合同成立探微

崔建遠

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)就合同成立設置了大的框架，還沒來得及“精裝修”，實際上有些“精裝修”是必不可少的，不然，數量可觀的案件不易甚至難以被妥當地處理。本文擬就若干“精裝修”建言獻策，就教于大家。

一、合同的成立要件

《民法典》未就合同成立的要件設置條文，通說認為當事人、意思表示一致應為合同成立的要件，至于標的是否為要件之一，則說法不一。意思表示一致，即合意，因理念和場合的不同而有分歧，本文的第二部分將就“對合意的把握”進行專題討論。本部分集中介紹和闡釋當事人和標的這兩個方面的內容。

當事人可以親自締結合同，也可以由代理人代為訂立，但須承受合同項下的權利義務乃至責任。于是產生了當事人與締約人之間的些許差異。締約人是實際訂立合同的人，既可以是未來合同關系的當事人，也可以是合同當事人的代理人，但不可是履行輔助人、執(zhí)行輔助人、占有輔助人，因其在合同關系中無獨立人格。

實務中時有建筑公司的項目工程部以自己的名義締約、銀行的支行以自己的名義締約、分公司以自己的名義締約的情形，判決、學說不再以此為由主張合同無效，只是合同項下的權利義務應由作為法人的建筑公司、銀行總行、公司承受，至少在最終的意義上如此。

在這里存在著法人分支機構是法人的代表人(1)參見[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?第33版)，張艷譯，楊大可校，中國人民大學出版社2012年版，第432、439頁；夏平：《法人分支機構的法律地位與責任承擔——以民法總則第74條為考察重點》，載《西部法學評論》2019年第4期，第118—120頁。，還是代理人(2)參見程嘯、高圣平、謝鴻飛：《最高人民法院新擔保司法解釋理解與適用》，法律出版社2021年版，第74頁。的爭論。筆者贊同代理說，因為在中國現行法及理論上，法人與其法定代表人在從事法人業(yè)務方面對外活動具有同一人格，只有法定代表人才有權代表法人實施法律行為，其他任何組織、個人均無權代表法人，只可代理法人實施法律行為。這應為中國民法通說。(3)參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第415—422頁；施天濤：《公司法論》(第2版)，法律出版社2006年版，第26—27頁；劉凱湘：《民法總論》(第3版)，北京大學出版社2011年版，第219頁以下；崔建遠、韓世遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯、耿林：《民法總論》(第2版)，程嘯執(zhí)筆，清華大學出版社2013年版，第145頁以下；朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學出版社2016年版，第417頁；李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第350頁以下；魏振瀛主編：《民法》(第8版)，李仁玉執(zhí)筆，北京大學出版社、高等教育出版社2021年版，第89頁。此其一。《民法典》對法人與其法定代表人之間關系所適用的法律規(guī)則(第61條以下)不同于法人與其代理人之間的關系所適用的法律規(guī)則(第170條等)，沒有將法人分支機構視為法人機關。此其二。

法人分支機構擁有代理權所需要的書面授權，可有種種表現形式：有的是法律、法規(guī)的規(guī)定，有的是法人章程中的規(guī)定，有的是制成董事會決議或股東會決議，有的是法人或法定代表人出具授權委托書。

有必要指出的是，銀行的分行、支行以自己名義訂立的合同，若系儲蓄合同、借款合同，則無須董事會決議、股東會決議、法人或法定代表人出具授權委托書，合同就發(fā)生法律效力；若系出具獨立保函，也是如此；但是，若作為出質人、抵押人、普通的保證人，那么，應當適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度解釋》)第11條規(guī)定，未經金融機構授權提供保函之外的擔保，分行、支行主張不承擔擔保責任的，人民法院應予以支持，但是相對人不知道且不應當知道分行、支行對外提供擔保未經金融機構授權的除外(第2款后段)。

法律要求當事人具有權利能力，而不關注其行為能力。合同主體的行為能力屬于合同有效要件之一。締約人大多與合同當事人同一，但在間接(隱名)代理的場合，締約人時常不是合同當事人；再就是合同當事人死亡時由他人繼受合同當事人地位之場合，締約人也不是合同當事人。

在合同成立方面，簽署合同文本是不可忽視的一環(huán)。簽署本身是顯示簽署方受文本所示合同拘束的意思，以及確認該合同文本的正確性。一般地說，即使簽署方沒有閱讀過該合同文本，一經簽署合同就對當事人具有拘束力，除非該合同被確認為無效或被撤銷。至于簽署的方式，可以是在合同文本上蓋章(stamp)，把合同文本傳真給相對人也被認為簽署了合同，甚至于草簽(initials)也在某些場合被認可。英國《電子通信法案(2000年)》第7部分(Electronic Communications Act 2000 Section 7)規(guī)定，在法律訴訟中接受電子通信中的電子簽署的效力，不過相關證據的分量輕重問題由法院決定。再者，即使當事人未在合同文本上簽署，只要雙方當事人承認存在合同關系，也受法律保護，只不過增加了舉證證明的負擔。(4)參見楊良宜：《合約的解釋》，法律出版社2007年版，第52頁。簽名可以不拘一格，只要存在證明書面形式真實的意思即可。簽名可以是簽下的姓名或打印的姓名，可以為書寫的、打印機打印的、蓋章的或復印的簽名?！睹绹y(tǒng)一商法典》第二章認可任何種類的文件——如帶有預先印刷好姓名的發(fā)貨單、信箋甚或記事簿——作為簽名，只要有印有抬頭的文件存在證明文件真實的意思。(5)U.C.C.§1-201 cmt.39(2001); but see Venable Hickerson, Phelps, Kirtley & Associates, Inc., 903 S.W.2d 659(Mo.Ct.App.1995)(拒絕將U.C.C.準許信頭的規(guī)則擴大到雇傭合同)。轉引自[美]杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》(第4版)，陳彥明譯，北京大學出版社2009年版，第276頁。所有這些，都具有合理性和實用性，中國法應予借鑒。

