法律體系的開放性風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對*

鄒 鵬

(華東政法大學(xué),上海 200042)

導(dǎo)言

法律體系一經(jīng)建成之后，通常具有一定的封閉屬性，一些重要領(lǐng)域法律法規(guī)要保持相對穩(wěn)定性。但是，社會是持續(xù)發(fā)展的，新問題和新情況會不斷出現(xiàn)并需要法律調(diào)整。法律體系的保守性、封閉性與社會發(fā)展的變化性、開放性之間可能出現(xiàn)一定的矛盾。為了克服這一矛盾，現(xiàn)代法律體系通常秉持開放的姿態(tài)，允許一些既有體系之外的因素通過立法形式納入自身回應(yīng)新問題與新情況。法律體系開放是克服法律滯后性和不周延性的對策，但同時也存在風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)主要指若無標(biāo)準(zhǔn)的吸收法外因素可能導(dǎo)致法律體系的無條件開放，任何與法治、法律相關(guān)的社會規(guī)范或其他因素都能納入法律體系，一些不宜入法的要素也被納入法律體系之中，這樣會導(dǎo)致法律體系自身的確定性、科學(xué)性與權(quán)威性受到影響。黨的十九大報(bào)告指出：“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。”其中，科學(xué)立法是嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的基礎(chǔ)。我們思考開放法律體系完善可能的風(fēng)險(xiǎn)與回應(yīng)建議，正是為科學(xué)立法提供理論支撐，使法律體系的發(fā)展更加合理，支撐全面依法治國戰(zhàn)略深入實(shí)施。

一、法律體系開放性的內(nèi)涵闡釋

(一)法律體系開放性的涵義

從政治、法律制度上來講，所謂封閉性和開放性，實(shí)質(zhì)上是指一種政治、法律制度在構(gòu)建和發(fā)展國策中處于一種自我封閉、與世隔絕、自我循環(huán)的狀態(tài)，還是處于一種開放的、自我揚(yáng)棄、兼收并蓄、不斷拓展、與時俱進(jìn)的狀態(tài)(1)苗延波. 論中國特色法律體系的開放性暨后法律體系時代法律體系的拓展方向[J]. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011，(4):38.。從發(fā)展的角度來看，后者毫無疑問是更優(yōu)越的。通常法律制度都具有一定的開放性，以適應(yīng)社會發(fā)展的需要。法律體系開放是指其不固守既有內(nèi)容，根據(jù)社會發(fā)展需要及時調(diào)整自身內(nèi)容，可以吸收新的要素融入自身制定新法，也可以修改、廢止一些不合時宜的法律，讓整個法律體系保持一定的流動性與充分的適應(yīng)性，更好的調(diào)整社會關(guān)系。實(shí)踐中，法律體系通常都表現(xiàn)出一定的開放性，新的法律會被制定出來，也會有一批法律廢止或修改。這樣的體制保持了法律體系始終是能夠與社會發(fā)展銜接的，使法律能夠更好的維護(hù)社會秩序。

社會是受到不同類型的社會規(guī)范調(diào)整的，比如道德、政治等規(guī)范，此外，一些慣例和學(xué)說也能夠影響人的行為，有塑造秩序的力量。在種種社會規(guī)范和要素中，法律是最有效也是最主要的社會規(guī)范，因?yàn)榉墒怯蓢覐?qiáng)制力保證實(shí)施的。拉茲認(rèn)為：(法律)規(guī)范體系在某種程度上是開放性體系，它包含規(guī)范，它們的目的是，賦予其他不屬于這一體系的規(guī)范以約束力。這一體系采納越多的“外來”規(guī)范，就越開放。法律體系的特征是維護(hù)和支持其他社會組織形式(2)[英] 約瑟夫·拉茲. 法律的權(quán)威[M]. 朱峰譯. 北京:法律出版社，2005.103.。如果法律以外其他社會規(guī)范或要素想要發(fā)揮更大的影響，可以通過融入法律方式實(shí)現(xiàn)。道德、政治、慣例、學(xué)說或思想等都已經(jīng)獲得了一定的社會共識，具有較充分的合理性。該類要素融入法律，對于法治建設(shè)來說無疑是一項(xiàng)積極的變化。在符合條件時，這些法外要素融入法律體系是科學(xué)立法的重要表現(xiàn)。

(二)法律體系開放的資源

法律體系開放的目的是完善自身，是一個增量的過程。這個過程需要法外資源的支撐。從外部進(jìn)入法律體系的某些要素，一旦獲得了法律認(rèn)可，具備法律上效力，就能夠在調(diào)整社會關(guān)系過程中產(chǎn)生更大的效果。在人們的思維決策過程中，不僅法律規(guī)范在起作用，而且道德規(guī)范、宗教規(guī)范、政治規(guī)范等都在競相發(fā)揮作用(3)陳金釗. 多元規(guī)范的思維統(tǒng)合——對法律至上原則的恪守[J]. 清華法學(xué)，2016，(6):32.，維護(hù)社會秩序和諧。從立法實(shí)踐來看，執(zhí)政黨的政策與路線、重要的道德原則、習(xí)慣風(fēng)俗等一旦入法，基本都處于法律根本性原則規(guī)范的地位，意義重大。據(jù)此，法律體系開放的資源也可以分為政治因素、道德因素和習(xí)慣因素等三類。

