，法官?zèng)]有尋找必要的理論導(dǎo)引，而是依靠自身司法實(shí)踐的需要單方面尋找法律學(xué)說。在審判階段，法官對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行符合審判階段轉(zhuǎn)化要求的加工，也可能功虧一簣。援引法律學(xué)說，一般要按照先“通說”后“非通說”的步驟，有“通說”的援引“通說”進(jìn)行說理論證，沒有“通說”的就從“非通說”中去尋找最有“成為通說的潛質(zhì)”的法律學(xué)說用于司法審判。③參見金楓梁：《裁判文書援引學(xué)說的基本原理與規(guī)則建構(gòu)》，《法學(xué)研究》2020年第1期。如果法官?zèng)]有選擇適當(dāng)?shù)姆蓪W(xué)說，司法審判就不能取得應(yīng)有的效果。

其次，現(xiàn)實(shí)中法官并沒有系統(tǒng)地援引法律學(xué)說，往往只是對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行碎片化援引，也沒有對(duì)法律學(xué)說進(jìn)行發(fā)展階段和“規(guī)范體系”的定位，即對(duì)“各種各樣的規(guī)范類型進(jìn)行一個(gè)結(jié)構(gòu)性安排”④劉作翔：《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019 年第3期。。因此，法官不明確所選取的法律學(xué)說居于自身發(fā)展階段的位置，甚至不明確具體的法律學(xué)說，也就是說，法官不明了所要援引的法律學(xué)說在理論體系中的具體位置和具體內(nèi)容，如此將其用于裁判的說理論證之中，是難以起到增強(qiáng)裁判可接受性的應(yīng)然效果的。

總之，理論界與實(shí)務(wù)界缺乏必要的溝通與交流，一定程度上造成了在法律學(xué)說與司法適用問題上的二歧鴻溝，以及“法律學(xué)說的可適用性不高”的局面。我國(guó)“法學(xué)研究有著自己特殊而充足的受眾——法學(xué)學(xué)者、法學(xué)研究生等，且都不以解決具體法律爭(zhēng)議為研究目標(biāo)。法官們對(duì)法律學(xué)說的接受能力也參差不齊，有些法官對(duì)法學(xué)著作缺少閱讀興趣，這就導(dǎo)致了法學(xué)研究與司法實(shí)踐彼此忽視的局面”⑤楊帆：《司法裁判說理援引法律學(xué)說的功能主義反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。。不可否認(rèn)，二者都在尋找解決司法實(shí)踐疑難問題的有效途徑，旨在使法律學(xué)說形成“絕勝”之法理，使之完美充滿于法律體系之“皇都”。

最后，理論界沒有動(dòng)態(tài)、適時(shí)地將法律學(xué)說的發(fā)展方向與成果體系化地展示給實(shí)務(wù)界，實(shí)務(wù)界也沒有將司法實(shí)踐中的具體需求反饋給理論界，導(dǎo)致雙方?jīng)]有形成一個(gè)良性的互動(dòng)。因此，縱使形成了有利于解決實(shí)際問題的法律學(xué)說之春雨，但實(shí)務(wù)界對(duì)其只是形成了一個(gè)模糊的印象，導(dǎo)致法官無法從“草色遙看近卻無”的法律學(xué)說發(fā)展前景中提取有益理論，既不利于法律學(xué)說朝著正確的方向發(fā)展，也不利于化解司法實(shí)踐中的疑難問題。

3.法律條文和學(xué)說的沖突

“法律的生命力在于實(shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施?！雹倭?xí)近平：《在慶祝全國(guó)人民代表大會(huì)成立六十周年大會(huì)上的講話》，《求是》2019年第18期。法律從應(yīng)然到實(shí)然，必定要在社會(huì)中實(shí)施，而法律又非完美無缺，這就可能導(dǎo)致法律條文與人們普遍認(rèn)同的學(xué)說相悖，進(jìn)而使人們對(duì)法律產(chǎn)生質(zhì)疑。法律不是萬能的，在一個(gè)時(shí)期制定的法律可能是合理的，但隨著社會(huì)的發(fā)展法律可能不再適合。然而，由于法律的滯后性，它的制定并不是那么靈活迅捷，導(dǎo)致法律學(xué)說可能比制定的法律更能獲得人們的認(rèn)可。要解決這種沖突，不但要在立法時(shí)制定符合社會(huì)需求的法律制度，更要在司法中靈活運(yùn)用。此外，由于現(xiàn)代工作場(chǎng)所及其產(chǎn)生的新社會(huì)關(guān)系革新了大量的法律學(xué)說，也因此有了更多的社會(huì)關(guān)系。②參見［以色列］伊沙依?布蘭克、艾希?羅森-茲維：《法律理論中的空間轉(zhuǎn)向》，楊靜哲譯，《西部法學(xué)評(píng)論》2020年第1期。立法者要在舊的法律無法調(diào)節(jié)新的社會(huì)關(guān)系時(shí)及時(shí)調(diào)整法律，以此樹立起法律的權(quán)威性，否則，人們將可能會(huì)更信服符合自己認(rèn)同的法律學(xué)說而非法律。

