澳門通訊截取立法的歷史與未來

楊文德

(1.甘肅省社會科學(xué)院，蘭州 730070；2.澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

提要： 澳門是世界上較早規(guī)制電話監(jiān)聽的地區(qū)。隨著通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們的溝通方式發(fā)生了根本改變，犯罪手段和形勢也發(fā)生了變化。在新的情勢下，如何更好地在控制犯罪和保障人權(quán)之間謀求平衡，給澳門現(xiàn)有的電話監(jiān)聽制度帶來了挑戰(zhàn)。為了完善電話監(jiān)聽制度，澳門提出訂立《通訊截取及保障法律制度》單行法。從電話監(jiān)聽到通訊截取，也是澳門從回歸前延用、照搬葡萄牙相關(guān)法律到回歸后法律本地化、現(xiàn)代化的過程。就澳門通訊截取立法過程中的爭議問題從三個(gè)層面作了梳理和法理分析。在學(xué)理上主要圍繞立法模式、禁止范圍、運(yùn)作程序、無效制度及特別規(guī)則等展開討論；在法案內(nèi)主要圍繞適用的犯罪類型、可截取的通訊類型、通訊內(nèi)容的有限截取等展開討論；在法案外主要圍繞監(jiān)督機(jī)制、公開制度、最后手段原則及不法截取的事后通知和索償機(jī)制等展開討論。期待有助于澳門通訊截取法律制度的實(shí)施，對中國內(nèi)地技術(shù)偵查制度的完善也有所啟發(fā)。

電話監(jiān)聽是各國(地區(qū))有權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)獲取特殊證據(jù)的一種現(xiàn)代秘密偵查方法。由于電話監(jiān)聽關(guān)系到通訊自由及通訊秘密這一基本人權(quán)，其在法治社會中實(shí)施，必須完全符合法定前提條件、程序和手段等規(guī)范，并應(yīng)受到嚴(yán)格的司法監(jiān)督。然而，隨著通訊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人們之間的通訊方式發(fā)生了根本性改變，譬如通過微信、Facebook等實(shí)時(shí)通訊工具傳輸文字、圖片、語音、視頻、Link等綜合信息成為主流。許多犯罪活動(dòng)也廣泛利用新技術(shù)，使違法行為變得更加隱秘，加大了偵破的難度。需要適時(shí)完善秘密偵查方法，使得法律制度具有回應(yīng)性和實(shí)效性。正如陳衛(wèi)東教授所說：“秘密偵查合法化是世界各國或地區(qū)現(xiàn)代刑事訴訟制度發(fā)展的共同趨勢。這一趨勢因應(yīng)社會發(fā)展的客觀情勢：首先是各種隱形犯罪類型的不斷涌現(xiàn)，客觀上要求偵查機(jī)關(guān)啟用秘密偵查手段才能加以有效回應(yīng)；其次常規(guī)偵查手段的控制日益嚴(yán)格，秘密偵查手段作為替代性措施得以大幅度擴(kuò)張；最后秘密偵查的廣泛使用是社會發(fā)展自身的要求，工業(yè)社會、陌生人社會、多元社會、流動(dòng)社會的形成導(dǎo)致傳統(tǒng)的社會控制方式失靈，社會控制的方式由強(qiáng)制轉(zhuǎn)為秘密監(jiān)控與欺騙引誘?！盵1]

為了應(yīng)對恐怖主義犯罪、有組織犯罪、高科技犯罪等新的犯罪形勢，秘密監(jiān)控領(lǐng)域也從犯罪偵查擴(kuò)展到了國家安全情報(bào)搜集。2001年發(fā)生在美國的9·11恐怖襲擊事件打破了世界的安寧。為了全面打擊恐怖主義，美國政府頒行了《愛國者法案》。該法案授權(quán)警方可以采用秘密方式收集公民個(gè)人信息，包括但不限于通話記錄、短信訊息、電子郵件、就醫(yī)記錄、財(cái)務(wù)信息等各種日常生活信息。甚至警察一度以“國家安全”為由查詢商業(yè)金融交易記錄等相關(guān)信息以獲取情報(bào)，用于反間諜行動(dòng)或其他犯罪調(diào)查工作?？梢哉f，實(shí)踐中《愛國者法案》的涵攝范圍不斷擴(kuò)張。2013年6月美國中情局(CIA)前技術(shù)分析員愛德華·斯諾登(Edward Snowden)通過《衛(wèi)報(bào)》和《華盛頓郵報(bào)》爆料美國“棱鏡”計(jì)劃，披露這一代號為PRISM的監(jiān)控項(xiàng)目，直指美國政府通過挖掘微軟、蘋果、谷歌、Facebook等互聯(lián)網(wǎng)公司服務(wù)器的數(shù)據(jù)以實(shí)現(xiàn)對個(gè)人網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的動(dòng)態(tài)監(jiān)控。6月21日，斯諾登通過《衛(wèi)報(bào)》曝光英國“顳颥”秘密情報(bào)監(jiān)視項(xiàng)目。7月31日，斯諾登又曝光了美國更大規(guī)模的監(jiān)控計(jì)劃，名為“Xkeyscore”。該計(jì)劃在地域上覆蓋全球150個(gè)網(wǎng)點(diǎn)，其監(jiān)控范圍涉及公民的通話訊息、短信記錄、郵件往來和網(wǎng)絡(luò)訪問記錄等幾乎所有網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)，是美國覆蓋面最廣的監(jiān)控計(jì)劃。斯諾登就此事在其聲明中指出：“我曾擁有不經(jīng)授權(quán)就尋找、獲取、閱讀你們通訊的能力，任何時(shí)間任何人的通訊內(nèi)容。那是改變?nèi)藗兠\(yùn)的權(quán)利?！鞘菍Ψ傻倪`反……非道德無法通過秘密法律的使用被轉(zhuǎn)化為道德?！野盐抑赖臇|西交給了公眾，我們?nèi)w能夠在開放的氛圍中討論影響我們?nèi)w的東西，我向世界索要正義……”[2]由此不難發(fā)現(xiàn)，新技術(shù)給控制犯罪帶來便利的同時(shí)，也可能妨礙公民隱私權(quán)和個(gè)人信息自主權(quán)的實(shí)現(xiàn)，直接威脅到公民的基本權(quán)利，如何在二者之間達(dá)致平衡將是迫切需要理論和實(shí)務(wù)回應(yīng)的重要議題。

雖然澳門并未實(shí)施大規(guī)模的監(jiān)聽監(jiān)視計(jì)劃，但是由于歷史原因，澳門現(xiàn)行法律體系中仍然保留了葡萄牙法中的電話監(jiān)聽制度?；貧w前頒布的《澳門刑事訴訟法典》繼承了葡萄牙法有關(guān)電話監(jiān)聽與禁止監(jiān)聽通訊的制度設(shè)計(jì)，規(guī)定了電話監(jiān)聽制度，且已經(jīng)施行了20多年而沒有作過修改。因應(yīng)情勢之發(fā)展，澳門政府提出要訂立《通訊截取及保障法律制度》單行法，先后經(jīng)過了澳門保安司向社會公開咨詢、立法會全體會議一般性討論及表決、立法會第一常設(shè)委員會細(xì)則性審議及分析、立法會全體會議細(xì)則性討論及表決等程序。本文擬就澳門通訊截取立法進(jìn)行歷史性梳理，因應(yīng)澳門法律本地化、現(xiàn)代化的目標(biāo)，在分析澳門通訊截取法案各方討論情況的基礎(chǔ)上，結(jié)合相關(guān)理論和制度的比較法考察，尋求控制犯罪與保護(hù)隱私相平衡的制度分析。期待對該法律制度的實(shí)施有所裨益，也期待對內(nèi)地相關(guān)制度的完善有所啟發(fā)，更期待對充實(shí)和豐富信息時(shí)代的秘密偵查理論和實(shí)踐有所貢獻(xiàn)。

一、澳門通訊截取制度的流變

受葡萄牙法律的影響，澳門在世界范圍內(nèi)較早對電話監(jiān)聽進(jìn)行了規(guī)制。1977年，葡萄牙對1929年《葡萄牙共和國刑事訴訟法典》進(jìn)行修正，增加了第210條“在郵局和電訊局的搜索和扣押”的有關(guān)規(guī)定，這是葡萄牙有關(guān)電話監(jiān)聽作為刑事偵查手段的最早的法律規(guī)定。因?yàn)樵摲ǖ溲由爝m用于澳門，所以增加的電話監(jiān)聽相關(guān)制度當(dāng)然地在澳門施行。1987年，新《葡萄牙共和國刑事訴訟法典》制定頒布，新法典第187條至第190條規(guī)定了葡萄牙的電話監(jiān)聽制度。由于歷史原因，該法典并未直接延伸適用于澳門，但其文字表述和包含的法律原理被之后制定的《澳門刑事訴訟法典》等法律全盤吸收。