1.政治性資源

政治的表達(dá)方式與實(shí)踐方式完善的重要指標(biāo)或者標(biāo)志之一，體現(xiàn)為政治活動與政治過程的規(guī)則化或規(guī)范化。政治活動與政治過程規(guī)則化或規(guī)范化的基本形式是對政治所涉及的公共利益與公共事務(wù)的處置方式給予制度化,而制度化的最高形式又當(dāng)然地是法律(4)姚建宗. 法律的政治邏輯闡釋[J]. 政治學(xué)研究，2010，(2):33.。所以，政治和法律之間本就存在轉(zhuǎn)化的傳統(tǒng)。在法律體系之外，有許多政治因素一直在影響法律。一部分政治因素需要進(jìn)入法律體系轉(zhuǎn)化為法律更好地實(shí)現(xiàn)特定政治目的。政治因素通常是指政治上的訴求、文化、傳統(tǒng)等因素。在我國，政治因素主要表現(xiàn)為黨的執(zhí)政方略及對特定領(lǐng)域的工作部署、指導(dǎo)和要求。從立法實(shí)踐上看，中共中央的重大決策，尤其是需要通過法律形式予以推動落實(shí)的，都作為外部因素融入既有法律體系。比如中共十八屆六中全會公報(bào)提出：“各級黨委應(yīng)當(dāng)支持和保證同級人大、政府、監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等對國家機(jī)關(guān)及公職人員依法進(jìn)行監(jiān)督，人民政協(xié)依章程進(jìn)行民主監(jiān)督，審計(jì)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督”。隨后，中共中央辦公廳2016年11月印發(fā)《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)方案》，部署在三省市設(shè)立各級監(jiān)察委員會，從體制機(jī)制、制度建設(shè)上先行先試、探索實(shí)踐，為在全國推開積累經(jīng)驗(yàn)。2018年，中共中央正式提出提議，建議在憲法中增加監(jiān)察機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定。再如，2016 年12月，中共中央通過《關(guān)于進(jìn)一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，要求各地區(qū)各部門積極運(yùn)用法治思維和法治方式推動社會主義核心價值觀建設(shè)，并對各方面具體工作提出了要求，特別強(qiáng)調(diào)核心價值觀入法入規(guī)。《意見》發(fā)布后，相關(guān)法律領(lǐng)域已出現(xiàn)變化，一些新的法律內(nèi)容已產(chǎn)生，還有一些法律內(nèi)容會進(jìn)一步優(yōu)化，這些舉措都將拓展社會主義法律體系的內(nèi)容，是受到政治因素影響形成的法律內(nèi)容?？傮w來說，政治因素是法律體系外部十分重要的來源。

2.道德性資源

道德和法律均含有“義務(wù)”規(guī)范,義務(wù)是道德法律化的中介和橋梁(5)范進(jìn)學(xué). 論道德法律化與法律道德化[J]. 法學(xué)評論，1998，(2):34.。正是基于這一特點(diǎn)，道德與法律通常具有相互促進(jìn)作用。道德確立的基本價值導(dǎo)向是立法的向?qū)?，道德是法律正常運(yùn)轉(zhuǎn)的社會和心理基礎(chǔ)，執(zhí)法、守法都離不開法律。法律對道德的促進(jìn)作用表現(xiàn)在用立法手段推進(jìn)一定道德的普及，通過法律實(shí)施懲治嚴(yán)重的非道德行為以及弘揚(yáng)道德原則(6)周永坤. 法理學(xué)——全球視野[M]. 北京：法律出版社，2010.151.。因此，道德融入法律具有充分基礎(chǔ)。在我國立法歷史上，有許多將道德轉(zhuǎn)化為法律的例子。一般來講,道德的法律化主要通過三種方式來實(shí)現(xiàn):一是立法將一定的道德規(guī)范直接上升為法律規(guī)范,即通過禁止性、義務(wù)性的法律規(guī)范直接反映特定的道德規(guī)范,如婚姻家庭法中的子女贍養(yǎng)父母、父母撫養(yǎng)子女并不得遺棄等規(guī)定，這是道德法律化的直接模式。二是立法規(guī)定法律主體必須遵守一般的道德規(guī)范 (主要是社會公德)的原則,使一般的道德規(guī)范具有某種法律屬性或法律效力。如現(xiàn)代民商法中關(guān)于進(jìn)行民事活動應(yīng)遵守誠實(shí)信用、尊重社會公德、遵守職業(yè)道德的原則規(guī)定。三是立法規(guī)定準(zhǔn)用性道德規(guī)范,使其成為國家立法的有效補(bǔ)充。 如我國民事司法實(shí)踐中不乏依習(xí)慣或道德規(guī)范認(rèn)定特定行為合法與否的做法(7)范進(jìn)學(xué). 論道德法律化與法律道德化[J]. 法學(xué)評論，1998，(2):34.。隨著法治建設(shè)事業(yè)的拓展與水平的提高，一些比較符合立法要求的道德入法的情況將越來越多，這對于提高社會主義道德的約束力，建設(shè)更加和諧穩(wěn)定的社會秩序具有積極意義。

