監(jiān)護(hù)制度下未成年人隱私權(quán)保護(hù)之困境及協(xié)調(diào)

費(fèi) 宇

一、未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的沖突困境

（一）理論設(shè)計(jì)：監(jiān)護(hù)人作為未成年人權(quán)益的保護(hù)者

社會(huì)的發(fā)展是一個(gè)新陳代謝、世代更替的過(guò)程。作為社會(huì)的新成員，未成年人的生理和心理皆處于不成熟的狀態(tài)，他們?nèi)狈ψ銐虻慕?jīng)驗(yàn)和理性判斷能力，以避免作出于己不利的選擇。圍繞著未成年人這一特殊主體，民法設(shè)置了種種特別規(guī)則，其中，監(jiān)護(hù)便是使未成年人順利過(guò)渡到成年階段、成為合格社會(huì)分子的基本制度。根據(jù)我國(guó) 《民法典》的規(guī)定，父母監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)圍繞著 “撫養(yǎng)、教育和保護(hù)”三個(gè)方面展開(kāi)。具體而言，為滿足未成年人最基本的生理需要，監(jiān)護(hù)人向未成年人提供衣食等生活必需品，監(jiān)護(hù)人是未成年人生命維系及健康保障的第一責(zé)任人。從社會(huì)層面上看，人類本性與社會(huì)規(guī)則并不時(shí)常相合，人非生來(lái)便適合在集體中生活。①未成年人的社會(huì)化可以被視為克服自身生物本能的過(guò)程，需要監(jiān)護(hù)人以教育為手段，促使其理解和遵守在社會(huì)生活中生存所必需的一系列社會(huì)規(guī)則。否則，未成年人難以由一個(gè)生物意義上的人轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)生活中的一份子。此外，未成年人是脆弱的，法律假定監(jiān)護(hù)人是未成年人利益的最佳保護(hù)者，確定了監(jiān)護(hù)人負(fù)有 “保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益”之職責(zé)。

就未成年人的隱私權(quán)而言，無(wú)論是對(duì)內(nèi)還是對(duì)外，監(jiān)護(hù)人作為未成年人保護(hù)者的思路都得以被延伸。在外部關(guān)系中，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)著未成年人隱私事務(wù)處理者的角色。如根據(jù) 《個(gè)人信息保護(hù)法》第31條的規(guī)定， “個(gè)人信息處理者處理不滿十四周歲未成年人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)取得未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人的同意”。由此可見(jiàn)，監(jiān)護(hù)人就他人利用未成年人隱私信息之行為享有同意權(quán)。

在內(nèi)部關(guān)系中，立法者給予了監(jiān)護(hù)人知悉未成年人隱私的權(quán)利。根據(jù) 《未成年人保護(hù)法》第63條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)行為能力未成年人的信件、日記、電子郵件或其他網(wǎng)絡(luò)通訊內(nèi)容享有代為開(kāi)拆或查閱的權(quán)利。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們基本上皆對(duì) “監(jiān)護(hù)人可以限制未成年人隱私權(quán)”這一結(jié)論表示贊同，但論證的路徑存在差異。第一種觀點(diǎn)是從限制即保護(hù)的角度出發(fā)，認(rèn)為未成年人缺乏社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，危險(xiǎn)應(yīng)對(duì)能力不足，行使隱私權(quán)時(shí)可能會(huì)身處險(xiǎn)境，因而需要加以限制。②第二種觀點(diǎn)以監(jiān)督未成年人為視角，認(rèn)為 “未受監(jiān)控的兒童有更大的風(fēng)險(xiǎn)從事有問(wèn)題的行為，包括吸毒、吸煙、酗酒、輟學(xué)、早孕等。”③第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為監(jiān)護(hù)人的知情權(quán)是監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)所必須具備的權(quán)利④，即對(duì)于未成年人相關(guān)情況的知悉是監(jiān)護(hù)人履職的前提。綜上所述，無(wú)論是在外部關(guān)系還是內(nèi)部關(guān)系中，無(wú)論是基于立法還是理論研究，監(jiān)護(hù)人作為未成年人保護(hù)者的角色都得到了承認(rèn)。