(一)從電話監(jiān)聽到通訊截取

1.《通訊保密及隱私保護(hù)》單行法中的電話監(jiān)聽規(guī)范

電話監(jiān)聽是指為發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相或在證據(jù)方面屬重要者，透過對電話談話、通訊或其他傳遞話音的工具(例如通話器、對講機(jī)、無線電等)進(jìn)行截聽或錄音的搜證程序[3]227。澳門較早就使用電話監(jiān)聽等技術(shù)手段協(xié)助刑事偵查。由于歷史的原因，澳門長期延用或照搬《葡萄牙共和國刑事訴訟法典》有關(guān)電話監(jiān)聽的規(guī)定。

1992年9月28日，澳門立法會頒行了第一部自主制定的《通訊保密及隱私保護(hù)》(第16/92/M號法律)單行法。該法以《澳門組織章程》第31條第1款B、C項(xiàng)和第3款之規(guī)定為依據(jù)，全面規(guī)范了電話監(jiān)聽偵查手段和保護(hù)電信通訊秘密，在體例方面是以實(shí)體法規(guī)范為主，包括少量程序法規(guī)范的混合法，共24條。其中第1條規(guī)定了信件、電訊和其他通訊方式受保障的法定性。第16、17、18、19條，分別規(guī)定了函件扣押和可容許的電話監(jiān)聽及其程序規(guī)則。該法律還規(guī)定了公共當(dāng)局的通訊保密義務(wù)，并將侵犯他人通訊秘密、不法錄音及攝影等行為訂為刑事犯罪，規(guī)定了處罰規(guī)則[4]336-340。

隨著《澳門刑法典》(1996年1月1日起生效)、《澳門刑事訴訟法典》(1996年7月29日通過)的先后制定，澳門立法機(jī)構(gòu)將《通訊秘密及隱私保護(hù)》中的部分條款(主要是第5條至第14條、第21條及第22條)內(nèi)容修改后納入《澳門刑法典》(即第188、189、190、191、192條)，并同時(shí)借以第58/95/M號法令宣布廢止上述條款。1996年9月2日，立法機(jī)構(gòu)又通過第48/96/M號法令廢止了《通訊秘密及隱私保護(hù)》中的“函件扣押”及“電話監(jiān)聽”條款，同時(shí)規(guī)定涉及“電話監(jiān)聽”的偵查適用《澳門刑事訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定。

2.《澳門刑事訴訟法典》中的電話監(jiān)聽規(guī)范

電話監(jiān)聽是澳門現(xiàn)行的一種法定獲得證據(jù)的方法，相關(guān)制度載于《澳門刑事訴訟法典》第一部分第三卷第三編第四章之第172條至第175條，共4條，分別規(guī)定了容許進(jìn)行之情況、行動(dòng)之程序、無效及延伸。現(xiàn)行電話監(jiān)聽制度嚴(yán)格規(guī)范了實(shí)施前提和程序，必須由法官介入作事前審批，僅可在特定犯罪類型下實(shí)施，并由法官持續(xù)監(jiān)察至措施中止或終止為止，而檢察院司法官則領(lǐng)導(dǎo)偵查和監(jiān)督整個(gè)程序的合法性。該制度亦可延伸適用在電話之外的其他技術(shù)方法傳達(dá)的談話或通訊中。

根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第172條之規(guī)定，電話監(jiān)聽容許進(jìn)行的前提是：電話監(jiān)聽對發(fā)現(xiàn)真相或獲取證據(jù)確有必要的，經(jīng)法官批示后實(shí)施。電話監(jiān)聽容許進(jìn)行之犯罪為：(a)3年以上徒刑之犯罪；(b)販毒罪；(c)禁用武器、爆炸裝置或材料犯罪；(d)走私罪；(e)侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪及侵入私人生活罪。禁止電話監(jiān)聽的范圍為：嫌犯與其辯護(hù)人之間的通訊或談話。

根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第173條之規(guī)定，電話監(jiān)聽行動(dòng)之程序?yàn)椋?1)做好筆錄并同錄音帶和相關(guān)材料，立即送達(dá)給法官。(2)法官將可作證據(jù)的附于卷宗，其余的命令銷毀。(3)被監(jiān)聽人有查閱筆錄權(quán)，可付費(fèi)獲取筆錄副本。(4)可能使偵查或預(yù)審受影響的，不適用前款。

根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第174條之規(guī)定，第172條及第173條所指之要件及條件必須同時(shí)成立，否則無效。一般認(rèn)為，此處的無效是有關(guān)電話監(jiān)聽行為無效，所取得的證據(jù)也不具有證據(jù)效力[5]326。同時(shí)，有關(guān)行為還可能構(gòu)成犯罪(侵犯私人生活罪)，若當(dāng)事人(被監(jiān)聽者)在刑事上提起告訴和進(jìn)行私人控訴的，有關(guān)人員將可能承擔(dān)刑事責(zé)任①。

可見，澳門現(xiàn)行刑事訴訟法對電話監(jiān)聽從適用前提、適用范圍、適用程序、延伸適用等諸方面作了規(guī)定，形成了事前審批、事中及事后監(jiān)督的全流程監(jiān)督模式。

3.《通訊截取及保障法律制度》的醞釀

《澳門特別行政區(qū)基本法》規(guī)定了居民的基本權(quán)利。其中第27條規(guī)定澳門居民享有言論自由權(quán)，第30條規(guī)定澳門居民享有私生活隱私權(quán)，第32條規(guī)定澳門居民的通訊自由和通訊秘密權(quán)。電話監(jiān)聽作為一種強(qiáng)制偵查手段，容易造成對公民上述基本權(quán)利的侵犯，解決刑事偵查客觀需要與保護(hù)人權(quán)沖突的唯一方法是建立完善的法律制度。2013年修訂《澳門刑事訴訟法典》時(shí)，澳門電話監(jiān)聽制度已十多年未修改，而通訊科技發(fā)展日新月異。有關(guān)權(quán)限部門及法律專家對于透過訂立單行法律的形式修改現(xiàn)行電話監(jiān)聽制度，許可通訊截取的有效期等事宜提出了意見，繼而著手開展完善和優(yōu)化現(xiàn)行電話監(jiān)聽制度的工作。

澳門司法警察局牽頭，經(jīng)與法務(wù)部門充分溝通，在充分考慮本澳執(zhí)法需要及電信技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)上，為制定單行法律《通訊截取及保障法律制度》訂定了草案文本框架，并通過了行政會的政策性討論，以及征詢了法律改革咨詢委員會及個(gè)人資料保護(hù)辦公室的專業(yè)意見。司法警察局深入分析現(xiàn)行制度及相關(guān)規(guī)定，因應(yīng)通訊科技的發(fā)展和通訊模式的變化，參考先進(jìn)國家和地區(qū)的相關(guān)法律制度，在維持原有制度的基本權(quán)利保障的前提下，梳理出現(xiàn)行制度中必要、迫切作出完善的部分，并建議加入新的規(guī)定，尤其增加對不當(dāng)截取通訊行為的刑事處罰規(guī)定，以加強(qiáng)對通訊自由和通訊秘密的保障。

2018年9月26日至11月9日，《〈通訊截取及保障法律制度〉咨詢文本》對外發(fā)布，展開為期45日的公開咨詢。在咨詢期內(nèi)，澳門司法警察局舉行了一場以通訊及相關(guān)業(yè)界和行業(yè)監(jiān)察實(shí)體為對象的咨詢專場，以及三場公眾咨詢會。保安司司長辦公室特別發(fā)函邀請法官委員會、檢察官委員會、律師公會、廉政公署、個(gè)人資料保護(hù)辦公室、澳門各大學(xué)法學(xué)院、電信營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者等專業(yè)界別或?qū)嶓w就《通訊截取及保障法律制度》咨詢文本或公眾關(guān)注的議題發(fā)表意見。司法警察局共收到550份意見，含2份無效意見。按涉及的章節(jié)議題，整理出了12類共4325條意見。是次咨詢共收集到215條咨詢文本以外的意見，占全部意見的4.97%②。2019年5月6日，編撰發(fā)布了《〈通訊截取及保障法律制度〉公開咨詢總結(jié)報(bào)告》。司法警察局表示將與司法機(jī)關(guān)、電訊業(yè)界及其他公共部門充分溝通，在符合本澳刑事政策方針和法律制度的前提下，適時(shí)推進(jìn)《通訊截取及保障法律制度》的立法工作。