中國的法律及其實務特別重視蓋章，這引出蓋章與締約人尤其是合同當事人之間的關系問題。近些年來形成的共識是，欲使合同文本表征的締約人尤其是合同當事人與實際情形相符，或者說締約人尤其是合同當事人承受合同項下的權利義務，必須依下述規(guī)則行事：締約人系法人時，不蓋章僅由法定代表人簽字，可以；無法定代表人簽字，只是加蓋法人的公章或合同專用章，在技術合同文本上加蓋技術合同專用章，都符合法定要求；代理人為被代理人訂立合同時，代理人必須在合同文本上簽字，并出示授權委托書(被代理人系自然人的場合由被代理人簽字或加蓋其私章，被代理人系法人的場合由法定代表人簽署或加蓋法人的公章，不可加蓋法人的合同專用章、技術合同專用章)，或不出示授權委托書而在合同文本上加蓋法人的公章或合同專用章，技術合同的場合加蓋技術合同專用章。

僅有代理人簽字或其簽字再加蓋被代理人的印章，就締約而言，構成代理，有代理制度適用的空間。合同文本上僅有法定代表人的簽字，加蓋法人的印章與否，都不影響締約系法人行為的結論，徑直適用法人制度，而不適用代理規(guī)則。合同文本上無法定代表人的簽字，僅有代理人的簽字，即使加蓋了法人的公章，也不是法人行為，而是代理訂立合同，需要適用代理的規(guī)則。

3.標的是合同權利義務指向的對象。合同不約定標的，就會失去目的，失去意義，可見標的之于合同的重要地位。

合同的標的，從另外的視角，也叫債權的標的，或者債權的內容或債權的客體，乃以債權人對于債務人之請求為目的。人對人所請求的，不外乎一定行為，即作為或不作為。因此，所謂債權的標的乃債權人對于債務人請求為一定行為，這在法律上稱作給付(leistung)。它與債權的標的物被分別使用，給付指向的對象是債權的標的物。(6)參見[日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，莊勝榮校訂，五南圖書出版有限公司1998年版，第17頁。另，於保不二雄教授于該書中闡釋了，債權的標的也是合同的標的。

在較長的歷史期間，中國民法學的通說認為標的分為有體物、行為和智力成果。在買賣汽車的合同中，標的是某汽車。在技術咨詢合同中，標的是提供技術咨詢。在技術轉讓合同中，標的是某特定的技術。在境外，也有將標的與標的物視為同一個概念的：“雙方當事人在商談交易過程中，須對契約標的有所了解及確定。因此，在做記錄時之備忘錄，對于標的物之描述必須有所交代?！?7)Plant v. Bourne(1897)2 Ch.D.281，288-290.轉引自楊楨：《英美契約法》(第4版)，北京大學出版社2007年版，第195頁。

近十幾年來，中國民法學說開始接受德國、日本和中國臺灣地區(qū)的通說，改采合同關系的標的為給付行為之說。在這種學說的架構下，標的物不是標的，而是標的指向的對象。例如，在汽車買賣合同中，標的物是某特定汽車，標的是轉移該汽車的占有和所有權的行為。至于標的物的范圍，逐次有有體物、用益物權、擔保物權、股權、知識產權、應收賬款、普通債權等表現形式。

有必要指出，《民法典》第470條所規(guī)定的標的，時常不是學說所指的標的，而是標的物，于是才有所謂標的的質量、標的的數量等用語。所以，對于《民法典》及有關司法解釋所說的標的，時常需要按標的物理解。

合同標的是否為合同成立要件之一，觀點不同，需要繼續(xù)研討。在羅馬法上，對于不能給付的物品不產生任何債。(8)參見[古羅馬]杰爾蘇：《學說匯纂》第8編，轉引自桑德羅·斯契巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第393頁。盡管已就買賣標的達成了協議，但是如果在出售前標的滅失了，那么，買賣不成立。(9)參見[古羅馬]保羅：《論薩賓》第5編，轉引自前注〔8〕，斯契巴尼書，第393頁。完全沒有給付特定標準的情況下債權不能成立。(10)見前注〔6〕，於保不二雄書，第20頁。在英國，如果當事人雙方均誤認為合同標的存在，但事實上在合同訂立時該標的并不存在，就視為合同不存在。根據1979年《貨物買賣法》第6條的規(guī)定，在以特定物為標的的買賣合同中，如果貨物在締約前已經毀損，而賣方在不知情時締約，則不產生有效的合同。(11)參見董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第99—100頁。已有若干判例認定此類合同因共同錯誤而無效。(12)(1856)5 H.L.C.673.轉引自楊楨：《英美契約法論》(第4版)，北京大學出版社2007年版，第204—205頁?！兜聡穹ǖ洹?舊債法)時代，給付義務只能針對為合同的訂立而假定存在的買賣標的而形成。倘使買賣標的不存在，則買賣合同落空。《德國民法典》(舊債法)第306條的法定規(guī)則就是針對這一情形所制定的。以不能的給付為內容的買賣合同無效。(13)參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第834頁?！兑獯罄穹ǖ洹芬蠛贤某闪⑿枰獦说?第1325、1346、1347條)。日本民法學說中有觀點認為，債權雖有依法律規(guī)定直接發(fā)生的，但原則上應由法律行為的合同而產生，因此給付、債權的標的都僅限于關于法律行為的目的的范圍。作為債權給付標的的要件，其結果也可歸結于有關一般法律行為標的的要件，即合法性、可能性、確定性。(14)見前注〔6〕，於保不二雄書，第18頁。