（二）實(shí)踐現(xiàn)狀：監(jiān)護(hù)人時(shí)常作為未成年人權(quán)益的侵害者

在實(shí)踐中，監(jiān)護(hù)人時(shí)常以未成年人隱私權(quán)侵害者的角色出現(xiàn)，未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行存在沖突，沖突的表現(xiàn)形式主要有：第一，知悉隱私型沖突。如在實(shí)踐中，有未成年人因不滿父親在家中安裝攝像頭而報(bào)警⑤，也出現(xiàn)過(guò)一位小學(xué)五年級(jí)的學(xué)生因日記被父母翻看，而將父母狀告至法院的事例。⑥第二，披露隱私型沖突。此類沖突最典型的表現(xiàn)便是監(jiān)護(hù)人在社交媒體中的 “曬娃”行為。我國(guó)對(duì)此尚無(wú)民事或刑事審判的先例，但有一些國(guó)家的法院已就此作出回應(yīng)。如在葡萄牙，法院要求一對(duì)夫婦不得在社交網(wǎng)絡(luò)上披露其12 歲女兒的照片或者任何能夠確認(rèn)她身份的信息。⑦在波蘭，因?qū)? 歲兒子的不雅裸照發(fā)布至Facebook 上，法院判處一位父親3 個(gè)月的監(jiān)禁。⑧對(duì) “曬娃”行為，有學(xué)者指出， “這也許是父母慶祝孩子生命的一種方式，但另一方面，沒(méi)有人知道它對(duì)孩子將來(lái)的影響?！雹岽祟悎?bào)道屢見(jiàn)不鮮，由此可見(jiàn)，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人隱私信息的披露，不僅涉及到侵權(quán)責(zé)任成立與否的問(wèn)題，還可能關(guān)乎未成年人的人身安全。

根據(jù)我國(guó) 《民法典》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的范圍不僅限于與未成年人存在血緣關(guān)系的父母，還包括其他近親屬、有意愿的個(gè)人或組織等。需要注意的是，父母監(jiān)護(hù)與其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)存在本質(zhì)上的不同。父母與子女血脈相連，由此生發(fā)出來(lái)的情感大多具有純粹無(wú)私的屬性。除去極端的情況，父母在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)總是出于愛(ài)意，盡管有時(shí)方法有誤、程度失當(dāng)。有別于父母監(jiān)護(hù)人，其他監(jiān)護(hù)人和未成年人之間的關(guān)系缺乏此種純粹利他的因素，監(jiān)護(hù)人侵權(quán)的案件更容易在非父母監(jiān)護(hù)的情形下發(fā)生。如實(shí)踐中，就出現(xiàn)過(guò)一名繼父長(zhǎng)期性侵14 歲的繼女，并將其裸照發(fā)布在群聊之中的事例。⑩故此，對(duì)于父母監(jiān)護(hù)人與其他監(jiān)護(hù)人不能等量齊觀。

（三）沖突實(shí)質(zhì)：個(gè)人自治與保護(hù)性他治的固有矛盾

如前所述，在理論的構(gòu)設(shè)上，監(jiān)護(hù)人是作為未成年人保護(hù)者的角色出現(xiàn)的。不可否認(rèn)，監(jiān)護(hù)人是維護(hù)未成年人權(quán)益的最有力群體，但有時(shí)，監(jiān)護(hù)人也會(huì)轉(zhuǎn)換為未成年人隱私權(quán)的侵害者。對(duì)此，有學(xué)者指出， “未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)知情權(quán)，與一般權(quán)利沖突不同，其保護(hù)的法益具有同一性，權(quán)利沖突只是表象?！?但問(wèn)題在于，既然未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度指向的法益是統(tǒng)一的，二者之間為什么還會(huì)存在齟齬？這是由法益保護(hù)的不同路徑?jīng)Q定的，即自治與他治、個(gè)人主義與家長(zhǎng)主義之間的沖突。隱私權(quán)建構(gòu)在個(gè)人主義的基礎(chǔ)上，若以自決的角度觀察隱私權(quán)，則它是 “他人所享有的就其具有私人性質(zhì)的事務(wù)作出自我決定的權(quán)利”?。在人際關(guān)系中，隱私權(quán)具有決定他人能否進(jìn)入自己的私人生活、調(diào)整與他人關(guān)系親疏遠(yuǎn)近之功能?？梢哉f(shuō)，隱私權(quán)是最能體現(xiàn)和保護(hù)個(gè)人自治的民事權(quán)利。