(二)澳門通訊截取法案的咨詢建議

1.對現(xiàn)行法律的調(diào)整規(guī)定

適用的犯罪類型?！锻ㄓ嵔厝〖氨Ｕ戏芍贫取匪m用的犯罪類型，咨詢文本建議在原來制度的基礎(chǔ)上，新增有組織犯罪、關(guān)于清洗黑錢的犯罪、關(guān)于恐怖主義的犯罪、關(guān)于販賣人口的犯罪、關(guān)于危害國家安全的犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪；將原有的“透過電話實(shí)施之侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪及侵入私人生活罪”調(diào)整為“透過電信實(shí)施的侮辱罪、恐嚇罪、脅迫罪、侵犯住所罪及侵入私人生活罪”；考慮到本澳法律并不存在名為“走私罪”的罪狀，故建議刪除原有的走私罪。

可截取的通訊類型。將可截取的通訊類型咨詢文本建議調(diào)整為：透過電信方式發(fā)送、傳遞或接收的符號、文字、影像、聲音、圖案或任何信息性質(zhì)的溝通和交流。此外，為使法律能適用于現(xiàn)時(shí)未能預(yù)見的一些通訊類型，建議參照《澳門刑事訴訟法典》第175條的規(guī)定，使通訊截取制度明確地適用于有別于電信的其他技術(shù)方法進(jìn)行信息傳達(dá)的通訊方式。

截取方法?！栋拈T刑事訴訟法典》第172條第1款明確規(guī)定電話監(jiān)聽的執(zhí)行方法有兩種：截聽和錄音，而關(guān)于《澳門刑事訴訟法典》第175條所指對以其他技術(shù)方法傳達(dá)的談話或通訊，則未有明確規(guī)定相關(guān)的執(zhí)行方法。建議規(guī)定執(zhí)行通訊截取的方法，包括監(jiān)聽、截取、錄制、轉(zhuǎn)錄、復(fù)制聲音或影像等形式的信息，以及其他類似的必要、合法及符合刑事偵查目的之方法。

程序期間和持續(xù)期間。《澳門刑事訴訟法典》第173條第1款規(guī)定，刑事警察機(jī)關(guān)須就截聽或錄音繕立筆錄，且該筆錄須連同有關(guān)的錄音帶或相關(guān)材料“立即”傳達(dá)予具權(quán)限的法官。由于“立即”一詞在理解上存在歧義，故建議將該表述修改為“在法官指定的期間內(nèi)”，明確呈送資料的期間，以便于法官作出監(jiān)控、篩選材料及決定隨后的處理程序。同時(shí)，根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第173條第3款的規(guī)定，被監(jiān)聽的對象有權(quán)查閱相關(guān)筆錄，包括嫌犯、輔助人及談話被監(jiān)聽的人，但未有具體規(guī)定查閱資料的起始日，為便利上述人士行使查閱權(quán)，建議明確規(guī)定嫌犯、輔助人及被通訊截取的人士可在作出控訴通知之日起查閱有關(guān)筆錄，并得繳付費(fèi)用，以獲取筆錄中有關(guān)資料的副本。另外，咨詢文本建議訂定通訊截取的持續(xù)期間每次最長為三個(gè)月；如實(shí)施截取所依據(jù)的要件繼續(xù)存在，則可向法官申請續(xù)期，法官每次許可續(xù)期最長三個(gè)月。

2.全新規(guī)定

由法官命令查閱、提取已儲存的通訊內(nèi)容。對于已完成的通訊，特別是儲存在依法被扣押的通訊工具或?qū)嶓w儲存載體(例如移動(dòng)硬盤)的通訊內(nèi)容，又或儲存于虛擬儲存載體(例如數(shù)據(jù)云)的通訊內(nèi)容，很有可能對發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)真相有著非常重要的價(jià)值，以供法官知悉；然而有關(guān)內(nèi)容的提取，往往需要通過解除被扣押的通訊工具或儲存載體的加密保護(hù)方能達(dá)致，故建議：(1)當(dāng)有理由相信被扣押的通訊工具或被扣押的實(shí)體儲存載體，又或在虛擬儲存載體中存有對發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)真相屬非常重要的通訊內(nèi)容時(shí)，由法官透過批示命令該工具的所有人或持有人開啟或解除鎖定該工具或載體、協(xié)助查閱和收集當(dāng)中的資料；(2)倘有關(guān)人士拒絕提供合作，或在無合理理由的情況下作出拖延時(shí)，則按《澳門刑法典》第312條第2款所指的加重違令罪處罰，即最高可處兩年徒刑或二百四十日罰金；而有權(quán)限的法官可命令或許可采用一切可行的技術(shù)方法，提取該等工具或載體內(nèi)的通訊內(nèi)容；(3)如法官認(rèn)為經(jīng)合法程序收集的通訊資料對案件事實(shí)具有證明價(jià)值，具備證據(jù)屬性，則應(yīng)當(dāng)附隨于案件卷宗；如果該資料與案情或案件審理無關(guān)，則命令及時(shí)銷毀，并要求參與材料收集的全部人員遵守保密原則。

規(guī)范電信營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者的義務(wù)。執(zhí)行通訊截取必須獲得相關(guān)業(yè)界的配合及協(xié)助，因此，建議訂定“電信營運(yùn)者”及“網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者”的合作義務(wù)和保存義務(wù)。

電訊營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者有合作義務(wù)。與其他國家或地區(qū)一樣，基于電訊經(jīng)營制度屬特許經(jīng)營的公用事業(yè)，故本澳的電話監(jiān)聽制度必然涉及體制外的第三方——電訊營運(yùn)商，即必需電訊營運(yùn)者的配合和參與，才可有效實(shí)行電話監(jiān)聽。具體是指每當(dāng)需要實(shí)施電話監(jiān)聽、繼續(xù)實(shí)施電話監(jiān)聽或停止實(shí)施電話監(jiān)聽時(shí)，由于電訊營運(yùn)商負(fù)有職業(yè)保密義務(wù)，故都需要先將法官批示送交電訊營運(yùn)商，使其得知可配合刑事警察機(jī)關(guān)進(jìn)行電話監(jiān)聽。建議規(guī)定“電信營運(yùn)者”及“網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者”須向有權(quán)限實(shí)體提供必要的配合及技術(shù)支援，不得在沒正當(dāng)原因下拒絕或延遲履行有關(guān)命令，否則按《澳門刑法典》第312條第2款所指的加重違令罪處罰，即最高可處兩年徒刑或二百四十日罰金。

電訊營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者有保存義務(wù)。犯罪分子在實(shí)施犯罪時(shí)，倘透過電信方式互相聯(lián)絡(luò)、溝通和傳送資料，相關(guān)訊息和痕跡有可能存于電信網(wǎng)絡(luò)中，這些資料有助于刑事警察機(jī)關(guān)的調(diào)查和搜證工作，有必要在一定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行保存。故建議：(1)規(guī)定電信營運(yùn)者須將使用其服務(wù)而產(chǎn)生的通訊記錄保存在澳門特別行政區(qū)一年；(2)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者須將于澳門特別行政區(qū)內(nèi)因使用其服務(wù)所產(chǎn)生的通訊記錄保存在澳門特別行政區(qū)一年。必須強(qiáng)調(diào)的是，建議保存的通訊記錄并不包括任何通訊內(nèi)容，而是特指因使用通訊服務(wù)而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)；而在保存期間，電信營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者必須確保資料安全和保密。倘電信營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者不履行保存義務(wù)，將構(gòu)成行政違法行為，由司法警察局對違反者開展處罰程序且有權(quán)限科處處罰：(1)如違法者為自然人，科處澳門幣二萬至二十萬元罰款；(2)如違法者為法人，科處澳門幣十五萬至五十萬元罰款。

針對其他相關(guān)的不當(dāng)行為訂定罪狀。為確保通訊截取措施嚴(yán)格按照《通訊截取及保障法律制度》實(shí)施，以及由此所收集、取得、保存或處理的通訊內(nèi)容，僅能用于法律容許的用途而免被濫用，建議將諸如未經(jīng)法官命令或許可而進(jìn)行通訊截取、違反相關(guān)保密義務(wù)，或者不當(dāng)使用通訊截取所得資料等不當(dāng)行為定為刑事犯罪，如按其他法律規(guī)定不科處更重刑罰，則科處最高三年徒刑或罰金，并以公罪論處，借以約束負(fù)責(zé)執(zhí)行、協(xié)助或配合通訊截取措施，以及管有或知悉相關(guān)內(nèi)容的個(gè)人，保障居民的通訊權(quán)利。倘法人作出上述不當(dāng)行為，亦須承擔(dān)刑事責(zé)任，建議對其科處一百日至一千日的罰金，金額為每日澳門幣五百元至澳門幣二萬元，并可一并科處附加刑，當(dāng)中包括剝奪獲公共部門或?qū)嶓w給予的津貼或補(bǔ)貼的權(quán)利、公開有罪判決等。