（三）法律學(xué)說具體轉(zhuǎn)化的難度大

即使作為學(xué)界基本共識(shí)的“通說”，在運(yùn)用于司法審判時(shí)也是需要轉(zhuǎn)化的，即由“通說”轉(zhuǎn)化為裁判的理由，在此過程中需要將“通說”進(jìn)行具體化加工，使其真正成為具有說服力的裁判理由。這是一個(gè)將抽象觀點(diǎn)轉(zhuǎn)化為具體疑難案件的裁判理由的過程，需要結(jié)合具體的案情，針對(duì)具體的疑難問題進(jìn)行轉(zhuǎn)化。因此，“通說”的司法適用也存在著風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)來自兩個(gè)方面：其一，法律學(xué)說自身所具有的相對(duì)抽象性。相對(duì)于具體司法審判的裁判理由來說，“通說”是一般的理論，在具體化的過程中存在偏離的風(fēng)險(xiǎn)。其二，司法適用過程?！巴ㄕf”并未實(shí)現(xiàn)與司法內(nèi)循環(huán)的有效對(duì)接，而是需要在司法過程中對(duì)“通說”進(jìn)行轉(zhuǎn)化。然后，在實(shí)踐過程中如果法官對(duì)“通說”的現(xiàn)實(shí)化具體化不甚合理，或者沒有進(jìn)行具體轉(zhuǎn)化，沒有使“通說”與具體案件有機(jī)結(jié)合，直接復(fù)制式地援引，則裁判結(jié)果的信服力就有可能大打折扣。

法律本身是一門專業(yè)性比較強(qiáng)的學(xué)科，即法律科學(xué)，而法律學(xué)說是具有法律淵源權(quán)威性的“法律知識(shí)”③參見陳云龍：《法律學(xué)說的理性重構(gòu)——讀〈法律科學(xué)——作為法律知識(shí)和法律淵源的法律學(xué)說〉》，《法律方法》2010年第1期。，因此對(duì)法律學(xué)說的理解和運(yùn)用需要具備較高的專業(yè)知識(shí)。我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，法律條文尚且需要解釋才能消除條文的不確定性與模糊性，而法律學(xué)說的理解和運(yùn)用則以具備一定的法學(xué)知識(shí)為基礎(chǔ)，更需要有一定的理解力和想象力，換言之，法律學(xué)說對(duì)于司法工作者有著更高的要求。法律學(xué)說過于專業(yè)化主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，以具備深厚法律知識(shí)作為基礎(chǔ)。這是由法律本身所具有的技能特征所決定的，不具備法律知識(shí)的人想要運(yùn)用法律學(xué)說就如同無源之水、無本之木，如同建造空中樓閣一般無法推進(jìn)。第二，以具備較高的法律道德來確保司法廉潔。這是由法律的倫理特征所決定的，如果每次運(yùn)用法律學(xué)說的案件都和貪污腐敗行為密切相關(guān)，那么對(duì)于法律學(xué)說的發(fā)展無疑是致命的，對(duì)法律權(quán)威的加強(qiáng)也是不利的。第三，具有豐富的社會(huì)閱歷。這是由法律所調(diào)整的對(duì)象所決定的，法律學(xué)說的司法運(yùn)用本就是法律不能完美調(diào)整社會(huì)關(guān)系的補(bǔ)充，其司法運(yùn)用不僅要符合法律從業(yè)者的認(rèn)知，更要符合一般大眾的認(rèn)知。