誠然，即使在上述理念的架構下，標的究竟為合同的成立要件抑或為合同的有效要件，也是存在分歧的。一種學說認為，合同有效的一般要件包括當事人須有行為能力，標的須可能、合法、妥當、確定，意思表示須健全。(15)參見劉春堂：《民法債編通則(一)·契約法總論》，三民書局2001年版，第145頁。

與上述理念及理論有別，《德國民法典》(債法現代化法)第275條第1項的規(guī)定涵蓋自始不能和嗣后不能、客觀不能與主觀不能，對這些類型的不能履行作同等化處理。(16)參見杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第71—74頁。這意味著不再把標的作為合同的成立要件，也不作為有效要件。中國《民法典》第597條第1款關于“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”的規(guī)定，也體現了這種思想，當然，在個別合同中又回歸過去，把標的又納入合同的有效要件或者成立要件，如第737條規(guī)定：“當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效?！边@顯現出《民法典》沒有遵循邏輯的一貫性。

筆者贊同“標的系合同關系不可或缺的因素”這種理念及觀點，更傾向于標的為合同的成立要件，當然也不強烈反對標的為合同的有效要件這種主張。暫時關閉合同的構成、形式邏輯的要求這些視角，從當事人交易利益的實現和社會安全的方面觀察，無視標的作為合同的元素會帶來不小的負面后果。例如，將虛假債權、虛假債權質做成證券，發(fā)行于社會，可能會釀成美國次貸危機那樣的惡果，使廣大百姓遭殃。還有，管理、決策機關以虛假交易及其流轉現象作為判斷依據之一，形成“決定”“規(guī)程”“措施”，貫徹于實務之中，非“對癥下藥”，難免出錯。(17)參見崔建遠：《無權處分再辨》，載《中外法學》2020年第4期，第866—868頁。

二、對合意的把握

(一)合意的法理分析

1.合同的訂立有上述種種程序，無論采取何種程序，其內容必須一致，合同才能成立。所謂內容一致，按合同的本質要求，應是相互意思表示一致，簡稱為合意。

2.若合意意味著意思表示一致，則會出現以下問題：所知的是(內部)意思還是(外部)表示或表示的客觀意義的一致。只有對解釋原則加以考慮才能找到正確的答案。據此，必須區(qū)分以下類型：(1)如果對要約和承諾進行解釋得出的結果是，這兩種表示后面存在兩個表意人的一致的意思，那么，基于內在意思的一致必須肯定共同追求(gemeinsam gewollte)意義上的合意。即使表示一致地偏離雙方當事人的追求也同樣如此(錯誤表示無害原則)。該解決方案并未不利于雙方當事人中的任何一方，因為它以雙方當事人的追求為準。(2)如果解釋的結果是要約人和承諾人的意思不一致，那么就要通過對兩種意思表示進行標準解釋，查明從受領人的觀點出發(fā)確定的每種表示的含義。盡管雙方當事人的實際含義不相符合，但若兩種表示的含義(客觀的表示含義)相符合，則仍然存在合意。(18)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第114—115頁。