3.其他規(guī)定

與《澳門刑事訴訟法典》的關(guān)系。由于《通訊截取及保障法律制度》是將《澳門刑事訴訟法典》中的電話監(jiān)聽制度獨(dú)立出來，且以單行法形式立法，因此建議就該制度未有專門規(guī)定的事宜，補(bǔ)充適用《澳門刑事訴訟法典》的規(guī)定。

生效日期。為了讓司法當(dāng)局和執(zhí)法部門能夠因應(yīng)將來《通訊截取及保障法律制度》的實(shí)施做好充分的準(zhǔn)備，建議規(guī)定該法律在公布后九十日起生效。此外，考慮到《通訊截取及保障法律制度》與現(xiàn)時(shí)“電信營運(yùn)者”及“網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者”存在密切關(guān)系，建議在法律生效起一年內(nèi)豁免“電信營運(yùn)者”及“網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者”的保存義務(wù)，以便在過渡期間作適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備。

二、澳門通訊截取立法的爭議問題

在前期完善《澳門刑事訴訟法典》電話監(jiān)聽制度和近期制定《澳門通訊截取及保障法律制度》兩種方案的討論、咨詢過程中，各方實(shí)體及個(gè)人提出了諸多意見和建議。下文從學(xué)理上、法案內(nèi)、法案外三個(gè)層面就核心爭議問題作以聚焦式梳理。

(一)澳門電話監(jiān)聽/通訊截取制度的學(xué)理爭議

澳門通訊截取制度的立法模式有兩種選擇，且存在爭議：一種是將其視為偵查措施的一種，統(tǒng)一在《澳門刑事訴訟法典》內(nèi)進(jìn)行規(guī)制；另一種方式是通過建立健全《通訊截取及保障法律制度》單行法予以完善和補(bǔ)充。如果只是完善現(xiàn)行法，將可以保持法典的體系性和統(tǒng)一性，節(jié)省司法資源，提高立法效率，但可能面臨法條增多、比例失衡的問題，另外有些實(shí)體性規(guī)定也難以被納入。若推進(jìn)單行法，則對規(guī)制通訊截取及保障人權(quán)有明顯積極意義，但會影響法典的體系性，增加立法成本，也非大陸法系傳統(tǒng)做法。

《澳門刑事訴訟法典》第172條規(guī)定了電話監(jiān)聽范圍的禁止和例外。如果屬有權(quán)拒絕作證之情況，若嫌犯與享有拒絕作證權(quán)的家人之通話，或者與醫(yī)生、牧師等的通話，是否屬于禁止監(jiān)聽之范圍？

《澳門刑事訴訟法典》第173條規(guī)定的電話監(jiān)聽行動(dòng)之程序繁瑣，缺乏靈活性，不利于偵查效能。通常情況下，法官每次核準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)聽只能給予偵查機(jī)關(guān)一個(gè)月的實(shí)施期限，到期后，如果偵查人員認(rèn)為不足以完成偵查目標(biāo)或者因新情況的出現(xiàn)而要繼續(xù)實(shí)施監(jiān)聽，則需要按照法律的規(guī)定和程序再行申請。

《澳門刑事訴訟法典》第174條規(guī)定了電話監(jiān)聽的無效制度。由于法律對“無效”未作具體規(guī)定，使得究竟是何種無效存有爭議。是行為無效還是證據(jù)無效，是不可補(bǔ)正的無效還是可補(bǔ)正的無效，是絕對的無效還是相對的無效？[3]231-236，[6]343

對特定犯罪的緊急監(jiān)聽、國家安全情報(bào)監(jiān)控以及基于第二代隱私權(quán)③的個(gè)人信息的監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、大數(shù)據(jù)監(jiān)控等是否要納入通訊截取的規(guī)制范圍，以及是否要訂立特別規(guī)則，應(yīng)有回應(yīng)和妥善安排。

(二)澳門通訊截取法案內(nèi)的爭議問題

對適用的犯罪類型，有意見認(rèn)為不應(yīng)刪除走私罪，因原制度的表述是針對具走私性質(zhì)的行為，而非特指專門罪名，故認(rèn)為通訊截取應(yīng)適用于性質(zhì)上屬于走私的犯罪，如《對外貿(mào)易法》第21條在許可的地點(diǎn)以外進(jìn)行活動(dòng)。有意見認(rèn)為法案保留了現(xiàn)行法律規(guī)定的對可處以最高限度超逾三年徒刑之犯罪容許進(jìn)行電話監(jiān)聽，而對清洗黑錢、恐怖主義、販賣人口此等刑幅均超過三年徒刑的犯罪是否有再明確納入通訊截取適用范圍的必要。有意見認(rèn)為應(yīng)加入賄賂罪至通訊截取的適用范圍，因這種犯罪亦符合危害性大、隱蔽性強(qiáng)、組織性高及跨境性突出等特點(diǎn)，且有關(guān)犯罪經(jīng)常與有組織犯罪、清洗黑錢犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪等存在關(guān)聯(lián)，加上貪污賄賂犯罪亦是清洗黑錢的主要上游犯罪之一。有意見認(rèn)為應(yīng)將嚴(yán)重影響民生的犯罪如偽基站、電話詐騙及網(wǎng)絡(luò)欺凌等納入通訊截取的適用范圍，以打擊該等犯罪。

對可截取的通訊類型，有建議認(rèn)為應(yīng)參考?xì)W盟第2002/21/EC號指令中對電子通訊服務(wù)的定義，而不建議采用咨詢文本中就“電信”一詞所參考的澳門第14/2001號法律《電信綱要法》的相關(guān)定義④，因該定義只是國際電信聯(lián)盟之前對電信一詞所采用的傳統(tǒng)定義。

對由法官命令查閱、提取已儲存的通訊內(nèi)容，社會各界尤其是專業(yè)界別爭議較大，認(rèn)為會限制嫌犯的沉默權(quán)，該立法建議是否必須及適度也值得商榷。這和可截取的通訊類型是否包括互聯(lián)網(wǎng)討論區(qū)或臉書非公開群組中的留言的爭論有共通之處，即對已完成的通訊內(nèi)容能否適用通訊截取。

(三)澳門通訊截取法案外的爭議問題

法案外的爭議涉及議題包括通訊截取的監(jiān)督機(jī)制、公布統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、在法律表述上明確通訊截取措施須遵循最后手段原則，以及設(shè)立事后通知機(jī)制等。

有意見認(rèn)為，澳門可借鑒“香港截取通訊及監(jiān)察事務(wù)專員”模式，設(shè)立小組法官或事務(wù)專員等第三方監(jiān)督機(jī)制或申訴機(jī)制，以加強(qiáng)對通訊截取的監(jiān)察。有意見認(rèn)為，檢察院及法院在年度報(bào)告中應(yīng)列出與通訊截取有關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，讓公眾掌握相關(guān)信息，以提升監(jiān)督的力度?？山梃b香港截取通訊及監(jiān)察事務(wù)專員公布的數(shù)據(jù)種類，公開警方進(jìn)行截取通訊的數(shù)據(jù)和法官拒絕批準(zhǔn)的數(shù)據(jù)，尤其是截取通訊的主要罪行類別、被逮捕人數(shù)、檢討的摘要、截取通訊的整體情況評估等諸方面的數(shù)據(jù)和資料。有意見認(rèn)為，法案規(guī)定了通訊截取的適用罪名范圍，但法官仍會衡量案件情節(jié)的嚴(yán)重性或必要性，在必要或最后手段的情況下，才能批準(zhǔn)由檢察院提請的通訊截取，最終交由刑事警察機(jī)關(guān)實(shí)施。應(yīng)在法律條文中，以更明確的法律用語表明通訊截取須遵循最后手段原則。有意見認(rèn)為，通訊截取是秘密進(jìn)行的偵查措施，如對不法截取無事后通知程序，嫌犯、輔助人亦只能在控訴通知之日起查閱卷宗方可得知，不符合刑事訴訟法保障人權(quán)的基本原則，應(yīng)規(guī)定在通訊截取后的合理期間內(nèi)通知被不法截取之人，以便其依法考慮維護(hù)權(quán)益。就遭遇不法截取而引致的損失，法案應(yīng)有配套的索償機(jī)制。