另外，“通說”雖然是學(xué)界形成的基本共識(shí)，但它還需要更進(jìn)一步的發(fā)展才能融入法律學(xué)說和共識(shí)性法理體系之中，如此才能夠更好地適用于司法審判過程。所以，從某種意義上說，“通說”也尚處于自我批判、反思的發(fā)展過程之中，“通說”的司法適用也因此存在不能有效解決司法審判中疑難問題的危險(xiǎn)，因?yàn)椤巴ㄕf”也不能完全與“司法內(nèi)循環(huán)”有效對(duì)接。法律學(xué)說發(fā)展成熟以后，其自身只是處于理論的發(fā)展階段，若將其運(yùn)用于司法審判，則需要對(duì)其進(jìn)行必要的合法性檢驗(yàn)，使法律學(xué)說與司法實(shí)踐中的問題“對(duì)話”，進(jìn)而與法律規(guī)范體系融合。在實(shí)踐中，法官對(duì)法律學(xué)說沒有進(jìn)行合法性審查，從而使裁判說理缺少法律規(guī)范體系的整體性依據(jù)，法律學(xué)說沒有融入法律規(guī)范之中，將難以令公眾信服法官的裁判說理。

三、對(duì)法律學(xué)說司法運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)的控制

當(dāng)前，法律學(xué)說在司法實(shí)踐中的適用正處于起步階段，隨著法律學(xué)說不斷被應(yīng)用到司法中，具體論證變成抽象論證、司法裁判公信力下降、司法權(quán)威降低的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)逐步加劇。要保證依法治國(guó)，實(shí)現(xiàn)法律學(xué)說在司法中的積極作用，就要加強(qiáng)以下三個(gè)方面。

（一）以加強(qiáng)司法權(quán)威性為終極目標(biāo)

權(quán)威普遍存在于人類社會(huì)之中，它既可以指使人信從的威望或力量，也可以指對(duì)權(quán)力所表現(xiàn)的支持和順從的關(guān)系。權(quán)威一詞被用于指代前者時(shí)具有較大程度的排他性，被用于指代后者時(shí)具有權(quán)威的個(gè)人或機(jī)構(gòu)會(huì)在一定程度上被其受眾所接受和維護(hù)。①參見李桂林：《權(quán)威、合理性與法律——拉茲的法律權(quán)威論研究》，《學(xué)習(xí)與探索》2012年第5期。

司法的權(quán)威性以法律實(shí)效為前提，沒有實(shí)效的法律絕無權(quán)威可言。這就要求法律學(xué)說在適用時(shí)要充分重視司法本身具有的固有屬性，不能動(dòng)搖司法的權(quán)威，降低司法透明性和尊重司法的被動(dòng)性，將法律學(xué)說的適用控制在加強(qiáng)司法權(quán)威性的范圍內(nèi)，把法律學(xué)說作為一種手段以強(qiáng)化司法權(quán)威性。

第一，法律學(xué)說的適用要充分尊重司法的權(quán)威性。司法權(quán)威屬于權(quán)威類型的一種，它在一定范圍內(nèi)指的是司法在日常生活中令人信服的力量。根據(jù)馬克斯·韋伯對(duì)權(quán)威理論的分類，司法權(quán)威屬于法理型權(quán)威。②參見［德］馬克斯?韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1998年版，第241頁(yè)。這就意味著法律要具有至高無上的地位，即法律至上。法律被人們普遍遵守是法治實(shí)現(xiàn)的一個(gè)基本要素，在現(xiàn)代法治國(guó)家，守法的主體是全體公民，沒有人可以在法律之上，這就要求人們服從法律，即權(quán)威的本質(zhì)要求服從。③參見［英］約瑟夫?拉茲：《法律的權(quán)威——法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第4頁(yè)。因此，在法律學(xué)說的適用過程中應(yīng)遵循這樣的原則，即在適用法律后可運(yùn)用法律學(xué)說進(jìn)行說理，不鼓勵(lì)在司法審判環(huán)節(jié)直接運(yùn)用法律學(xué)說來降低學(xué)說對(duì)司法的負(fù)面影響。比如，在一起認(rèn)定返還相應(yīng)款項(xiàng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是否為所有權(quán)的案件時(shí)，北京市第三中級(jí)人民法院列舉了“存款人所有權(quán)說”與“存款人債權(quán)說”兩種學(xué)說，并對(duì)分別使用兩種學(xué)說認(rèn)定貨幣的歸屬做了闡釋，以此來說明無論是哪種學(xué)說均不影響“占有即所有”的貨幣權(quán)利歸屬的判斷法則。④參見北京市第三中級(jí)人民法院（2018）京03民終2986號(hào)民事判決書。此種做法不但增強(qiáng)了裁判的說理性，更充分尊重了司法的權(quán)威性。