未成年人是尚未成熟的人，需要監(jiān)護(hù)人的保護(hù)，但從另一角度上看，成熟不是一蹴而就的，它需要一個(gè)發(fā)展的過(guò)程，隱私權(quán)在此之中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。隱私是一道屏障，將不屬于 “我”的外在世界與 “我”相分隔，如此，未成年人才得以感受到自我的存在。 “只有當(dāng) （孩子）理解到有一個(gè) ‘不屬于自己’的世界的時(shí)候，自我感才會(huì)開(kāi)始產(chǎn)生?！?在有所隱藏、有所保留的過(guò)程中，未成年人不斷認(rèn)識(shí)到了 “我”是有別于他人的獨(dú)立個(gè)體，“我”才能夠成為獨(dú)一無(wú)二的 “我”。隱私權(quán)關(guān)乎未成年人自治能力的培養(yǎng)。由于生理和心理的不成熟，未成年人對(duì)外界難免存在依賴。然而出于保護(hù)隱私的需求，未成年人有動(dòng)力逐漸去除自身的依賴性，轉(zhuǎn)而嘗試自我抉擇。一本上了鎖的日記即為例證：一方面，日記內(nèi)容的形成體現(xiàn)了未成年人獨(dú)特內(nèi)心世界的建構(gòu)；另一方面，未成年人有意識(shí)維護(hù)其隱私的行為彰顯了未成年人自治能力的提升。

監(jiān)護(hù)制度則展現(xiàn)了家長(zhǎng)主義 “為了保護(hù)行為人的利益而限制行為人的自由”?之取向。家長(zhǎng)主義的實(shí)質(zhì)是一種保護(hù)性他治，在保護(hù)的過(guò)程中必然會(huì)損害被保護(hù)主體的 “自治”權(quán)利。在實(shí)踐中，出于撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的需要，監(jiān)護(hù)人必然會(huì)對(duì)未成年人的隱私權(quán)加以限制，即使后者對(duì)此往往頗有微詞或試圖反抗。如為了了解未成年人的學(xué)習(xí)狀況，監(jiān)護(hù)人必然要知悉其成績(jī)排名，或觀察其學(xué)習(xí)狀態(tài)。未成年人精神狀態(tài)出現(xiàn)嚴(yán)重問(wèn)題，為了解其心事，監(jiān)護(hù)人需要查看其日記。未成年人徹夜不歸，監(jiān)護(hù)人當(dāng)然有權(quán)調(diào)查其近期交友狀況及行動(dòng)軌跡。

以監(jiān)護(hù)制度限制未成年人的隱私權(quán)，體現(xiàn)了如下假設(shè)：第一，未成年人的自治能力不足，難以維護(hù)自身利益，需要他人的保護(hù)；第二，法律 “假定父母擁有孩子所缺乏的成熟、經(jīng)驗(yàn)，以及做出人生艱難抉擇的判斷能力”?，監(jiān)護(hù)人是未成年人整體利益的第一保護(hù)者；第三，未成年人就其隱私權(quán)享有的自治利益須讓位于未成年人的整體利益。綜上，未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的沖突，在本質(zhì)上系個(gè)人自治與保護(hù)性他治的矛盾。此外，監(jiān)護(hù)人常常忽略未成年人自主能力的發(fā)展性，未能及時(shí)放寬對(duì)于未成年人隱私權(quán)的限制。法律以十八周歲作為行為能力完備的界限，而不對(duì)行為能力作出個(gè)案的判斷，此乃維護(hù)法的確定性之考量。出于生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，1 歲與17 歲的未成年人當(dāng)然不能等同看待，監(jiān)護(hù)職責(zé)履行的限度應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)變化的。舉例來(lái)說(shuō)，同樣是洗浴一事，監(jiān)護(hù)人可以為嬰兒洗澡并知悉其身體隱私，以便更好地照顧他們。但是，隨著未成年人性別意識(shí)的強(qiáng)化，若無(wú)特殊情況，異性監(jiān)護(hù)人已然不適合為未成年人洗澡。