三、澳門通訊截取立法的建設(shè)性分析

澳門通訊截取立法過程中的前述核心爭議問題，有的在后來的法案修訂中得到了回應(yīng)，并體現(xiàn)在了具體的法條中，有的問題依然存在。下文從比較法角度，結(jié)合澳門法律本地化、現(xiàn)代化的實(shí)際，從法理上進(jìn)行建設(shè)性分析。

(一)澳門通訊截取立法學(xué)理上的分析

1.澳門通訊截取立法的模式選擇

各國(地區(qū))對于通訊截取的立法模式主要有三種：法典模式、混合法模式、單行法模式。法典模式即把通訊截取放在刑事程序法(典)中作為一部分加以規(guī)定；混合法模式即在制定的混合實(shí)體法、程序法的綜合性法律中作出規(guī)定；單行法模式即制定的針對通訊截取的專門性法律。大陸法系國家通訊截取立法一般依附于刑事訴訟法，采用法典模式。譬如，《德國刑事訴訟法典》第8章對“扣押、監(jiān)視電信通訊、掃描偵查、使用技術(shù)手段”等作了專門規(guī)定。《法國刑事訴訟法典》規(guī)定：“截收經(jīng)電訊管道進(jìn)行的通訊?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》在“刑事訴訟的原則”中對“通訊、電話和其他談話、郵件、電報(bào)和其他通訊秘密”作了規(guī)定。《意大利刑事訴訟法典》在“收集證據(jù)的方法”一章規(guī)定了“談話或通訊竊聽”。澳門法律制度承襲葡萄牙法律文化，奉行大陸法系傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、歸類化、法典化和邏輯化。在現(xiàn)行《刑事訴訟法典》已經(jīng)對電話監(jiān)聽有專章規(guī)定的文本基礎(chǔ)，并且司法運(yùn)行有順暢的累積經(jīng)驗(yàn)的情況下，為了適應(yīng)通訊技術(shù)發(fā)展，做些相關(guān)概念的外延擴(kuò)充和制度完善的修法工作就可以解決現(xiàn)有的問題。這樣既可以保持法典的延續(xù)性、完整性、系統(tǒng)性，也會使法律適用更加方便，也能減少專門制定單行法的成本。而且就咨詢文本提出的將規(guī)范電信營運(yùn)者及網(wǎng)絡(luò)通訊服務(wù)提供者的義務(wù)，針對其他相關(guān)的不當(dāng)行為訂定罪狀等所謂“全新內(nèi)容”都納入單行法的做法并不可取。這兩項(xiàng)任務(wù)完全可以在電信網(wǎng)絡(luò)法以及《刑法典》中進(jìn)行規(guī)定，更符合法律的歸類化、體系化要求。如果混雜的規(guī)定在一起，將形成一個(gè)實(shí)體法、程序法混合的單行法，既不符合大陸法系傳統(tǒng)，也使法律規(guī)定重疊化、碎片化，更不利于法律適用。就澳門法律奉為圭臬的葡萄牙法律，也是在《刑事訴訟法典》《刑法典》《電信法》等法律中分別規(guī)定了有關(guān)電話監(jiān)聽的制度條款。

2.澳門通訊截取的禁止范圍須保護(hù)核心隱私

為進(jìn)一步夯實(shí)犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的行使基礎(chǔ)，《澳門刑事訴訟法典》第172條第2款對于犯罪嫌疑人與律師所進(jìn)行的談話、通訊給予了特殊保護(hù)，即不在通訊截取范圍之內(nèi)。但是，對于有證據(jù)或線索證明，嫌疑人與其辯護(hù)人的交流內(nèi)容涉嫌犯罪的，法官仍然有權(quán)采取通訊截取或錄音的措施。除此，嫌犯與其他拒絕作證權(quán)的主體，尤其是親密家庭成員及牧師等的談話，均可監(jiān)聽。這一規(guī)定既可能侵犯嫌犯的核心隱私領(lǐng)域，也與《澳門刑事訴訟法典》中有關(guān)拒絕作證權(quán)的規(guī)定相矛盾。根據(jù)《德國基本法》第2條第1款(每個(gè)人都有權(quán)發(fā)展其個(gè)人權(quán)利)，第13條(住宅不可侵犯)等規(guī)定，德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，隱私權(quán)核心范圍內(nèi)的信息不得被搜查和扣押，且不能作為證據(jù)使用。如根據(jù)《德國刑事訴訟法》第160a條，禁止扣押由牧師或律師寄出或接收的信件，只要信件內(nèi)容可能處于這些職業(yè)主體拒絕證言特權(quán)的范圍之內(nèi)。若牧師或律師本人涉嫌參與被偵查的犯罪，不適用上述規(guī)則。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第100a條第4款，配偶、近親屬之間的對話，不得命令監(jiān)聽，除非對話涉及過去或未來的犯罪。如果這類受保護(hù)的信息被偶然地記錄，必須立即刪除，且不得用作證據(jù)。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第100c條第6款，不得監(jiān)控律師、醫(yī)生、心理醫(yī)生以及其他類似職業(yè)者的辦公室。除了對“核心領(lǐng)域”的絕對性保護(hù)，法院還認(rèn)可每個(gè)人具有“私人范圍”。該私人范圍一般包括性、親密的身體行為、疾病和死亡的內(nèi)容[7]25-26，78，151-152。澳門通訊截取范圍禁止及例外的規(guī)定，應(yīng)重視參考德國法的相關(guān)規(guī)定及其法理，以保護(hù)當(dāng)事人的核心隱私。

3.澳門通訊截取的運(yùn)作程序應(yīng)適度靈活

《澳門刑事訴訟法典》第六卷“初步階段”明確規(guī)定了普通刑事案件的偵查和調(diào)查程序，包括偵查和預(yù)審，涉及多方主體參與，其訴訟程序相對復(fù)雜。不同于中國內(nèi)地，在澳門，刑事案件的偵查工作由檢察院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行，刑事警察機(jī)關(guān)作為檢察官的助手，輔助檢察官開展案情調(diào)查。因此，一旦正式立案，法律一方面強(qiáng)調(diào)案件偵辦的效率，即有犯罪消息時(shí)，必須盡快開展偵查；另一方面，在職能分配上，也必須以最短時(shí)間通知檢察院，確保偵查權(quán)的及時(shí)介入。但是，案件通知檢察院后，檢察院內(nèi)部仍然需要針對管轄權(quán)等問題進(jìn)行決定，直到取得相關(guān)的調(diào)查授權(quán)和程序批示，才可以開展具體的案件調(diào)查工作。其中，部分調(diào)查活動(dòng)還需要經(jīng)由預(yù)審法官命令或許可，甚至屬于預(yù)審法官之專屬權(quán)限。當(dāng)偵查工作終結(jié)，形成偵查終結(jié)報(bào)告后，方可確定案件的走向及處理建議。對于較為復(fù)雜和需要使用電話監(jiān)聽手段進(jìn)行調(diào)查的案件，不僅需要描述案情，以說明犯罪的種類和性質(zhì)，還需要解釋電話監(jiān)聽手段對于偵查的重要性以及電話監(jiān)聽的不可替代性，準(zhǔn)確引用法律根據(jù)，最后提交檢察官及法官審查和批準(zhǔn)。法官批準(zhǔn)后，有關(guān)批示還需要經(jīng)檢察院移交偵查部門，當(dāng)中涉及的程序非常煩瑣，拖延的時(shí)間也很長。而且，一般每次法官只允許進(jìn)行一個(gè)盡量短的時(shí)間的監(jiān)聽，到期后，如果偵查部門決定繼續(xù)進(jìn)行監(jiān)聽，或發(fā)現(xiàn)新的監(jiān)聽目標(biāo)而需要開展監(jiān)聽，需要依照上述步驟重新進(jìn)行建議和申請，重復(fù)進(jìn)行一個(gè)馬拉松式的程序[5]326-327。