3.習(xí)俗性資源

在法律淵源上，習(xí)慣風(fēng)俗經(jīng)國家機(jī)關(guān)認(rèn)可，可以賦予其法律效力，便上升為法律，即習(xí)慣法。在法律發(fā)展的早期，習(xí)慣法是最主要的法律淵源；在現(xiàn)代社會，習(xí)慣法依然是一種重要的法律淵源(8)葛洪義. 法理學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.120.。習(xí)慣法的優(yōu)勢在于，人們往往已經(jīng)認(rèn)同了其規(guī)定的內(nèi)容，因?yàn)榱?xí)慣法就是來源于人與人之間長期交往確定的一種社會關(guān)系規(guī)則。所以，習(xí)慣法在執(zhí)行過程中更加順利。考夫曼認(rèn)為，風(fēng)俗和習(xí)慣能夠成為習(xí)慣法，非是原始上的可強(qiáng)制性以及非是長時間規(guī)律的行使，而是相關(guān)規(guī)定的社會倫理內(nèi)容，其是針對社會共同福祉的(9)[德]考夫曼. 法律哲學(xué)[M]. 劉幸義等譯. 北京：法律出版社，2004.314.。他強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣風(fēng)俗具有一種積極效用和正面共識的特征。習(xí)慣作為民眾生產(chǎn)、生活的產(chǎn)物, 是一種文化資源與社會整合資源，其存在有合理性,可以彌補(bǔ)法律調(diào)整的不足和缺陷(10)孫國華,楊思斌. “習(xí)慣法”與法的概念的泛化[J]. 皖西學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(3):4.。在當(dāng)代中國，習(xí)慣風(fēng)俗入法的案例并不少見。《民法典》第10條明文規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”已經(jīng)賦予了習(xí)慣依據(jù)的地位(11)習(xí)慣做廣義理解，包含各類行業(yè)慣例和大型社會組織中較大影響的行業(yè)自治規(guī)范。。此外，一些涉及少數(shù)民族地區(qū)的立法，往往也是將其習(xí)慣風(fēng)俗經(jīng)立法技術(shù)改造后上升為法律。這表明，習(xí)慣風(fēng)俗作為一種重要的社會規(guī)范已經(jīng)成為了法源的一種，并具有獨(dú)特的作用。

法律體系的開放符合社會發(fā)展規(guī)律，但是對誰開放，如何開放是一個至關(guān)重要的問題，這關(guān)系到開放后新法律體系的運(yùn)行質(zhì)量。若開放不當(dāng)，一些不應(yīng)納入法律體系的要素進(jìn)入法律體系，很容易導(dǎo)致法律體系運(yùn)行上的內(nèi)耗，影響社會秩序和法治建設(shè)。法外因素紛繁復(fù)雜，有些入法可行，有些入法則未必能帶來積極效果。我們在認(rèn)同法律體系開放的積極面向的同時也不能忽視其可能的風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)注法律體系開放過程可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，分析問題成因并進(jìn)行積極應(yīng)對是具有必要性的。

二、法律體系開放性引發(fā)的主要風(fēng)險(xiǎn)

法律體系以外的因素通過立法進(jìn)入既有法律體系，作為執(zhí)法和司法的依據(jù)。但是這些具有“法律戶口”的社會規(guī)范是否能夠獲取法律資格發(fā)揮相應(yīng)功能？正如有學(xué)者所擔(dān)心的那樣，我國法律體系的開放性似乎是沒有標(biāo)準(zhǔn)的，許多相關(guān)要素都可以納入。拉茲提出：基于特定理由而得到承認(rèn)的(法律)規(guī)范，不屬于給與它們承認(rèn)的法律體系。然而，經(jīng)過該法律體系的規(guī)范的認(rèn)可或指定，它們成為有約束力規(guī)范，并且要求法院按照它們行為、執(zhí)行它們(12)See Joseph Raz, The authority of law, London:Oxford University Press, 1979, p.119.，獲得了法律效力。法律體系可能變得泛化，各類社會行為規(guī)范甚至思想都可能被納入。泛化同時也意味著虛化，如果不加遴選和節(jié)制地納入各類要素，法律體系自身的確定性將削弱，有可能使法治走向瓦解。筆者認(rèn)為，法律體系開放帶來的典型負(fù)面后果主要表現(xiàn)在三個方面。

(一)產(chǎn)生法律泛化的消極后果

法律體系開放之后可能導(dǎo)致諸多法外因素入法，從而使法律的內(nèi)涵拓展，許多原本不是法律的規(guī)范變成了法律規(guī)范。如果不加限制，可能出現(xiàn)法律泛化的現(xiàn)象。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中法律泛化的可能性很小，每個國家都保持克制的立法姿態(tài)，不會輕易立法。但是，特定領(lǐng)域的局部法律泛化仍然可能出現(xiàn)。法律泛化模糊了法律和政策、道德、習(xí)慣等規(guī)范的界限，直接沖擊法律的權(quán)威,這無疑會破壞國家法制的統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性,造成法律實(shí)施的混亂，并且會給規(guī)避國家法律提供借口減損法律實(shí)施的效果(13)孫國華,楊思斌. “習(xí)慣法”與法的概念的泛化[J]. 皖西學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(3):5.；諸多社會規(guī)范入法可能導(dǎo)致“隨處皆法”，這樣的結(jié)果要么造成嚴(yán)苛的法律環(huán)境，要么形成法律的虛無化。不論哪一種，都極大降低了法律的權(quán)威，這對于法治乃至于整個社會發(fā)展都十分不利。