3.合意，系繼受羅馬法的術語(consensus)(19)見前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。，在英美合同法上有兩種表示法，即meeting of minds 或mutual assent，不過相互間存在差異：前者是指雙方當事人對于合同標的及其他條款在主觀上和客觀上雙方意思表示趨于一致而訂立合同，但后者乃雙方當事人對于合同標的及其他條款在客觀上趨于一致而締結合同，在主觀上可能有小部分不同意見或不明了(minor misunderstandings)存在，只是并不妨礙雙方當事人對合同的成立效果的認同。(20)Sho-Pro of Indiana, Inc.v. Brown, 585 N.E.2d 1357(Ind.App.1992).轉引自楊楨：《英美契約法論》，北京大學出版社1997年版，第25頁。此處所謂meeting of minds，一譯為“意思的合致”(21)[美]E.艾倫·范斯沃思：《美國合同法》(原書第3版)，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學出版社2004年版，第116頁。，另譯為“思想交匯”(22)見前注〔5〕，費里爾、納文書，第128頁。，在學說上被稱作主觀說(subjective theories)(23)見前注〔21〕，范斯沃思書，第116—117頁；前注〔5〕，費里爾、納文書，第128頁。。該說所注重的是當事人的實際意思或主觀意思。須注意，主觀說并不認為僅有主觀的同意就足以構成合同。即使根據主觀說，也必須存在對其同意的意思表示。但是，雙方當事人對協議的實際同意是必需的，如果沒有，那就不存在合同。(24)見前注〔21〕，范斯沃思書，第116—117頁；前注〔5〕，費里爾、納文書，第128頁。19世紀末葉之前的判決多采此說，但是，尋找主觀意思并不是人們已經選擇的路徑。摒棄確定當事人是否已經存在協議的主觀測試標準，存在很多理由。其中重要的一個是，無法確定另一方當事人的真實意思。我們可能認為最好的辦法就是審查當事人的言行舉止，然后就其意思得出合理的結論。正如勒恩德·漢德(Learned Hand)法官著名的論述：“嚴格說來，合同與當事人的個人意思無關。當事人的特定行為，完全因為法律的適用而發(fā)生了義務關系，這就是合同。這種行為通常是言詞(words)，并且一般伴隨并代表了一個被了解的意思。但是，即使有20位主教證明一方當事人使用言詞時的意圖不同于法律對該言詞所確定的通常含義，那么除非存在雙方錯誤或者此類的其他情形，法院仍會認定該當事人負責?！?25)Hotchkiss v. National City Bank,200 F.207,293(S.D.N.Y.1911).轉引自前注〔21〕，范斯沃思書，第116頁。這種合同成立的客觀判斷方法與當前對客觀性的偏愛，非常契合。合同法選擇了依據當事人言行舉止合理推斷出存在合意的測試標準，而沒有選擇依據當事人不為人知的動機作為認定存在合意的測試標準。因此，在確定是否已經同意了某一套具體的條款時，現代合同法認為當事人不為人知的意思與此毫無關聯。到19世紀末，客觀說變成了占支配地位的學說?！逗贤ㄖ厥觥?第2版)的好幾段內容都體現了這一客觀方法，它把“允諾”(promise)定義為“意思表示”(manifestation of intent)(第2條)，將“協議”(agreement)定義為“合意的表示”(manifestation of mutual assent)(第3條)，并將“要約”(offer)定義為“愿意達成討價還價之交易的表示”(manifestation of willingness to enter into a bargain)(第24條)。(26)見前注〔5〕，費里爾、納文書，第129—130頁?，F在，法院普遍接受這種觀點。用伊斯特布魯克這位著名的聯邦法官的話來說：“‘意思’并不意味著要對[原告的]腦殼進行一番考察，而讓[原告]充當向導?！?27)Skycom Corp.v. Telstar Corp., 813 F.2d 810,814(7th Cir.1987).轉引自前注〔21〕，范斯沃思書，第117頁。盡管如此，也有批評客觀說的：當一方當事人因為錯誤而相信(盡管也是合理地相信)對方當事人已經同意時，法院對其保護熱心得過頭了?！叭绻麑Ψ疆斒氯嗽谑盏疥P于存在錯誤的通知時，尚未改變其狀況或者受到損失，那么此方當事人受到合同約束”就是不妥當的了。(28)Whittier, The Restatement of Contracts and Muttual Assent,17 Cal.L.Rev.441,442(1929).轉引自前注〔21〕，范斯沃思書，第130頁。甚至侵權法也沒有走這么遠。(29)見前注〔21〕，范斯沃思書，第130頁。《合同法重述》(第2版)沒有完全忽視主觀意思。例如，如果可以證明雙方當事人主觀上認為不存在訂立合同的意思，則不存在合同。正如Kabil Development Corp.v.Mignot案的審理法院所言：“如果雙方當事人都認為對方無意表示同意，則最堅定的‘客觀主義者’也不會讓陪審團判決雙方當事人都對一個明確表示的協議承擔責任?！?30)E.g.,New York Trust Co.v. Island Oil &Transport Corp.,34 F.2d 655(2d Cir.1929).566 P.2d 505, 509(Or.1977).轉引自前注〔5〕，費里爾、納文書，第130頁。

4.無獨有偶，德國民法學說也區(qū)分合意的兩種形式：“內心的意思”和“意思表示的意義”(Sinn der Willenserkl?rung)。如果當事人在“相同的意義”上表示一致，那么，便以這一種意義為準[“錯誤的表示，無害真意”(falsa demonstration non nocet)]。如此，“合意”便意味著既是雙方當事人實際上所理解的意思的一致，也同時是他們“內在意思”的一致。溫德夏伊德認為：“合同不僅是意思合致，而且是意思聯合?！?31)[德]溫德夏伊德：《學說匯纂法學》，Ⅰ§69 N.2。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。很長期間內許多人一直都堅持這一觀點?？朴⒂谄湫掳娴氖┨斩「褡⑨寱腥匀槐Ａ袅讼铝斜硎觯骸懊恳环骄喖s當事人都同時吸收另外一方或多方當事人的意思。因此而產生締約當事人統(tǒng)一意思表示?！?32)[德]科英—施陶丁格，第145條以下各條之前言，N.1。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第739頁。與此相反，如果當事人并不是在相同的意義上理解他們的表示，如他們盡管使用了相同的措辭，但是對于該詞所表示的含義卻有不同的理解，那么，結果便取決于，通過對雙方當事人的意思進行規(guī)范性解釋所提示的他們的法律上的意義。如果對于雙方當事人的表示而言，這種法律上的意義是一致的，也就是說，表示在他們的規(guī)范性意義上是一樣的，那么，合同便以當事人意思表示的法律意義所表明的內容成立。通過解釋所確定的雙方當事人表示的一致總是具有決定性意義；相反，當事人“內心的意思”的一致或不一致都不具有決定性意義。(33)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，謝懷栻校，法律出版社2003年版，第732—733頁。在現代民法上，所謂合意，終究言之，系指經由解釋所確定的“表示內容的一致”，而非內心意思的一致而言。(34)參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第148—149頁。通說認為，對于合同的締結而言，不能取決于作為心理學現象的意思，而應當取決于締約當事人每一方的意思表示的行為。(35)見前注〔13〕，弗盧梅書，第740頁。解釋時首先要以當事人的實際意思為準。不過，實際意思通常難以(肯定地)確定。因此，根據客觀標準并考慮各方的利益狀態(tài)來推斷當事人的可能意思，也就不足為奇了。(36)[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》(第7版)，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學出版社2014年版，第40頁。