對刑事偵查工作來說，效能是至關(guān)重要的，很多時(shí)候，時(shí)間和效率成為偵破案件的關(guān)鍵。所以如何在偵查效能與程序公正之間求得平衡，剛?cè)岵?jì)，嚴(yán)謹(jǐn)與靈活并重，當(dāng)是澳門通訊截取立法應(yīng)該突破的重要議題。譬如，對于綁架、挾持人質(zhì)、殺人和恐怖主義犯罪等涉及市民生命安全和公眾安全的嚴(yán)重而迫在眉睫的威脅，可否建立緊急監(jiān)聽制度，授予刑事警察機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)先行決定權(quán)[4]346，而后再依一定法律程序補(bǔ)批申請。這樣既有利于控制犯罪，又遵循了程序正義，保障了人權(quán)，維護(hù)了公共利益。許多國家都有類似規(guī)定。如美國監(jiān)聽法規(guī)定適用監(jiān)聽必須接受法官的事前審查，由法官授權(quán)后方可監(jiān)聽，在緊急情況下的先行監(jiān)聽，事后則必須得到法官的認(rèn)可⑤?！兜聡淌略V訟法》第100條b規(guī)定：“對電訊往來是否監(jiān)視、錄制，只允許法官?zèng)Q定，在延誤就有危險(xiǎn)時(shí)也可以由檢察院決定。檢察院的命令如果在三日內(nèi)未獲得法官確認(rèn)的，失去效力?！?/p>

4.澳門通訊截取的無效制度須明確具體

正如葡萄牙學(xué)者M(jìn)anuel Leal-Henriques所言：“立法者對不遵守《澳門刑事訴訟法典》第172條及第173條所規(guī)定的要件及條件的情況，訂為無效的行為；然而，基于法律條文僅輕描淡寫地指出為無效，到底該等瑕疵屬何種性質(zhì)及應(yīng)如何理解？”他基于不同學(xué)說和葡萄牙有關(guān)法院主流見解，將電話監(jiān)聽的要件區(qū)分為基本前提要件和形式要件，其中前提要件主要為法官的批示。進(jìn)而認(rèn)為，對于違反監(jiān)聽措施所依據(jù)的基本前提要件時(shí)，將構(gòu)成禁用的證據(jù)，且為不可補(bǔ)正的無效。根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第113條第3款的規(guī)定，可導(dǎo)致在訴訟程序中，不得使用透過監(jiān)聽而獲得的證據(jù)。如違反電話監(jiān)聽執(zhí)行的形式要件，并不導(dǎo)致證據(jù)的禁用，而僅構(gòu)成相對的無效又或可補(bǔ)正的無效[3]231-236。在德國制度中，實(shí)際發(fā)生的偵查行為不可能被追溯宣布為“無效”或從審前偵查的書面記錄中消除。在搜查或監(jiān)聽措施不合法的案件中，法院傾向于平衡司法利益和個(gè)人利益，并通過個(gè)案方式?jīng)Q定證據(jù)是否可采[7]180，182。澳門司法實(shí)務(wù)界，對此問題未有相關(guān)討論。有澳門本地學(xué)者認(rèn)為，從電話監(jiān)聽所侵犯之權(quán)利性質(zhì)考慮，將其視為絕對禁止更為妥當(dāng)，以充分保障言論自由及私人生活的隱私權(quán)[6]343。學(xué)理上的爭論，見仁見智，最為重要的，是在澳門通訊截取立法中對無效制度作明確而具體的規(guī)定，才具有實(shí)操性，并可避免爭議。

5.對特定犯罪宜建立特別規(guī)則

對前文所述特定犯罪的緊急監(jiān)聽、國家安全情報(bào)監(jiān)控以及基于第二代隱私權(quán)的個(gè)人信息的監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、大數(shù)據(jù)監(jiān)控等是否要納入通訊截取的規(guī)制范圍，各國或地區(qū)有不同做法，但均在相關(guān)立法中建立了相應(yīng)規(guī)則。對于緊急監(jiān)聽的比較法規(guī)則，前文已有涉及，此不贅述。下面僅討論國家安全情報(bào)監(jiān)控和第二代通訊截取的規(guī)制問題。

不少國家或地區(qū)制定了獨(dú)立的外國情報(bào)監(jiān)察法或與傳統(tǒng)的監(jiān)聽法律相區(qū)別的單獨(dú)適用的法律規(guī)范。如美國、德國都制定了單獨(dú)的《外國情報(bào)通訊監(jiān)察法》。美國在1972年于Keith案中處理了關(guān)于情報(bào)通訊監(jiān)察的相關(guān)爭議。這一個(gè)判決也促成了FISA(外國情報(bào)監(jiān)聽法)的制定。FISA及相關(guān)的法案詳盡地規(guī)范了美國情報(bào)機(jī)關(guān)于執(zhí)行情報(bào)通訊監(jiān)察時(shí)所應(yīng)遵循的程序。而臺灣地區(qū)《通訊保障及監(jiān)察法》在立法目的中載明，為了保障人民自由，隱私權(quán)不受侵害，確?！皣野踩焙蜕鐣刃?。該法明確將“國家安全”納入通訊監(jiān)察的范圍，除了規(guī)范犯罪偵查的通訊監(jiān)察外，還規(guī)范了搜集情報(bào)的通訊監(jiān)察。并進(jìn)一步將情報(bào)通訊監(jiān)察區(qū)分為一般情報(bào)通訊監(jiān)察和緊急情報(bào)通訊監(jiān)察，相應(yīng)地設(shè)計(jì)了不同的程序規(guī)定[8]。

對基于第二代隱私權(quán)的個(gè)人信息的保障，中國內(nèi)地在《民法典》中作了和隱私權(quán)相區(qū)別的規(guī)定，并于2021年頒布施行了《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》，以專門保護(hù)個(gè)人信息權(quán)。對于大數(shù)據(jù)挖掘，德國檢察官和警察可以依據(jù)犯罪偵查概括條款，上網(wǎng)搜索能夠公開取得的數(shù)據(jù)，并將這些數(shù)據(jù)用于偵查。他們還可以要求公共機(jī)關(guān)提供信息。但《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》限縮了檢察官和警察合并和比較個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)限；原則上，公共機(jī)關(guān)使用個(gè)人數(shù)據(jù)的目的必須和從受影響者身上取得數(shù)據(jù)的目的相同。例外的情形是為了偵查犯罪。對于網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控，德國最先引入在線搜查和監(jiān)視的領(lǐng)域是警察法，警察機(jī)關(guān)由此可以基于預(yù)防犯罪，特別是預(yù)防與反恐怖斗爭有關(guān)的犯罪的目的進(jìn)行在線搜查。為了嚴(yán)格限制這一措施，德國聯(lián)邦憲法法院在2008年的一項(xiàng)判決中宣告，憲法保障每一個(gè)公民保持自己信息技術(shù)系統(tǒng)機(jī)密性和完整性的基本權(quán)利。只有基于特別的法定授權(quán)(得到司法許可)，且需要保護(hù)諸如人的生命或安全等重要利益時(shí)，方可進(jìn)行監(jiān)控。為執(zhí)行法院這一限制性指令，《德國聯(lián)邦刑事警察機(jī)關(guān)法》規(guī)定，在線搜查的授權(quán)僅及于預(yù)防犯罪的活動(dòng)。但《德國刑事訴訟法》并未規(guī)定對計(jì)算機(jī)的在線搜查，將基于犯罪預(yù)防實(shí)行的在線搜查的結(jié)果轉(zhuǎn)化為刑事訴訟證據(jù)的做法是被禁止的[7]34，41-42，155。

澳門在通訊截取立法中對上述特定犯罪的緊急監(jiān)聽、國家安全情報(bào)監(jiān)控以及基于第二代隱私權(quán)的個(gè)人信息的監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、大數(shù)據(jù)監(jiān)控等應(yīng)予以積極回應(yīng)，并作出妥善安排。譬如，可增加緊急截取、個(gè)人信息截取、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、大數(shù)據(jù)監(jiān)控的規(guī)范，而對于國家安全情報(bào)監(jiān)控可考慮時(shí)機(jī)成熟時(shí)單獨(dú)立法，亦要考慮與《澳門維護(hù)國家安全法》的呼應(yīng)。

(二)澳門通訊截取立法法案內(nèi)的分析

1.澳門通訊截取適用犯罪類型的規(guī)制

關(guān)于通訊截取適用犯罪類型的規(guī)范，各國或地區(qū)大多遵循重罪原則和特定性原則，即適用于侵害國家安全、公共秩序、人身安全和自由等重要法益，情節(jié)嚴(yán)重、社會危害性大，可能處以較重刑罰的犯罪，以及有較強(qiáng)組織性、技術(shù)性、隱秘性的特殊類型犯罪。不過，基于不同的社會背景、法律環(huán)境、法律傳統(tǒng)等因素，各國或地區(qū)對于“重罪”的理解和規(guī)定不盡相同。但在立法上大致有以下幾種方式：概括刑期，列舉罪名，以及概括刑期與列舉罪名相結(jié)合。