從審判角度來說，法律泛化的危害更加直接。法律體系的穩(wěn)定性能夠保障和指引人們更好的行使權(quán)利，但單純的法律體系因?yàn)槠渥陨砉逃械臏笮耘c不周延性，無法妥善地解決所有的社會問題。因此，政治學(xué)家、倫理學(xué)家等主張運(yùn)用體系思維重塑法律，使其能夠更好的適應(yīng)社會，解決社會問題。在重新塑造法律的過程中，為防止外在體系對法律意義的干擾，有些法學(xué)家主張封閉法律體系。但是，在很多疑難案件中這很難做到。于是，又不得不開放法律體系?？墒牵庠隗w系進(jìn)入法律意義帶有太多的隨機(jī)性，法律意義的安全性往往被忽視(14)陳金釗. 用體系思維改進(jìn)結(jié)合論“統(tǒng)一論”——完善法治思維的戰(zhàn)略措施[J]. 東方法學(xué)，2012，(2):96.。在法官審理案件過程中，如果任何體系要素都能進(jìn)入法律，那么裁判的依據(jù)將變得十分寬泛，法律的確定性就會受到影響，人們可能無從推斷到底一個裁判是據(jù)何做出的。特別是政策、道德等要素自身涵義豐富但表達(dá)上比較抽象，自身帶有較大的開放性，入法之后一般作為原則。在具體司法案件中，如果不能很好的把握適用這一類要素的尺度，很容易引起裁判的偏差。這對于社會秩序的維持顯然是十分不利的，違反了法治的基本要求和目標(biāo)。

(二)削弱法律體系(部門法)內(nèi)在融貫性

法律體系是通過不斷建構(gòu)形成的。從法律發(fā)展的過程可以看出，最初的法律來自不同的行為規(guī)范，有慣例、風(fēng)俗、道德也有權(quán)威者的命令等，這些規(guī)范通過不斷發(fā)展演化具備了法律的屬性。隨著社會的發(fā)展，不同法律之間出現(xiàn)了位階分化，規(guī)定國家權(quán)力和公民權(quán)利的憲法出現(xiàn)，其他法律成為憲法之下的具體部門法律。此后，部分法律之下還有各類規(guī)范性文件。憲法、法律以及其他規(guī)范性文件構(gòu)成了一國的法律體系，表現(xiàn)為由不同位階的規(guī)范性法律文件共同組成。比如我國法律體系由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例等組成。在法律體系發(fā)展演進(jìn)過程中，部分內(nèi)容獲得了廣泛共識而被留下，也有一些規(guī)定可能并不符合社會發(fā)展的要求而被舍棄。獲得廣泛共識被確定為法律的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是符合法律體系原則的規(guī)定，這正是法律體系或部門得以建立的主線或內(nèi)部融慣性。

以現(xiàn)行《刑法》為例。我國《刑法》至今已經(jīng)形成11個《修正案》，這些變化中有相當(dāng)一部分是既有刑法體系之外要素的納入。比如一些新的罪名就是根據(jù)社會發(fā)展需要設(shè)立的，其罪名的設(shè)立吸收了政治因素、道德因素和習(xí)慣風(fēng)俗因素等，但是不論如何變化，《刑法》所規(guī)定的條文內(nèi)容始終與其原則相適應(yīng)，與既有的大部分規(guī)定內(nèi)容相協(xié)調(diào)，不發(fā)生實(shí)質(zhì)上的矛盾與沖突。這表明我國刑事立法的技術(shù)是比較高超的。但是，如果不能很好的把握法律體系之外要素納入的規(guī)則，一些不宜進(jìn)入既有刑事法律體系的要素也予以吸納，將會引起較大爭議。如一度引起熱議的“見危不救”是否應(yīng)當(dāng)入法的問題，就引起了許多討論?！耙娢２痪取睂儆诘赖路懂牐m然可能引起較大的問題，但如果不加審慎地納入刑法，其引發(fā)的負(fù)面后果可能比不納入刑法更加嚴(yán)重。我國目前的刑罰總的來說偏重，而且刑罰機(jī)制不太順暢，容易造成刑罰過剩的現(xiàn)象(15)劉仁文. 對“見危不救”要否入罪的思考[J]. 法學(xué)雜志，2013，(4):31.。雖然有些西方發(fā)達(dá)國家將這一行為納入刑法調(diào)整，但在執(zhí)行刑罰過程中則相對比較寬松均衡，大半予以分流，受到自由刑等嚴(yán)重刑罰處置的情況較少。按照我國既有刑罰體系，“見危不救”一旦入罪基本要處以自由刑，刑罰強(qiáng)度較大，既不利于刑法原則的實(shí)現(xiàn)，也與其他刑法罪名之懲治不協(xié)調(diào)，破壞刑法體系內(nèi)部一致性，影響法律實(shí)施權(quán)威和效果。因此，“見危不救”不宜直接納入刑法體系。這一觀點(diǎn)得到了我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)同，既反映了我國學(xué)界和實(shí)務(wù)界在這一問題的認(rèn)識上是比較理性的，也反映出對法律體系之外因素納入過程的一種反思和審視。

筆者認(rèn)為，開放法律體系應(yīng)當(dāng)注意外部進(jìn)入要素與既有要素的協(xié)調(diào)性，不能僅關(guān)注外部進(jìn)入要素與既有法律體系融合的局部，而要從更加全面整體的視角去解讀這一融合是否科學(xué)妥善。一國整個法律體系和部門法體系都是通過不斷演化形成的，在演化過程中確立的原則與部分內(nèi)容是具有相對穩(wěn)定性的，是既有體系的基礎(chǔ)。外部進(jìn)入要素入法誠然具有合理性，但法律體系的新增不只考慮特定局部的問題，還要考慮整體效果的問題。正如“見危不救”入罪的討論一樣，如果這一行為真的入罪，雖然可能對“見危不救”行為形成了一定的震懾，但卻更會令刑法謙抑原則受到損害，讓刑法成為充滿“戾氣”，危害整個法治建設(shè)的效果。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)對外部進(jìn)入要素持高度審慎態(tài)度，關(guān)注其與既有法律體系內(nèi)部融貫性的銜接可能，避免引起法律體系內(nèi)部的沖突與外部適用的弱化。