5.以上簡要的考察告訴我們，在絕大多數的情況下，客觀說對雙方當事人的利益平衡得更好，在合同存在欺詐、脅迫等場合采主觀說較為妥當。中國法及其理論也應當如此區(qū)分類型，確定有所差異的法律后果。

(二)不合意

1.雙方當事人對合同的內容未達成一致意見，為不合意(dissensus)。在合意不存在時即出現不合意，故須首先通過對意思表示進行解釋來查明兩種表示的真實意思或表示的客觀含義是否一致，只有當二者均被否定時，才存在不合意。因此，就不合意而言要區(qū)分以下兩類情況：(1)雙方當事人的意思表示“擦肩而過”，即不相符。(2)當事人的意思表示在客觀上具有多重含義。這樣即使表示在外觀上相符，但仍缺少一致性。(37)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第115頁。

2.不合意不同于錯誤：雙方當事人的意思表示不盡一致，屬于不合意，而不涉及錯誤規(guī)則。(38)[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ·總則》(第3版)，北京大學出版社2004年版，第206—207頁。

3.不合意有公然不合意與隱存的不合意兩種類型。所謂公然不合意，又稱意識的不合意，是指當事人明知欠缺意思一致。例如甲向乙購買奧迪車一輛，乙答復只出售捷達車一輛，彼此未合意，合同不成立。所謂隱存的不合意，又稱無意識的不一致，即當事人不知其意思表示不一致。它包括以下兩種情況：其一，甲乙洽商成立合伙企業(yè)，因涉及事項多和談判時間長，遺漏甲起初要求自己出任企業(yè)負責人一事未確定，雙方卻誤以為全部問題均已談妥，合伙合同成立。其二，當事人的意思表示客觀上有歧義，又不能通過合同解釋加以排除。例如，在Rafflsv.Wichelhaus(39)159 Eng.Rep.375(Ex.1864).判例中，雙方當事人簽訂棉花買賣合同，一致同意由Peerles號船將棉花從孟買運至買方所在地。事情巧在有兩艘船均叫Peerles號，一艘于10月份離港，另一艘于12月份啟航。一方當事人意指10月份離港的Peerles號，另一方則指12月份啟航的Peerles號。于此場合，雙方的意思表示并不一致，當事人不知，為隱存的不合意，合同不成立。(40)見前注〔21〕，范斯沃思書，第463頁。

4.合同成立所要求的合意，是對合同的全部內容完全一致抑或是對合同的必要之點一致，應視具體情況而定。如果當事人要求必須對合同的內容完全一致，那么只有雙方協商到如此程度方為合意。如果當事人堅持對特定事項達成協議，那么雙方就這些特定事項協商一致，即為合意。在國際貿易中形成的規(guī)則是，如果當事人就其交易的主要條款協商一致，未予確定的次要條款(如給付的時間和地點、運費的承擔等)可能在隨后的事實中或通過法律顯示出來，則已形成合意，合同成立。(41)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第116頁。

只要當事人有意訂立合同，即便是特意將一項條款留待日后進一步談判商定或由第三人確定(特意待定的合同條款,open terms)，這一事實并不妨礙合同成立。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，但考慮到當事人的意圖，若在具體情況下具有可選擇的合理方法來確定此條款，合同的存在將不受影響。這在美國確有判例。締約人雙方約定由一個獨立的第三人(如仲裁人或估價師)做出有約束力的決定，從而避免訴訟風險。這種授予第三人決定某些合同條款的權限的約定，一般認為可以滿足合同確定性的要求，(42)Foley v. Classique Cosches,[1934]2 K.B.1.轉引自前注〔21〕，范斯沃思書，第211頁。合同成立。特意待定條款約定，由仲裁機構等獨立的第三人于未來決定合同的某個或某些條款，既符合意思自治原則，又可有效地避免顯失公平，值得中國法及其理論借鑒。

請注意，特意待定條款有時會影響合同的成立?！睹绹y(tǒng)一商法典》第2—204條第3款規(guī)定：“即使一個或多個條款留待約定，只要當事人有訂立合同的意思，并且合同條款可以成為確定適當的法律救濟的合理根據，買賣合同就不會因為欠缺確定性而不成立。”(43)見前注〔21〕，范斯沃思書，第206頁。這個規(guī)定符合合同成立的要求，值得中國合同法及其理論借鑒。

5.隱存的不合意不同于一方當事人關于其所為意思表示內容的錯誤，例如，甲致函于乙，表示出賣A畫，乙復函愿意購買B畫，當事人關于標的物的意思不一致，買賣合同不成立。與此不同，設乙誤讀甲函，以為系出賣B畫，而函復“愿依所提條件購買之”，則雙方當事人的意思表示的客觀意義趨于一致，買賣合同成立，唯乙可以錯誤為由主張撤銷買賣合同。由此例可知：不合意指兩個意思表示的內容不一致，而錯誤則指一方當事人的意思表示，其意思與表示不一致。不合意與錯誤的法律效果不同，應慎思明辨之。(44)參見鄭玉波：《民法債編總論》(修訂2版)，陳榮隆修訂，中國政法大學出版社2004年版，第37頁；前注〔34〕，王澤鑒書，第150頁。誠哉斯言，值得中國合同法重視，只是中國合同法把“錯誤”改成“重大誤解”而已。