法國和中國香港特區(qū)主要采用概括刑期的立法范式?！斗▏淌略V訟法》第100條規(guī)定：“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為2年或2年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。”香港特區(qū)《截取通訊及監(jiān)察條例》第2條釋義部分對“嚴(yán)重罪行”按照截取通訊和秘密監(jiān)察作了區(qū)分規(guī)定。就發(fā)出對截取的訂明授權(quán)、將對截取的訂明授權(quán)續(xù)期或?qū)厝〉挠喢魇跈?quán)持續(xù)有效而言，指可判處的最高刑罰是或包括監(jiān)禁不少于7年的任何罪行。德國主要采用列舉罪名的方式?！兜聡淌略V訟法》第100條分監(jiān)聽和記錄電信通訊、住宅監(jiān)聽、住宅外監(jiān)聽三類列舉了不同的適用罪名。美國、日本、中國臺灣地區(qū)主要采用概括刑期與列舉罪名相結(jié)合的方式。例如，依照美國監(jiān)聽法的規(guī)定，監(jiān)聽的適用對象在罪名方面主要限定于《美國法典》第42編規(guī)定的罪名，同時(shí)，要求這些犯罪在刑期方面達(dá)到可以判處死刑、無期徒刑或者1年以上監(jiān)禁刑的程度。同時(shí)，美國監(jiān)聽法也吸納了“列舉罪名”的立法范式，規(guī)定針對其他14項(xiàng)60多種犯罪行為也可以進(jìn)行監(jiān)聽。日本《通訊監(jiān)聽法》與美國的立法模式相同，并在2016年修改時(shí)對監(jiān)聽適用的犯罪類型進(jìn)行拓寬，即在原先4類的基礎(chǔ)上增加了4類，共8類犯罪，同時(shí)在刑期方面要求可能判處死刑、無期徒刑或者2年以上有期懲役或禁錮之罪的重大犯罪。臺灣地區(qū)《通訊保障及監(jiān)察法》第5條則區(qū)分了通訊監(jiān)察與緊急通訊監(jiān)察適用的不同犯罪類型，其中通訊監(jiān)察采用概括刑期(最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪)加列舉罪名的方式，緊急通訊監(jiān)察采用列舉罪名的方式。需要特別指出的是，英國法中并沒有選擇概括刑期或列舉罪名的方式對適用的犯罪類型作出規(guī)定，而是在較為宏觀的層面作了抽象性的描述[9]。

澳門通訊截取適用犯罪類型宜繼續(xù)采用概括刑期與列舉罪名相結(jié)合的方式，保留原有的走私罪，在《澳門刑法典》修改時(shí)增加走私罪條文，使相統(tǒng)一；保留咨詢法案增加的清洗黑錢、恐怖主義、販賣人口等犯罪，使通訊截取適用的犯罪類型具體化，既有利于保障人權(quán)，也突顯對該類特殊犯罪的重點(diǎn)打擊；因應(yīng)犯罪形勢的變化，增加賄賂罪、電信詐騙罪。

2.澳門通訊截取可截取之通訊類型的規(guī)制

對可截取之通訊類型，各國或地區(qū)大都采用在立法中概念釋明的方式，并隨著通訊科技之發(fā)展，適時(shí)增加對新的典型通訊類型的規(guī)制。對于通訊類型，各國或地區(qū)之界定不盡相同。如，香港特區(qū)把郵政服務(wù)傳送的通訊和電訊系統(tǒng)傳送的通訊都納入可截取之通訊類型范圍，臺灣地區(qū)把書信、談話等納入可截取之通訊類型范圍。從通訊的發(fā)展講，早前的傳統(tǒng)通訊的確主要是以書信、電報(bào)等方式進(jìn)行，但現(xiàn)代的通訊方式已從電話擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。

新技術(shù)的發(fā)展也使犯罪偵查手段從監(jiān)聽擴(kuò)展到監(jiān)視，偵查監(jiān)控領(lǐng)域從通訊監(jiān)控?cái)U(kuò)展到非通訊監(jiān)控。日本在2019年新修改的《通訊監(jiān)聽法》中增加了密碼監(jiān)聽系統(tǒng)這種新的監(jiān)聽形式[10]136。一般意義上，可截取之通訊指經(jīng)由電話、手機(jī)、語音郵件以及電子郵件在發(fā)送者與接受者之間流動(dòng)的在途信息。在犯罪偵查現(xiàn)代技術(shù)下，面臨該怎么重新理解“通訊”的問題？若按一般意義上對通訊的理解，諸如監(jiān)視、電子監(jiān)控、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、大數(shù)據(jù)監(jiān)控、人工智能監(jiān)控等非通訊監(jiān)控將無法被納入規(guī)制范圍。

技術(shù)的發(fā)展帶來了權(quán)利類型的變革，新技術(shù)可能侵犯的基本權(quán)利類型也從一般隱私權(quán)擴(kuò)展到了個(gè)人信息自主權(quán)。無論是第一代監(jiān)控還是第二代監(jiān)控，本質(zhì)上都是強(qiáng)制偵查措施，是對公民基本權(quán)利的干預(yù)，都需要嚴(yán)格的法律規(guī)制。而且法律規(guī)制和保障的核心和基點(diǎn)就在于這些新技術(shù)帶來的新興權(quán)利，至于新的通信類型只是外在形式。從這個(gè)意義上講，用“通訊截取”的概念似已不能涵蓋所要保障的基本權(quán)利，建議名稱上可用秘密監(jiān)控，既涵蓋監(jiān)聽、監(jiān)視，也涵蓋通訊、非通訊，形成對該類技術(shù)偵查手段的體系性規(guī)制，以全面保障人權(quán)。

3.對已完成的通訊內(nèi)容有限適用通訊截取

按照通訊截取的立法本意，截取對象是通訊，通訊中不僅包括固定電話，還包括手機(jī)、無線傳真、電子信件；截取對象的狀態(tài)和目標(biāo)一般為“在途的”“正在進(jìn)行的”的通訊內(nèi)容。而對通訊數(shù)據(jù)、已完成的通訊內(nèi)容的處置各國有不同的規(guī)制方式，但大多傾向于采取搜查和扣押的方式收集。譬如，日本以通訊企業(yè)信息提供者為對象進(jìn)行監(jiān)聽時(shí)，一般除請求簽發(fā)監(jiān)聽證外，還要同時(shí)請求簽發(fā)搜查扣押許可證?！度毡拘淌略V訟法》在有關(guān)技術(shù)偵查章節(jié)專門規(guī)定了“搜查和查封電子記錄物”的程序[10]131，140-148。德國憲法保護(hù)的通訊秘密的范圍也可以擴(kuò)展到傳輸數(shù)據(jù)，諸如私人之間利用指定的電話或IP號碼進(jìn)行交流產(chǎn)生的信息及這些交流發(fā)生的時(shí)間。《德國刑事訴訟法》在偵查措施中專門規(guī)定了“對通訊傳輸數(shù)據(jù)的監(jiān)控”，其中第100條g作了傳輸數(shù)據(jù)的扣押規(guī)定；第100條i規(guī)定了移動(dòng)電話的技術(shù)數(shù)據(jù)，如卡號、識別號以及特定時(shí)間的位置等被用于刑事偵查的限制[7]27-29。

澳門通訊截取立法宜保留咨詢法案建議的對已完成的通訊內(nèi)容可適用通訊截取，但須確信已完成的通訊內(nèi)容與偵查犯罪有關(guān)聯(lián)，并遵循比例原則。

(三)澳門通訊截取立法法案外的分析

1.澳門通訊截取的監(jiān)督機(jī)制

澳門關(guān)于電話監(jiān)聽的現(xiàn)行法，已經(jīng)建立了法院、檢察院、司法警察局“分工合作、互相制約”的事前、事中、事后監(jiān)督機(jī)制，形成了法官、檢察官對通訊截取的雙重司法監(jiān)督。英國和中國香港等國家或地區(qū)設(shè)立專門的通訊截取監(jiān)督機(jī)構(gòu)和人員，是由英美法系判例法傳統(tǒng)決定的，而且它們是行政性質(zhì)的令狀審查或者行政授權(quán)，對澳門不具有借鑒價(jià)值，不能生搬硬套。要重點(diǎn)對通訊截取適用的犯罪類型、可截取的通訊類型、截取方法、通訊截取的持續(xù)期間、程序期間等制度作出修正，并對由法官命令查閱、提取已儲存的通訊內(nèi)容，以及下文將要論及的通訊截取統(tǒng)計(jì)資料的有限公開制度作出補(bǔ)充規(guī)定，根本無需設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。對事中監(jiān)督機(jī)制在法律中宜增加一項(xiàng)規(guī)定，以明確持案司法官，在有需要時(shí)，可隨時(shí)向刑事警察機(jī)關(guān)要求提交相關(guān)報(bào)告或資料。