(三)侵蝕法律實(shí)施效果

法律體系是一種規(guī)范體系，具有極強(qiáng)的專業(yè)性和獨(dú)立性，其納入的新對象必須具備一定的條件，否則新舊要素是不能兼容的，不符合條件的要素強(qiáng)行加入現(xiàn)行法律體系會引起法律實(shí)施層面的阻滯。以道德為例，其既有底線又有高線。所謂底線道德，是指最低程度的道德，也即法律的禁止性規(guī)定。所謂高線，即社會精英的高尚風(fēng)范和美德。對于體現(xiàn)底線道德的行為準(zhǔn)則，自然可以通過立法予以吸收，因?yàn)榈拙€道德須人人踐行(16)王彬. 道德入法應(yīng)按法理出牌[J]. 中國法治文化，2016，(8):26.。但是對于一些要求少數(shù)道德精英才能具備的崇高風(fēng)范，法律不應(yīng)當(dāng)過多地介入。如果將一些不宜要求所有社會成員均遵守的道德規(guī)范列入法律，不僅相關(guān)條款可能難以實(shí)施，其可能引發(fā)民眾對法律正當(dāng)性與合理性的信任危機(jī)，認(rèn)為法律是脫離實(shí)際的，從而對法律乃至法治形成負(fù)面印象。習(xí)慣風(fēng)俗同樣存在這一問題。通常習(xí)慣風(fēng)俗是有獨(dú)特的適用條件的，在一定地區(qū)是符合社會需要的。但是，如果將適用于特定地區(qū)的習(xí)慣風(fēng)俗上升為更普遍的法律，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的論證，確定這一習(xí)慣風(fēng)俗是否具有更強(qiáng)的普遍適用性。否則，就容易以偏概全，強(qiáng)人所難，影響了立法的合理性。

法律對于社會關(guān)系的調(diào)整，是將社會關(guān)系組織進(jìn)自己所設(shè)定的社會關(guān)系模式當(dāng)中，形成法律秩序(17)黃建武. 法律調(diào)整社會關(guān)系的機(jī)制與科學(xué)立法[J]. 法治論壇，2011，(4):78.。在法律之外，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等都能夠?qū)⑻囟ㄉ鐣P(guān)系組織近自己所設(shè)定的模式當(dāng)中，形成相應(yīng)秩序。法律調(diào)整的社會關(guān)系通常具有較高重要性且沒有比較完善自我調(diào)節(jié)機(jī)制，道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等調(diào)整的社會關(guān)系具有較高重要性，但同時有比較完善自我調(diào)節(jié)機(jī)制。對于有較好自我調(diào)節(jié)機(jī)制的社會關(guān)系，法律并不需要過多染指，只需要保持克制即可。如果不當(dāng)介入，可能會引起相反的效果，破壞了原有秩序，也難以形成法律所追求的秩序，影響法律實(shí)施的效果。

三、法律體系開放性風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)原則

社會總是在不斷發(fā)展，社會關(guān)系的變化是不可避免的。如果法律體系固守封閉性，不能隨著社會發(fā)展自我完善，那么法律在遇到新問題時可能會無所適從，調(diào)整社會關(guān)系的效果也將不斷弱化，許多領(lǐng)域可能會陷入無法可依的困境。從法律實(shí)施的效果來說，法律體系必須在必要的時候予以更新和完善，簡單的封閉法律體系是不科學(xué)的。只有保持開放的姿態(tài)，才能使法律體系不斷融入新要素從而能夠回應(yīng)各類矛盾并予以解決。法律體系開放雖然帶來問題和風(fēng)險(xiǎn)，但可以有針對性的予以防范。筆者認(rèn)為，可以嘗試通過必要性、同質(zhì)性、近似性三個原則回應(yīng)開放法律體系風(fēng)險(xiǎn)。

(一)通過必要性原則規(guī)制法律泛化風(fēng)險(xiǎn)

法律自身的保守性是法治穩(wěn)定性的基礎(chǔ)，只有在必要的時候，才能納入新的要素。筆者認(rèn)為，基于必要性是法律體系納入法外因素的重要原則，也是回應(yīng)開放性對法治穩(wěn)定性沖擊的一個基本原則。法外因素入法應(yīng)當(dāng)具有“舍我其誰”的重要性，彰顯“非我莫屬”的底色。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)始終秉持十分審慎的態(tài)度，對于法外因素入法必須緊緊圍繞必要性予以衡量。開放法律體系的立場是立法對于各類法外因素的采納，所以立法活動在一定程度上是導(dǎo)致開放法律體系風(fēng)險(xiǎn)的一個重要原因。如果我們不能對立法過程予以規(guī)制，讓立法在納入法外因素過程中遵循特定的依據(jù)，那么將產(chǎn)生法律泛化風(fēng)險(xiǎn)。因此，必要性原則聚焦的對象應(yīng)當(dāng)是立法過程如何更加科學(xué)，可以從兩個方面把握。