第二，法律學(xué)說的適用要在維持司法透明的范圍之內(nèi)。和行政活動(dòng)有所不同，司法裁判要充分體現(xiàn)透明性和公開性。①參見陳瑞華：《司法權(quán)的性質(zhì) —— 以刑事司法為范例的分析》，《法學(xué)研究》2000 年第 5 期。在法律沒有明文規(guī)定時(shí)將法律學(xué)說作為法律淵源的補(bǔ)充，可以在一定程度上增加司法裁判結(jié)果的正當(dāng)性和可接受性。然而，法律學(xué)說的特點(diǎn)使其在適用時(shí)具有模糊性，因此，必須在司法透明的范圍內(nèi)進(jìn)行，也即法律學(xué)說的適用不應(yīng)突破法律的界限，而應(yīng)在法律明確規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。比如，成都市金牛區(qū)人民法院在認(rèn)定當(dāng)事人的合伙關(guān)系時(shí)，運(yùn)用了隱名合伙人這一法律學(xué)說，并對(duì)隱名合伙人的概念作了詳細(xì)的解釋，使當(dāng)事人和公眾得以理解法律的專業(yè)術(shù)語(yǔ)。②參見四川省成都市金牛區(qū)人民法院（2012）金牛民初字第 598 號(hào)民事判決書。

第三，法律學(xué)說要尊重司法的被動(dòng)屬性。司法的被動(dòng)性是司法的主要特征之一，它意味著司法權(quán)不能主動(dòng)對(duì)社會(huì)中的爭(zhēng)端或者沖突進(jìn)行裁判和預(yù)判，司法的被動(dòng)性要求當(dāng)事人向法院提起訴訟。③同注②。被動(dòng)性是實(shí)現(xiàn)司法中立的關(guān)鍵所在，也是司法權(quán)和其他權(quán)力的最大不同。這就意味著法律學(xué)說中“主動(dòng)出擊”“提前預(yù)判”等特征與司法不但不相融，反而有些對(duì)立。因此，法律學(xué)說應(yīng)當(dāng)在尊重司法被動(dòng)性的基礎(chǔ)上對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行引導(dǎo)，但不能直接對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)節(jié)。比如，隰縣人民法院在適用法律的前提下，在認(rèn)定費(fèi)用的計(jì)算上依據(jù)了“繼承喪失說”，既解決了實(shí)際的問題，又將學(xué)說限定在法律的框架內(nèi)，而不是用學(xué)說直接進(jìn)行認(rèn)定。④參見山西省臨汾市隰縣人民法院（2014）隰民初字第 0149 號(hào)民事判決書。

（二）以強(qiáng)化成文法地位為根本出發(fā)點(diǎn)

第一，“法律條文的數(shù)量在某種程度上和司法裁量權(quán)的大小密切相關(guān)，當(dāng)法律條文較多時(shí)，司法的裁量權(quán)較小，當(dāng)法律條文較少時(shí)，司法裁量權(quán)較大?！雹菪靽?guó)棟：《民法基本原則解釋 —— 成文法局限性之克服》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992 年版，第 161 頁(yè)。成文法的公布削弱了司法裁量權(quán)，我國(guó)從春秋時(shí)期成文法被鑄于鼎上開始了成文法的時(shí)代。然而，徒法不足以自行，只依賴于法律不足以調(diào)整社會(huì)生活的各個(gè)方面，因此就有了使用法律學(xué)說、倫理道德、宗教信仰等作為手段來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。雖然這些方式對(duì)于司法有一定的優(yōu)點(diǎn)，但成文法的優(yōu)勢(shì)是其他手段無法比擬的。當(dāng)一種理念或規(guī)則用法律條文的方式明確下來，在此領(lǐng)域內(nèi)的司法裁量權(quán)就會(huì)變得更加狹小，人們對(duì)自己的行為會(huì)有哪些后果會(huì)有更精準(zhǔn)的預(yù)測(cè)。在大多數(shù)情形之下，相較于司法裁量權(quán)，成文法更有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，因此對(duì)自由裁量權(quán)的削弱和加強(qiáng)成文法在法律體系中的地位就成為一種必然的發(fā)展趨勢(shì)。⑥參見孟勤國(guó)、蒙曉陽(yáng)、劉慧玲：《削弱司法自由裁量權(quán)與提高成文法地位 —— 中國(guó)司法改革之路》，《法學(xué)》2000 年第 10 期。在未來一段時(shí)間，中國(guó)司法體制改革的大體方向應(yīng)該是在一定限度內(nèi)以削弱司法裁量權(quán)、強(qiáng)化成文法地位為根本出發(fā)點(diǎn)。