二、未成年人隱私權(quán)的權(quán)利救濟(jì)困境

（一）監(jiān)護(hù)人行為的合法性難以判斷

監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)行為的合法性往往難以判斷。其一，關(guān)于監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行界限問(wèn)題。如前所述，監(jiān)護(hù)人的權(quán)利容易被濫用，一些監(jiān)護(hù)人往往過(guò)度探知和披露未成年人的隱私。但從另一個(gè)角度看，監(jiān)護(hù)人有必要對(duì)未成年人的身心狀況知情。在實(shí)踐中，不乏監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人不聞不問(wèn)的極端情況。2015年，貴州省曾出現(xiàn)四名留守兒童共同服藥自殺的悲劇。這四名兒童系兄妹關(guān)系，此前已有自殺未遂的經(jīng)歷，但沒(méi)有得到父母的重視。?監(jiān)護(hù)人忽視會(huì)對(duì)未成年人的心理健康造成難以彌補(bǔ)的損害，心理學(xué)界的研究表明，忽視型的教養(yǎng)以低要求、低反應(yīng)為主，監(jiān)護(hù)人既不關(guān)心未成年人的健康與成長(zhǎng)，也不會(huì)規(guī)范他們的行為思想及對(duì)其提出要求。在此模式下長(zhǎng)大的未成年人，會(huì)發(fā)生不良的心理特征，如自控能力差，做事缺乏耐心等。相比于其他未成年人，他們患抑郁癥的風(fēng)險(xiǎn)更大。?此外，監(jiān)護(hù)人忽視也是青少年產(chǎn)生自殺意念的重要因素。?從結(jié)果避免的角度看，恰恰又是因?yàn)楹鲆暎O(jiān)護(hù)人無(wú)法察覺(jué)到未成年人的不良情緒，難以阻止極端事件的發(fā)生。其二，監(jiān)護(hù)人和未成年人一般是家庭成員關(guān)系，他們之間存在大量的共同隱私，如家族病史、收養(yǎng)關(guān)系等，這便增加了判斷行為合法性的難度。而且，基于共同生活的關(guān)系，家庭成員往往無(wú)須特意刺探，便可以輕易知悉彼此的隱私。其三，對(duì)監(jiān)護(hù)人行為合法性的判斷，往往需要考慮倫理情感的因素。在我國(guó)，任何類型的監(jiān)護(hù)人都無(wú)法因監(jiān)護(hù)人身份而獲得報(bào)酬，監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行往往基于愛(ài)和責(zé)任，即便有時(shí)監(jiān)護(hù)人的行為失當(dāng)，但大多數(shù)情況下也是出于對(duì)未成年人的關(guān)愛(ài)所致。

（二）司法救濟(jì)手段難以得到應(yīng)用

當(dāng)監(jiān)護(hù)人實(shí)施隱私侵權(quán)行為時(shí)，司法上的救濟(jì)手段鮮有應(yīng)用。從訴訟程序的啟動(dòng)上看，原因首先在于訴訟代理人的缺位。未成年人系無(wú)訴訟行為能力之人，當(dāng)其權(quán)益受到侵害時(shí)，有賴于監(jiān)護(hù)人代為提起訴訟。而若監(jiān)護(hù)人為侵權(quán)人，侵權(quán)之訴則難以被提起。有鑒于此， 《民法典》第36 條規(guī)定，若被監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害未成年人的合法權(quán)益，則其他具有監(jiān)護(hù)資格的人、居委會(huì)、學(xué)校、未成年人保護(hù)組織等個(gè)人和機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。但問(wèn)題在于，與體罰等可能產(chǎn)生外部痕跡的行為不同，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的隱私侵權(quán)是一類具有隱蔽性、日常性的行為，縱使立法者可以設(shè)置諸多保護(hù)未成年人權(quán)益的機(jī)構(gòu)，但它們也很難深入至家庭內(nèi)部。另外，未成年人普遍缺乏主動(dòng)尋求權(quán)利救濟(jì)的意識(shí)，也加劇了司法救濟(jì)程序啟動(dòng)的難度。