1.立法動議應(yīng)當(dāng)確有必要

將法外因素納入法律體系需要立法者提出動議，但這一動議權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)具備充分的必要性。這里的必要性主要表現(xiàn)為：首先，既有法律體系中的法律規(guī)范確實(shí)無法妥善解決問題。法律體系有不周延性，客觀上確實(shí)難以解決所有問題。特別是隨著社會不斷發(fā)展，新的領(lǐng)域和矛盾不斷出現(xiàn)，現(xiàn)有法律可能無法精準(zhǔn)解決問題，這是新要素納入既有法律體系的前提。其次，通過對法外因素的納入能有效解決問題。社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，特定社會關(guān)系總有特定社會規(guī)范予以調(diào)整，解決矛盾的路徑并不只有法律模式，道德、慣例、風(fēng)俗乃至于宗教等均能解決問題。隨著社會的發(fā)展，某些不具備強(qiáng)制力的社會規(guī)范影響力降低，需要國家強(qiáng)制力支持從而使其更好發(fā)揮功能，這一類要素原本就是調(diào)整特定社會關(guān)系的重要規(guī)范，經(jīng)法律補(bǔ)強(qiáng)后能夠更好發(fā)揮效果，轉(zhuǎn)化為法律具有可行性和必要性。

2.立法動議須經(jīng)正當(dāng)程序

從立法程序上說，任何立法動議都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過立法機(jī)關(guān)民主審議從而確定其合理性與可行性。立法是制定、修改和廢止法律的活動，一項(xiàng)法律的立、改、廢意味著權(quán)利的創(chuàng)設(shè)、變更或消除，如果公民(尤其是利害關(guān)系人)未以任何形式參與到利益相關(guān)的立法程序當(dāng)中，這無疑也是不正當(dāng)，不符合程序正義要求的。參與，是最基本的程序保障，參與的廣度和深度是民主的程度問題，而有無參與則是程序是否正義的問題(18)馬貴翔,黃國濤. 立法程序正當(dāng)化探析[J]. 人大研究，2017，(8):43.。法外因素具有很多不確定性，提出這一動議對于既有法律體系可能會造成很大影響。因此，立法動議必須經(jīng)過民主程序評價并獲得批準(zhǔn)后方具有正當(dāng)性。

(二)通過同質(zhì)性原則保障法律體系融貫性

融入法律體系的其他要素，應(yīng)當(dāng)在理念上與法律體系銜接與認(rèn)同，在法律意識形態(tài)方面同質(zhì)融合。法律意識形態(tài)是指具有一慣性和邏輯性表達(dá)、認(rèn)識以及主張所構(gòu)成，并賦予規(guī)范秩序以根本性意義的關(guān)于法律的價值體系和信念體系(19)季衛(wèi)東. 論法律意識形態(tài)[J]. 中國社會科學(xué)，2015，(11):128.。這種體系自身蘊(yùn)含多種要素，但始終應(yīng)當(dāng)圍繞一個特定的核心內(nèi)容，這個核心內(nèi)容對于法律體系來說是根本性的。這一點(diǎn)說明法律是有特定取向的，并不是單純的行為規(guī)范。法外因素如果不符合既有法律體系的根本取向，就不可能和法律體系實(shí)現(xiàn)真正融合。法律體系與法外因素融合必須是情趣相投的。這一點(diǎn)印證到法律體系的開放性表現(xiàn)為法律體系與遴選對象在意識形態(tài)上的一致性。馬克思主義辯證唯物主義認(rèn)為，法是國家意志，也即統(tǒng)治階級的意志。作為國家意志表現(xiàn)的法律體系，自身秉持特定的意識形態(tài)立場。因此，將要融入既有法律體系的要素，不論是政治因素、道德倫理還是習(xí)慣風(fēng)俗都應(yīng)當(dāng)和既存法律體系的意識形態(tài)是一致的，否則不能作為遴選的對象。筆者將法外要素與法律體系意識形態(tài)上的一致性原則稱之為同質(zhì)性原則。同質(zhì)性原則在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下三點(diǎn)。

1.辨別法外因素是否具有與法律體系相同的意識形態(tài)

法律體系秉持的意識形態(tài)主要分為政治意識形態(tài)與法治意識形態(tài)。法外因素必須與既有法律體系的政治意識形態(tài)和法治意識形態(tài)均相一致，否則不能納入既有法律體系。比如一些地區(qū)可能仍然遺留有封建傳統(tǒng)道德，這些內(nèi)容或有其一定的合理性，但因?yàn)槠湓谡我庾R形態(tài)方面與既有法律體系不符，不宜納入。為了確保法外因素是否與法律體系同質(zhì)，必須首先辨別法外因素自身的屬性。