第二，我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，人民法院在審判案件時(shí)，參考的主要依據(jù)是成文法，如此方能“認(rèn)真地對(duì)待規(guī)則”，認(rèn)真地對(duì)待“法治的核心工作”⑦參見陳金釗：《認(rèn)真地對(duì)待規(guī)則 —— 關(guān)于我國(guó)法理學(xué)研究方向的探索》，《法學(xué)研究》2000 年第 6 期。，其他因素僅對(duì)法官裁判案件起一定的參照作用。比如，山西省長(zhǎng)治市中級(jí)人民法院在認(rèn)定損傷與行為之間是否具有因果關(guān)系時(shí)，雖然參照了蓋然性因果關(guān)系說，但在認(rèn)定時(shí)主要還是依據(jù)法律明文規(guī)定，學(xué)說只是作為一種參考因素。⑧參見山西省長(zhǎng)治市中級(jí)人民法院（2018）晉 04 民終第 2787 號(hào)民事判決書。成文法雖有其局限性，如存在法律的固定性和社會(huì)發(fā)展性之間的沖突，法律條文的僵硬性和社會(huì)變革靈活性的矛盾①參見郝鐵川：《社會(huì)變革與成文法的局限性 —— 再談良性違憲兼答童之偉同志》，《法學(xué)研究》1996 年第 6 期。，但由于我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的原因，成文法具有不可替代性，所以目前主要還是以強(qiáng)化成文法地位為根本出發(fā)點(diǎn)。

第三，法律學(xué)說應(yīng)該充當(dāng)一個(gè)在法律和公眾之間翻譯的角色，使裁判說理更加合理化、大眾化和實(shí)質(zhì)化，進(jìn)而使大眾對(duì)法律有所認(rèn)知和有效溝通。②參見李忠夏：《憲法教義學(xué)反思：一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)理論的視角》，《法學(xué)研究》2015 年第 6 期。比如，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院在認(rèn)定碧桂園物業(yè)公司物業(yè)服務(wù)中心所作的提示時(shí)，將其認(rèn)定為民法學(xué)說上的好意施惠行為，碧桂園物業(yè)公司與原告間并不因此產(chǎn)生債的關(guān)系，這樣可以讓公眾更好地理解債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，使裁判得以被信服。③參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2020）粵 0604 民初第 26679 號(hào)民事判決書。一種被人們普遍認(rèn)可的法學(xué)通說往往是經(jīng)過長(zhǎng)期研究和不斷反思而形成的一種較為成熟的理論，其涉及的對(duì)象往往是法律的理論性問題，它雖然以現(xiàn)實(shí)世界的各種社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)，但也著重解決法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性及融貫性問題，屬于一種相對(duì)理想的中介方式，而非取代法律在司法裁判中的作用。

（三）以解決實(shí)際問題為導(dǎo)向

第一，理論和實(shí)踐相結(jié)合。當(dāng)代法律學(xué)說的運(yùn)用存在著理論和實(shí)踐不能統(tǒng)一的問題。首先，法律學(xué)說中流行的“通說”通常被用來當(dāng)作前提性條件，然后由此延伸，并根據(jù)其中一個(gè)方向作出大量的注釋和論證；其次，便是把某種學(xué)說當(dāng)成一種公認(rèn)的“通說”，不假思索地認(rèn)為這個(gè)學(xué)說得到了所有人的認(rèn)同；最后，中國(guó)的法律學(xué)說長(zhǎng)期處于低谷期，沒有形成規(guī)范體系。種種原因?qū)е铝朔蓪W(xué)說長(zhǎng)期處于一種理論狀態(tài)，不但沒有實(shí)際有效的運(yùn)用，更沒有以解決實(shí)際問題為導(dǎo)向。法律學(xué)說不是玄學(xué)，而是要以解決實(shí)際問題為導(dǎo)向，解決現(xiàn)實(shí)存在或者可能存在的問題。在一起有關(guān)會(huì)所與幼兒園的歸屬問題的案件中，由于物權(quán)法對(duì)此并沒有明確規(guī)定，江蘇省高級(jí)人民法院的法官根據(jù)約定說、面積分?jǐn)傉f、成本分?jǐn)傉f、規(guī)劃說對(duì)其歸屬問題作出探討，最終裁判結(jié)果既符合法律，也平衡了雙方的利益。④參見江蘇省高級(jí)人民法院（2015）蘇民終字第 00568 號(hào)民事判決書。在上述判決中，學(xué)說對(duì)實(shí)踐形成了良性的指導(dǎo)作用，解決了實(shí)際存在的問題，屬于學(xué)說和實(shí)踐的結(jié)合。