(三)舉證證明責任

合同是否成立，關系當事人的利益至巨，分配證明責任顯得十分重要，茲介紹如下：(1)主張要約存在的，應負舉證證明責任。反之，主張要約拘束力除外的，對拘束力的不存在，應負舉證證明責任。(2)主張要約定有承諾期限的，應對此負舉證證明責任。(3)對承諾遲到的情形，為承諾之人應證明承諾的通知，按其傳達的方法，依通常情形在相當期限內可達到而遲到，其情形為要約人可得而知的，要約人對此已發(fā)通知遲到，應負舉證證明責任。(4)主張合同依意思實現而成立的，對承諾無須通知及有可認為承諾的事實，應負舉證證明責任。(5)主張合同成立的，就意思表示的合意，應負舉證證明責任。(45)見前注〔34〕，王澤鑒書，第150—151頁。

當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或姓名、標的及其數量的，一般應當認定合同成立。但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內容，當事人達不成協議的，人民法院依照《民法典》第510條、第511條、第142條等有關規(guī)定予以確定。

(四)個案分析

合同文本上有甲、乙和丙三方，實際簽字蓋章的有甲和乙，丙未予簽字蓋章，該合同成立嗎？

如果該合同中的甲方和乙方為實質交易關系的當事人，丙方僅為擔保人，且合同條款僅系關于甲和乙的權利義務的約定，無關于丙的權利義務的約定的，從交易背景/基礎也看不出丙方必須留在該合同關系之內，那么，即使丙未在文本上簽字蓋章，也不影響合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲方和乙方罷了。

如果甲、乙、丙三方均為實質交易的當事人，甲方或乙方之所以參與交易，是以丙方承受交易中的權利義務為前提的，如丙方不受讓股權就難以使目標公司開展正常的經營管理，或難以如數、及時地付清股權轉讓款，于此場合，丙方不在合同文本上簽字蓋章，就不可說合同成立。與此不同，甲方或乙方參與交易并不以丙方必須參與其中為前提，則丙方不在文本上簽字蓋章，不影響合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲方和乙方罷了。(46)中國政法大學教授趙旭東博士于2021年8月25日的研討會上發(fā)表了合同文本欠缺某方簽字蓋章時應區(qū)分情形而認定合同成立還是不成立的觀點，特此致謝！

在甲、乙、丙和丁四方擬成立合伙關系且法律對此并無合伙人的人數方面的強制性要求的情況下，即使丁未在合伙合同文本上簽字蓋章，也不影響合伙合同的成立，只不過該合同僅僅約束甲、乙和丙罷了。

在甲、乙、丙、丁和戊作為發(fā)起人擬成立有限責任公司，但最終戊未在成立有限公司的合同文本上簽字蓋章的情況下，合同成立與否，取決于法律在這方面有無強制性要求，若無，則合同成立，道理如同上述；若有，且戊未予簽字蓋章違反此類強制性規(guī)定的，合同不成立。

如果合同條款有關于丙的權利義務的約定，而丙未在文本上簽字蓋章的，則合同不成立。

三、沉 默 與 承 諾

1.《民法典》第483條正文規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！边@宣明了承諾對于合同成立的極為重要性。承諾，最好由明示為之；以行為表達承諾已由《民法典》認可(第480條但書)；不易把握的是沉默在何種情況下構成承諾，需要整理和思考。

2.在通常情況下，沉默不構成承諾，因為要約人沒有理由因為受要約人的沉默而相信受要約人做出了承諾。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條第1款所謂沉默本身不等于接受，表達了這種意思。但是，在如下特殊的情況下，可以將沉默視為承諾：(1)受要約人先前向要約人發(fā)出過要約邀請，其中明確表示，要約人向自己發(fā)來要約后，在該要約指定的期限內，自己未做答復的，視為已經承諾。(2)當事人雙方在經過了反復磋商后，已經達成了初步協議，一方當事人事后更改了某些條款，并要求相對人就此修改于合理期間內答復，否則，視為接受。在所修改的條款不太重要的情況下，沉默可以作為承諾。(3)雙方當事人之間已經形成如下交易慣例，或當地業(yè)已存在著如下交易習慣：一方當事人向相對人發(fā)出要約，相對人未在要約指定的期間內答復也視為接受。在這種背景下，受要約人在收到要約后沉默，視為已經承諾。(47)參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學出版社2002年版，第238頁。借鑒其經驗，《民法典》第140條第2款規(guī)定：“沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！背兄Z作為意思表示之一種，亦應有條件地把沉默作為自己的意思表示之一種。

3.沉默有時也作為對變更既有合同條款建議的承諾。在Raaschv.NCR Corp.案中，雇員被認定就雇主修改“自由雇傭”協議的建議進行了承諾。建議增加了一個條款，要求通過仲裁解決糾紛。雇主分發(fā)了新的雇員手冊，包含了仲裁條款，雇員知道繼續(xù)受雇應當受到新手冊的拘束。法院認為，雇員“通過沒有以其個人認為屬于避免承諾(雇主新)條款的唯一方式進行行為，他有意地承諾了(這些條款)”。(48)Raasch v. NCR Corp., 254 F.Supp.2d 867(S.D.Ohio 2003).轉引自前注〔5〕，費里爾、納文書，第160頁。

雙方當事人經過長期的交易后發(fā)展出的一套交易習慣也會產生相似的情況。這個過程表明，當事人共同相信沉默構成對同意的表示。這種情況的一個典型例證是19世紀的Hobbsv.Massasoit Whip Co.案的判例。在該案中，法院得出結論：買受人沉默地占有所有所交付的“鰻魚皮”構成承諾。當事人在過去交易了好幾次，買受人每次都會受領貨物并支付貨款。當事人的交易過程賦予沉默以含義。(49)Hobbs v. Massasoit Whip Co.33 N.E.495(Mass.1893).轉引自前注〔5〕，費里爾、納文書，第161頁。