2.澳門通訊截取的公開制度

通訊截取公開制度，一方面是偵查公開，滿足公眾知情權(quán)，接受監(jiān)督的需要，另一方面也要考慮通訊截取的秘密性，保持一定的限度。特別需要指出的是，法條規(guī)定的嚴(yán)格與實(shí)務(wù)中監(jiān)聽的使用頻次并不必然是正相關(guān)關(guān)系，要根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)作出判斷和調(diào)整。譬如，《德國刑事訴訟法》對監(jiān)聽的規(guī)定以精細(xì)嚴(yán)格著稱，但2011年全年作出了21000個(gè)司法監(jiān)聽命令，絕大多數(shù)都是關(guān)于手機(jī)監(jiān)聽[7]172?！度毡就ㄓ嵄O(jiān)聽法》規(guī)定的監(jiān)聽要件也十分嚴(yán)格，截至2009年，監(jiān)聽的案件數(shù)量每年只有個(gè)位數(shù)，2009年以后每年也只有20～30件[10]133。另有一組歐洲學(xué)者對于歐美主要國家監(jiān)聽使用情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示，每10萬人適用監(jiān)聽的數(shù)量在德國為15次，英格蘭與蘇格蘭相加為12.5次，法國為5次，美國為0.5次；2001年只有8300萬人口的德國簽發(fā)監(jiān)聽令狀的數(shù)量為23808次，而擁有2.87億人口的美國同年簽發(fā)電話監(jiān)聽令狀的數(shù)量為1405次[11]?？梢钥闯?，盡管德國法律條文規(guī)定的精細(xì)嚴(yán)格，但實(shí)踐中監(jiān)聽的使用頻次與數(shù)量明顯高于日本以及英、美、法等國，所以監(jiān)聽手段控制的嚴(yán)格程度不能僅僅從法律條文的分析得出結(jié)論。

澳門通訊截取立法在公開咨詢過程中，有意見建議檢察院及法院在年度報(bào)告中列出與通訊截取有關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，讓公眾掌握相關(guān)信息，以提升監(jiān)督的力度。由于通訊截取本身的秘密性，以及保護(hù)當(dāng)事人隱私權(quán)的考量，宜建立統(tǒng)計(jì)資料的有限公開制度，以平衡公眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)與通訊截取的秘密性。由司法機(jī)關(guān)公布有關(guān)數(shù)據(jù)，可只公布基本統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，不公布其他較具體資料。具體公布的數(shù)據(jù)項(xiàng)由法院、檢察院、司法警察局根據(jù)具體案件情況商定，可在總結(jié)梳理類案的基礎(chǔ)上研究制定指引性細(xì)則。

3.澳門通訊截取最后手段原則的體現(xiàn)

在學(xué)理上，最后手段原則是指只有在必須且難以透過其他的取證方法獲得證據(jù)的前提下，方可使用通訊截取這一取證手段?；诒壤瓌t，通訊截取應(yīng)當(dāng)是不得已而為之的手段，只有在常規(guī)偵查手段不能奏效或者極其困難時(shí)方可適用。這也被稱為“輔助性原則”，即“原則上，一切其他調(diào)查之可能性用盡之后，才能訴諸電話監(jiān)聽。只是由于特別高昂的費(fèi)用和巨大的工作量這些情節(jié)并不能說明電話監(jiān)聽的命令是合理的”[12]?！镀咸蜒佬淌略V訟法典》明確規(guī)定，“有理由相信電話監(jiān)聽對發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相屬不可缺少，否則將會不可能或非常困難以其他方法獲得證據(jù)”，方可監(jiān)聽。而根據(jù)《澳門刑事訴訟法典》第172條第1款之規(guī)定，只要對發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相或在證據(jù)方面屬非常重要即可使用電話監(jiān)聽，無論是否可通過其他常規(guī)偵查手段獲得證據(jù)?？梢?，并未將電話監(jiān)聽明確為偵查的“輔助性手段”和最后手段。

最后手段原則因?yàn)閮H是理念，其本身也有模糊性、非標(biāo)準(zhǔn)性的特點(diǎn)，在立法中宜體現(xiàn)精神不宜直接規(guī)定。建議于法律上訂明在有理由相信通訊截取對發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相屬必須，且在以另一方法無法或非常困難獲得證據(jù)的情況下，方能采取通訊截取，使澳門未來通訊截取制度須遵循最后手段原則的情況明確化。

4.不法截取的事后通知及索償機(jī)制

對不法截取建立程序性制裁機(jī)制是各國或地區(qū)的通例。通訊截取的事后通知程序既利于保障當(dāng)事人權(quán)利，也便于監(jiān)督相關(guān)執(zhí)行機(jī)關(guān)。宜由持案司法官向因不法通訊截取而受損害的人士作出通知，以便其依法考慮維護(hù)權(quán)益。

在澳門現(xiàn)行的法律制度中，針對不法監(jiān)聽的情況有機(jī)制向法院請求民事賠償，具體是按第28/91/M號法令《訂定本地區(qū)行政當(dāng)局、公共法人其權(quán)利人及公共管理代理人之合約外民事責(zé)任制度》的規(guī)定，基于行政當(dāng)局的機(jī)關(guān)據(jù)位人及行政人員和其他公法人，對于其超越職務(wù)范圍所作出的不法行為或在履行職務(wù)中以及因履行職務(wù)故意作出之不法行為，向法院請求有關(guān)的民事責(zé)任賠償。由于該法令頒行于澳門回歸前的1991年，可參照1999年《澳門民法典》《澳門行政訴訟法典》的相關(guān)規(guī)定，就不法通訊截取設(shè)立專門賠償機(jī)制或作出適用法律之指引。

結(jié) 語

澳門由于受葡萄牙的影響，在回歸之前的《澳門刑事訴訟法典》中就繼承了有關(guān)電話監(jiān)聽的制度設(shè)計(jì)，并在偵查實(shí)務(wù)中也較早地運(yùn)用這一有力的技術(shù)手段。可以說，澳門的電話監(jiān)聽制度歷史悠久，程序嚴(yán)格，在實(shí)務(wù)中積累了大量經(jīng)驗(yàn)，為保障人權(quán)作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。為了適應(yīng)通訊科技發(fā)展的新形勢，保障新興權(quán)利，澳門適時(shí)將《通訊截取及保障法律制度》的立法工作提上議事日程，并進(jìn)行了卓有成效的實(shí)質(zhì)推進(jìn)。通過考察澳門通訊截取的立法進(jìn)程，可以看到立法程序嚴(yán)謹(jǐn)審慎，法案咨詢公開透明，彰顯了對權(quán)利的充分尊重和竭力保障。毋庸諱言，傳統(tǒng)而刻板的工作作風(fēng)難免帶來效率的滯后，這或許就是澳門的慢文化。期待澳門在繼續(xù)保持優(yōu)良傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，在以后的立法工作中，進(jìn)一步提升立法理論水平和技術(shù)水平。在醞釀法案期間，可在不同層面召開由各界參與的理論研討會，做好充分的論證準(zhǔn)備；在法案咨詢階段，宜全文發(fā)布草擬條文，使各界對法案有整體性的認(rèn)識，也便于提出體系性的建議。中國內(nèi)地的技術(shù)偵查法治化與澳門特區(qū)的通訊截取法律本地化、現(xiàn)代化一樣，道阻且長，唯愿在“一國”框架下，澳門與內(nèi)地繼續(xù)加強(qiáng)交流和合作，共同推動(dòng)“一國兩制”大業(yè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)！

注 釋：

①參見《澳門刑事訴訟法典》第113條(在證據(jù)上禁用之方法)第4款的規(guī)定。

②《通訊截取及保障法律制度》公開咨詢總結(jié)報(bào)告，2019年5月，第4、5、26頁。

③對于隱私權(quán)以及技術(shù)偵查的代際問題筆者將專文論及，此處不作展開。

④澳門第14/2001號法律《電信綱要法》第三條(一)項(xiàng)規(guī)定：“電信——通過有線、無線電、光學(xué)或其他電磁系統(tǒng)，傳輸、發(fā)射或接收符號、信號、文字、圖像、聲音或任何性質(zhì)的信息?！?/p>

⑤參見《美國法典》18U.S.C§2516。