第二，國(guó)家應(yīng)從宏觀方向進(jìn)行調(diào)控。一個(gè)社會(huì)要想持續(xù)有效穩(wěn)定地發(fā)展，就必須要依法治理，法治提供了一種穩(wěn)定且為大眾所認(rèn)可的社會(huì)治理方式。⑤參見王晨：《習(xí)近平法治思想是馬克思主義法治理論中國(guó)化的新發(fā)展新飛躍》，《中國(guó)法學(xué)》2021 年第 2 期。法律學(xué)說要回應(yīng)當(dāng)前司法不足的現(xiàn)實(shí)，提出各種解決問題的理論供司法參考，對(duì)裁判文書援引法律學(xué)說的現(xiàn)實(shí)功能進(jìn)行思考，通過經(jīng)驗(yàn)研究發(fā)現(xiàn)其背后的原因，即援引或不援引的各種理由，從更大的視角來思考關(guān)于法律學(xué)說適用的問題。法律學(xué)說不能自由散漫無目的地發(fā)展，而是要結(jié)合社會(huì)和法律中出現(xiàn)的問題，以解決問題為目標(biāo)，以服務(wù)群眾為導(dǎo)向，這些是任其自然發(fā)展所無法實(shí)現(xiàn)的，這就要求國(guó)家要進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，引導(dǎo)法律學(xué)說的發(fā)展。

第三，理論界應(yīng)該與實(shí)務(wù)界加強(qiáng)聯(lián)系、共同進(jìn)步，解決“理論與實(shí)踐相分離”的問題。由于我國(guó)司法系統(tǒng)之間的相互關(guān)系以及受傳統(tǒng)觀念的影響，上級(jí)法院和政府的態(tài)度在一定程度上決定了下級(jí)法院的做法，而法院對(duì)法學(xué)界的理論觀點(diǎn)卻不太看重。①See Xin He and Kwai Hang Ng，“ ‘It Must Be Rock Strong! ’ Guanxi’s Impact on Judicial Decision Making in China”，65 Am. J. Comp. L. 4,841 - 871 (2017).這個(gè)問題的解決不能單靠教育與自覺，要從制度層面著手。唯有形成理論與實(shí)踐相結(jié)合的互動(dòng)局面，才可以發(fā)揮法律學(xué)說在司法體系與社會(huì)系統(tǒng)之間的橋梁功能，進(jìn)而為司法貢獻(xiàn)持久的力量。另外，在多數(shù)情況下，如果司法審判只關(guān)注“看得見的事實(shí)”，只著重于訴訟兩造間的對(duì)抗，忽視實(shí)體的權(quán)利，那么司法審判可能變得日益僵化。當(dāng)司法審判同時(shí)關(guān)注“看得見的事實(shí)”和“看不見的事實(shí)”時(shí)，它解決實(shí)際問題的社會(huì)效果就會(huì)大大增加，即“所有法律都是公共的，因?yàn)樗蟹啥际巧鐣?huì)的”②［法］埃米爾?涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店 2013 年版，第87頁(yè)。。法學(xué)界應(yīng)當(dāng)提供更多切實(shí)可行的理論，而不是現(xiàn)階段無法實(shí)現(xiàn)的烏托邦式理論，這就要求法學(xué)界要貼近社會(huì)，密切關(guān)注社會(huì)的發(fā)展，因?yàn)樯鐣?huì)在發(fā)展，社會(huì)關(guān)系也在隨之變化。司法系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)多傾聽法學(xué)界的意見，而不僅僅以解決現(xiàn)有問題為目標(biāo)，更要注意司法運(yùn)行對(duì)社會(huì)可能造成的深遠(yuǎn)影響。