4.法國民法學說認為，沉默可能有多種解讀，故其原則上不得作為承諾的方式，但在下列特殊情況下，作為立法及審判實踐中奉行一般原則的例外，沉默可被推定為承諾：(1)《法國民法典》第1738條規(guī)定，租賃期滿后，承租人仍占有租賃物，出租人不表示反對，則租賃合同以默示方式得以更新。于此場合，出租人的沉默被視為承租人以默示方式提出更新合同的要約的承諾。(2)根據《法國保險法》第2-2條第2款的規(guī)定，當投保人要求變更保險合同或延長保險合同的期限時，如果保險人在10日內未予答復的，該沉默被視為對投保人要約的承諾。(3)在“習慣性合同”(當事人之間基于商業(yè)關系而多次訂立的某一類合同)的領域，根據有關判例，當要約所涉的正是雙方當事人之間“習慣性”地訂立的一類合同時，相對人的沉默可被視為承諾。(4)有關判例確認，根據一般的商業(yè)習慣，在特定的情況下，當事人的沉默可被視為承諾。如有關判例根據巴黎商品交易所的習慣，除雙方當事人原已存在商業(yè)關系之外，如果代理商收到正式的訂貨通知單后24小時內不用電報方式予以答復，視為同意接受(法國最高法院商事法庭1956年1月9日判決)。(5)在要約的目的純粹只為受要約人帶來利益時，有關判例認定受要約人的沉默可被視為承諾(法國最高法院第一民事法庭1973年12月5日判決)。這種推定不是根據當事人的個人習慣或一般習慣，而是根據當事人接受要約的“極大可能性”。當然，對此爭議極大。(50)參見尹田：《法國現代合同法：契約自由與社會公正的沖突與平衡》(第2版)，法律出版社2009年版，第65—66頁。

5.在德國民法上，單純的沉默不具有意思表示的意義，只有在例外的情況下，對要約的沉默才被視為承諾。其前提是，當事人就此做出約定或法律對此做出規(guī)定(《德國民法典》第516條第2項第2句，《德國商法典》第362條第1項)。按照習慣法，對商業(yè)確認函的沉默被視為對信函內容的同意。(51)見前注〔1〕，布洛克斯、瓦爾克書，第94頁。

6.以上關于沉默與承諾之間關系的判例和學說，具有啟發(fā)性，值得中國合同法重視。只是必須注意到中國《民法典》第140條第2款關于“沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”的規(guī)定，不符合這三種情形的沉默不得被認定為構成承諾。《民法典》第140條第2款系承繼《民法總則》第140條第2款而來，相較于《民法通則》及《合同法》欠缺沉默與意思表示之間關系的規(guī)則，顯然是個不小的進步；與“沉默發(fā)生某種意思表示的法律效果僅限于法律設有明確規(guī)定或當事人間有明確約定的場合”的傳統(tǒng)學說相比，增添“沉默在符合當事人之間的交易習慣時也具有某種意思表示效果”的規(guī)則，雖然有利有弊，但只要嚴格限制和解釋，也會較為妥當地解決問題。

四、確認書與合同成立

當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立(《民法典》第491條第1款)，即使承諾生效在先，也是如此，更不必說不得以先前存在的意向書、備忘錄作為合同成立的時間點了。

在筆者看來，《民法典》第491條第1款所設規(guī)則可能將問題簡單化了，未必符合社會實際，有必要簡要考察境外的立法例、判例和學說，以期借鑒其成功的經驗，洋為中用。