2.拒絕與既有法律體系意識形態(tài)背離的法外因素入法

法律體系不僅為公民的日常生活與交往提供了合法的行動理由，也為國家的治理、公權(quán)力的行使以及公共利益的維護(hù)設(shè)置了合法性標(biāo)準(zhǔn)，最終保障了法治理念的實(shí)現(xiàn)(20)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。融入既有法律體系的法外因素應(yīng)當(dāng)與既有法律體系在意識形態(tài)上保持一致，如果不一致則不應(yīng)當(dāng)納入以避免引起體系內(nèi)沖突。法外因素是否能夠入法是由立法者決定的，立法者應(yīng)當(dāng)遵從法律體系的意識形態(tài)特征與基本特點(diǎn)決定是否讓特定因素融入，對于不能納入的因素應(yīng)當(dāng)明確拒絕。法律規(guī)范體系具備如下(不限于)品質(zhì)：規(guī)范性、確定性與開放性、程序性與動態(tài)性等品質(zhì)(21)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。在拒絕不恰當(dāng)?shù)姆ㄍ庖蛩厝敕ㄟ^程中應(yīng)當(dāng)遵循具體的法律程序，對拒絕給出充分的理由。比如少數(shù)地區(qū)仍然保留有男尊女卑的習(xí)慣或道德，這些習(xí)慣或道德與社會主義法律體系的意識形態(tài)是不符的，不能納入既有法律體系。但是在拒絕這些因素入法過程中應(yīng)當(dāng)提出充分的理由，表明這些道德不是社會主義價值觀所認(rèn)同的，與社會主義法律體系的意識形態(tài)不屬于同質(zhì)屬性。要運(yùn)用法律修辭的方式提高法外因素的可接受性，保持法律體系的融貫性同時避免引起觀念上的沖突。

3.充分接納與既有法律體系意識形態(tài)一致的法外因素入法

在一個完善的法律體系中，大多數(shù)案件都能被涵攝到確定的法律規(guī)范大前提之下，從而獲得可預(yù)見的裁判。在這個意義上，“概念法學(xué)”以及公理化—演繹性的法律體系思想依然具有不可否認(rèn)的理論功勛，他們所追求的那種無矛盾、無漏洞、可推導(dǎo)的法律體系，符合了人們對法律安定性的期待。另一方面，法律原則的存在，則保證了在出現(xiàn)評價開放空間與價值沖突的疑難案件中，既承認(rèn)法律體系的開放性，又有可能維持法律體系在開放空間中的正確性(22)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):48.。既有法律體系之外的因素如果進(jìn)入得當(dāng)，不僅能保證法律體系確定性得到提升，還能推動開放性功能得到更好的實(shí)施。比如一些國際海商法慣例被融入我國《海商法》，為海事糾紛提供了確定的處理依據(jù)，給予當(dāng)事人一種穩(wěn)定性預(yù)期。再比如社會主義核心價值觀入法入規(guī)，部分內(nèi)容如誠信、友愛等進(jìn)入既有法律體系能夠成為法律原則，解決疑難案件中法律依據(jù)的問題。對于與既有法律體系意識形態(tài)一致的法外因素，立法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法需要認(rèn)真甄別遴選，從政治意識形態(tài)和法治意識形態(tài)兩方面予以審核，對于確實(shí)有利于法治建設(shè)的要素必須及時按照相應(yīng)程序納入。

(三)通過近似性原則提升法律實(shí)施效果

近似性原則是指不同法外因素在納入法律體系過程中，應(yīng)當(dāng)考慮其自身與現(xiàn)有法律體系特定部分的相近程度，相近程度高的應(yīng)當(dāng)優(yōu)先列入法律體系。法外因素納入法律是一個宏觀概念，在具體實(shí)施過程中總是表現(xiàn)為特定的部門法吸收了法外因素。比如《民法典》吸收了習(xí)慣風(fēng)俗、交易慣例的因素，拓展了解決民事法律糾紛的正式法律淵源?！斗醇冶┓ā肺樟松鐣惱淼赖乱?guī)范，將其轉(zhuǎn)化為法律基本原則。通過近似性原則的貫徹落實(shí)，提高法外因素入法的實(shí)效。在操作實(shí)踐中，近似性原則主要有三方面表現(xiàn)。

1.優(yōu)先遴選具有規(guī)范結(jié)構(gòu)的法外因素進(jìn)入既有法律體系

從規(guī)范邏輯來看，一項(xiàng)完整的、一般的法律規(guī)范(selbst?ndige，generelle Nrom)，是由一定的事實(shí)構(gòu)成與法律后果構(gòu)成的假言句，再加上必須、禁止、允許等規(guī)范模態(tài)詞而形成的；換言之，是一項(xiàng)假言命令句(hypothetische Imperative)。其中的事實(shí)構(gòu)成與法律后果又是由大量精致的概念或者類型構(gòu)成的。當(dāng)然，除了這種完整的、一般的法律規(guī)范，法律人日常打交道的還有某些不完整的法律規(guī)范(unvollst?ndige Norm)，它們?nèi)狈η笆瞿承┮蛩兀蚨枰獜钠渌?guī)范那里得到填補(bǔ)和完善(23)馮威. 法律體系如何可能？——從公理學(xué)、價值秩序到原則模式[J]. 蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)，2014，(1):41.。部分法外因素具有這樣的特征，可以優(yōu)先納入既有法律體系。這樣的法外因素主要集中在習(xí)慣風(fēng)俗領(lǐng)域，因?yàn)樗鼈兺潜容^具體的，因而在形式上具有前提條件、行為模式與后果的形態(tài)特征。雖然法外因素不具備法律效力，但對人的行為依然能夠產(chǎn)生內(nèi)在影響力。立法者按照特定程序?qū)⑵浼{入既有法律體系，在外部又賦予其強(qiáng)力，從而加強(qiáng)了這一行為規(guī)范的剛性。由于這類法外因素自身比較成熟，已經(jīng)具備規(guī)制人行為的條件，因此其入法后實(shí)施效果是比較好的。如現(xiàn)行《民法典》認(rèn)可 “習(xí)慣”的為2個條款、認(rèn)可 “當(dāng)?shù)亓?xí)慣”的為1個條款、認(rèn)可 “交易習(xí)慣”的為33個條款、認(rèn)可 “風(fēng)俗習(xí)慣”的為1個條款(24)高其才.民法典中的習(xí)慣法：界定、內(nèi)容和意義[J]. 甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2020，(5):23.，反映了結(jié)構(gòu)相近具有實(shí)用功能的法外因素入法的可行性。