實際上，境外的立法例、判例和學說對確認書與合同成立之間的關系所持立場是不同的。德國聯邦最高法院的判例把此種沉默視為特殊的事實構成，并將其與商務往來中其他具有法律上相關性沉默的情形相區(qū)別。(52)參見[德]《聯邦最高法院判例集》Ⅰ和Ⅱ，《林登邁爾—默林編聯邦最高法院參考資料》，§150 Nr.2和4；《林登邁爾—默林編聯邦最高法院參考資料》，§154 Nr.6。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第790頁。(1)如果當事人基于先前的合同談判向另一方當事人以書面形式對合同進行確認，那么，按照學界和司法解釋中就商業(yè)確認書所形成的法律規(guī)則，當受領人未對商業(yè)確認書提出異議時，合同便以確認書的內容作為自己的內容而生效。在一般情況下，商業(yè)確認書不具有任何特殊性。這是因為商業(yè)確認書通常僅是對當事人已經達成協議內容的重復。一般而言，商業(yè)確認書僅具有所謂的宣示性意義。它的功用是證明經確認的合同訂立和合同內容。(2)商業(yè)確認書特別容易引起法律爭議的情形是，人們或是無法確認合同是否確實基于當事人的談判而成立，或是至少無法確定當事人已就哪些事項達成一致，抑或是確認書中是否包含對談判變更或補充的內容。在這類情形中，如果人們未針對商業(yè)確認書提出異議，則商業(yè)確認書生效。就這類情形而言，確認書具有所謂的建構性意義。確認書依其內容構建法律規(guī)則和法律關系。(53)見前注〔13〕，弗盧梅書，第791頁。(3)明知尚未達成協議而對“協議”予以確認的人，不得主張確認書生效。同時，也不得要求在談判中所達成的“協議”本身具有拘束力。(4)在商務往來中，在許多情況下合同是由無代理權的人或僅與其他代理人共同享有代理權的人所簽訂的。在這類情形中，倘使被代理人沒有對其所收到的確認書提出異議，那么，這類合同相對于被代理人生效。(54)參見[德]《聯邦最高法院判例集》20，第149頁以下；《林登邁爾—默林編聯邦最高法院參考資料》，§346(Ea)；《德國商法典》Nr.11。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第791—792頁。(5)德國聯邦高等法院、后來的帝國高等商事法院的司法解釋承認：“事實上，在商務往來中，特別是在商人之間，以及在已然存在合同關系的情形中，當有理由認為應當對通知和詢問立即做出表示時，也僅于特殊情形中才存在立即做出表示的法律義務，也即，在不做出表示將違反商務往來中尤其應當遵循的誠實信用的情形中?！?55)[德]《帝國高等商事法院判例集》(第2卷)1，第76頁以下，第81頁。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第789頁。特別是，帝國高等商事法院認為：“正如商務往來中的普遍做法那樣，如果在訂立了具有拘束力的合同之后為了以書面形式確認合同的訂立和基于該合同所產生的權利和義務而發(fā)出一項通知，那么，當事人基于誠實信用負有不遲延地對其予以回復的義務?！?56)[德]《帝國高等商事法院判例集》15，第94頁以下，第97頁。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第789—790頁。帝國法院承繼了帝國高等商事法院的司法解釋。倘使受領人不希望商業(yè)確認書發(fā)生法律效力，那么，他必須在合理期限內對商業(yè)確認書提出異議。鑒于迅捷為商務往來的必然要求，有些判例認為所謂合理期限為兩日以內。(57)參見[德]《帝國法院判例集》129，第347頁；《帝國法院判例集》105，第389頁以下。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第792頁。(6)在確認人出于“善意”(相信商業(yè)確認書與談判取得的一致意見相符合，或至少確認書包含的補充或變更將會得到受領人的認可)而發(fā)出商業(yè)確認書，確認書的受領人未于合理期限內提出異議時，確認人才能主張確認書生效。(58)參見[德]《聯邦最高法院判例集》40，第42頁以下；[德]《聯邦最高法院判例集》11，第1頁以下，第4頁。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第792頁。合同以該確認書依誠實的方式所包含的內容成立。(59)參見[德]《聯邦最高法院，經濟法雜志》1994年，第618頁、第619頁。轉引自[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第335頁。當受領人的行為不當時，確認書生效。商人必須對自己的企業(yè)做出妥善安排，以確保自己能夠看到相關確認書(60)參見[德]《帝國法院判例集》105，第389頁。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第795頁。，而且他也應當閱讀這些確認書。只有當受領人雖然盡到商務中的最大注意但仍然沒有看到確認書時，他才能夠主張自己不知道該確認書。當受領人在事實上或法律上不能對確認書提出異議時，確認書不產生效力。(61)見前注〔13〕，弗盧梅書，第795—796頁。(7)受領人對商業(yè)確認書的沉默具有何種法律意義？正如具有法律上相關性沉默的法定事實構成那樣，特別是在《德國商法典》第362條列舉的情形中，對商業(yè)確認書的沉默不構成“表示”，屬于無表示(Nicht-Erkl?ren)。(62)參見[德]馮·戈?。骸兜蹏ㄔ侯檰栁瘑T會評注》，《德國商法典》第346條，N.16h。轉引自前注〔13〕，弗盧梅書，第793頁。(8)受領確認書之后沉默不語，不影響合同成立，于此場合是否適用法律關于意思瑕疵(Willensm?ngel)的規(guī)定？第一，不得對原始合同的瑕疵再行提出主張，否則，沉默的證實性作用會受到破壞。第二，沉默不可能比某項證實性的意思表示具有更強的效力，因為對沉默的瑕疵通常也能提出主張，如同對明示的證實行為的瑕疵也可以提出主張一樣。例如，沉默者如對確認書產生了錯誤的理解，因而沒有正確認識到期沉默的意義，他可以主張撤銷。當然，如果對沉默的證實性意義發(fā)生了錯誤的理解，則不得主張撤銷，或者說對這一意義發(fā)生的錯誤是一個無關緊要的法律后果錯誤。第三，本來為合法的撤銷權不得因沉默者的過錯予以遲延。因為，如果嗣后主張意思瑕疵，即不再屬于“即時”提出異議了。因此，如果沉默者有過錯地誤解了確認書，就不得再主張撤銷。(63)見前注〔59〕，梅迪庫斯書，第336—337頁。

《美國統(tǒng)一商法典》第2-207條規(guī)定：“書面確認書……構成承諾，即使承諾在約定的內容之外……約定了附加條款或相異條款。”對此有批評意見：很難理解一方當事人所發(fā)送的書面確認書可以構成承諾。依據普通法，書面確認書中的附加條款或相異條款因而通常被視為變更合同的建議。(64)見前注〔5〕，費里爾、納文書，第205—206頁。

在筆者看來，在有確認書的場合，合同何時成立，首先由當事人的意思表示來決定，貫徹意思自治原則。如果通過解釋當事人的意思這條路徑仍難得出妥當的結論，則有必要借鑒以上所引德國和美國的立法、判例和學說所形成的規(guī)則或意見，豐富中國民法的理論，服務于中國民法的實踐。例如，在拍賣程序中，拍賣師敲錘時合同成立，而非簽署確認書時合同成立，除非拍賣行于其規(guī)程或拍賣公告中明確了相反的意思。再如，在雙方當事人已經共同確認合同依據成立的前提下，又簽署確認書以滿足納稅、到有關機構備案等方面的要求，不應以確認書來確定合同的成立。有鑒于此，宜將《民法典》第491條第1款關于“簽訂確認書時合同成立”的規(guī)定認定為非強制性規(guī)定，允許當事人約定合同成立與確認書之間的關系。