2.優(yōu)先遴選比較成熟的法外因素納入既有法律體系

從實(shí)用主義角度來說，法律體系可能遴選的法外因素都是用于調(diào)整特定社會關(guān)系的。政策、道德、慣例、風(fēng)俗等都是調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范性資源，是社會秩序的重要保證。部分規(guī)范性資源已經(jīng)具備入法條件，可以根據(jù)特定程序遴選進(jìn)入既有法律體系。拉茲指出：(法律)規(guī)范之所以得到承認(rèn)，是因?yàn)樵摲审w系尊重社群規(guī)制人們活動的方式，而不論該社群是否會采納其他的方式，所以，屬于其他規(guī)范體系的規(guī)范職員號得到其屬民的踐行，只要它們在這種體系中保持其效力并適用于其屬民，它們就可以被承認(rèn)(25)See Joseph Raz, The authority of law，London:Oxford University Press, 1979, p.120.。當(dāng)然，在進(jìn)入既有法律體系之前，應(yīng)當(dāng)審核其是否在意識形態(tài)等方面與既有法律體系保持一致，是否具有入法的充分必要性等。如果符合這些條件，應(yīng)當(dāng)作為優(yōu)先選取的后備立法資源。結(jié)合我國當(dāng)前實(shí)際，筆者認(rèn)為一些長期實(shí)施的政策完全可以作為優(yōu)質(zhì)立法資源逐步安排進(jìn)入法律體系成為法律。比如特大城市房地產(chǎn)“限購”政策已經(jīng)實(shí)施十年，各方面相對比較成熟，具備入法條件。再如，各地教育行政部門關(guān)于校外教育的政策實(shí)施時間較長的，具有代表性和共性的，也可以轉(zhuǎn)化為法律法規(guī)規(guī)章。如果能夠?qū)⑦@一類政策納入既有法律體系，就可以使相關(guān)領(lǐng)域調(diào)控法律依據(jù)更加充分，提高管理的合法性與正當(dāng)性。

3.發(fā)揮民主立法原則的積極作用

規(guī)范性的立法提出的要求是：制定法必須是內(nèi)容上良好而程序上正當(dāng)。惟其如此，制定法才具有它的規(guī)范性，即具有法律效力。從程序上來說，現(xiàn)代社會的法律當(dāng)且僅當(dāng)經(jīng)過了人民同意，才具有正當(dāng)性(26)唐豐鶴. 民主立法的基本模式辨析[J]. 河北法學(xué)，2013，(11):37.。民主立法是確保法律質(zhì)量的重要關(guān)卡，通過人民同意的立法，在正當(dāng)性和實(shí)用性上都是具有明顯優(yōu)勢的。法外因素進(jìn)入既有法律體系最終要依靠法律實(shí)施效果來檢驗(yàn)自身。結(jié)構(gòu)相近與實(shí)踐中比較成熟的法外因素雖然具備較好的后備法律資源條件，但真正能夠反映立法質(zhì)量的還是人民的評價。通過民主立法程序的優(yōu)化，增強(qiáng)對法外因素入法的民主評議，使利益相關(guān)方均能對此發(fā)表意見，從而全方位審視法外因素進(jìn)入既有法律體系的正當(dāng)性。法外因素入法的必要性、同質(zhì)性與實(shí)施效果均是一種主觀判斷，即使是立法者也并不是最終的評價主體。在現(xiàn)代法治國家，對法律質(zhì)量評價的最權(quán)威主體是人民。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“要加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，及時反映黨和國家事業(yè)發(fā)展要求、人民群眾關(guān)切期待”，突出了以人民為中心的立法思路。人民的態(tài)度需要通過民主立法予以反映。優(yōu)化民主立法程序，使更多的主體能夠依法科學(xué)參與涉及法外因素入法的法律制定活動是提高立法質(zhì)量和推動法治進(jìn)程的關(guān)鍵措施。

四、結(jié)語

法律是調(diào)整社會關(guān)系的工具，具有保守性和穩(wěn)定性。但是，社會在不斷發(fā)展變化，如果法律不變，那么其將無法有效精準(zhǔn)調(diào)整相應(yīng)的社會關(guān)系，因而法律體系應(yīng)當(dāng)是絕對開放和相對封閉的。在新發(fā)展階段，國家和社會治理中的新現(xiàn)象、新情況和新關(guān)系會層出不窮，許多新領(lǐng)域需要運(yùn)用法治方式和法治思維介入。在這樣的背景下，法律體系要適應(yīng)高質(zhì)量發(fā)展需要，必須做出變化，這其中，吸收法外規(guī)范性因素入法轉(zhuǎn)法可謂是比較成熟的一種方式。這一過程，既是立法發(fā)展的過程，更是整個法律體系、法治體系發(fā)展的過程。彰顯法律體系開放性，要充分吸納科學(xué)合理的法外因素入法，壯大自身；同時要嚴(yán)把關(guān)口，抵御住不利于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展或不宜入法的法外因素轉(zhuǎn)為法律。認(rèn)識不同規(guī)范的內(nèi)涵和特征，善于運(yùn)用體系思維統(tǒng)合與結(jié)合，立足法律體系開放的原則，才能為法律體系和法治體系的穩(wěn)步發(fā)展提供有益的資源。