司法救濟(jì)手段的應(yīng)用與家庭自治的觀念相沖突。監(jiān)護(hù)關(guān)系大多脫胎于家庭領(lǐng)域，自古便有 “法不入家門(mén)”的說(shuō)法。家庭自治觀念有其自洽的一面：其一，家庭自治是私法自治原則的延伸，而后者的實(shí)質(zhì)恰恰在于，私法領(lǐng)域的法律關(guān)系由平等的個(gè)人決定，國(guó)家只有在當(dāng)事人不能解決之時(shí)才予以干預(yù)。?家庭是私之又私的領(lǐng)域，擁有在處理家庭內(nèi)部事務(wù)時(shí)的自由，國(guó)家不得任意干涉，這是對(duì)家庭自決的尊重。其二，家庭內(nèi)部問(wèn)題具有復(fù)雜性和非理性的特點(diǎn)。它往往與倫理、情感相互纏連，并不單純是一個(gè)法律問(wèn)題。所謂 “清官難斷家務(wù)事”，即是如此。家庭自治強(qiáng)調(diào)矛盾的自我解決，節(jié)約社會(huì)治理成本。其三，從效果上來(lái)看，法律途徑不一定是處理每段家庭糾紛的最優(yōu)選擇。每個(gè)家庭的運(yùn)行都有其內(nèi)在的規(guī)則，此種規(guī)則盡管不一定合理，但一定被家庭成員所習(xí)慣，法律規(guī)則的適用會(huì)打破這種自洽性。其四，我國(guó)自古有 “家丑不外揚(yáng)”、“厭訟”的觀念，家庭糾紛的對(duì)簿公堂，有時(shí)會(huì)對(duì)家庭關(guān)系造成難以彌補(bǔ)的傷害，結(jié)果適得其反。

（三）缺乏恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)人責(zé)任承擔(dān)方式

理論上講，在監(jiān)護(hù)侵權(quán)行為發(fā)生后，監(jiān)護(hù)人可能作為侵權(quán)行為人，或是基于監(jiān)護(hù)人身份，而承擔(dān)兩種不同類型的責(zé)任。前者由于司法救濟(jì)程序的啟動(dòng)困難而難以得到應(yīng)用；對(duì)于后一種情況，目前的懲戒措施主要有制止、批評(píng)教育、訓(xùn)誡、責(zé)令限期改正。上述措施在實(shí)踐中難以真正達(dá)到糾正監(jiān)護(hù)人行為的效果：一方面，對(duì)未成年人保護(hù)的法律是“沒(méi)有牙齒的法律”，懲戒措施的剛性和強(qiáng)制性不足；另一方面，只要監(jiān)護(hù)人的觀念沒(méi)有發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，監(jiān)護(hù)關(guān)系還在存續(xù)，監(jiān)護(hù)權(quán)利濫用的情形就有可能繼續(xù)發(fā)生。

我國(guó) 《民法典》第36 條規(guī)定，當(dāng)監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益時(shí)，法院可以撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格。然而，這一懲罰措施很難被應(yīng)用于隱私侵權(quán)的場(chǎng)合。一是監(jiān)護(hù)人侵害未成年人隱私權(quán)的行為大多在小處，尚未達(dá)到 “嚴(yán)重”的程度，不滿足法律規(guī)定的適用條件。二是監(jiān)護(hù)資格的撤銷過(guò)于嚴(yán)厲和絕對(duì)，有違比例原則的要求。此外，父母監(jiān)護(hù)的情形下， “父母與子女的血緣關(guān)系和親情是無(wú)法替代的。對(duì)于監(jiān)護(hù)人在其職責(zé)履行中的問(wèn)題，干預(yù)措施必須恰如其分，否則會(huì)適得其反?！?不分行為輕重而一味地撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)資格，可能對(duì)未成年人造成更大的痛苦與傷害。

三、未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度沖突的協(xié)調(diào)之策

（一）堅(jiān)持兒童最大利益原則

在處理與未成年人有關(guān)的事務(wù)時(shí)，兒童最大利益原則是一項(xiàng)最基本的原則。該原則在 《兒童權(quán)利宣言》中被首次提出，并因1990 年聯(lián)合國(guó) 《兒童權(quán)利公約》的生效而成為一項(xiàng)具有法律約束力的原則。 《兒童權(quán)利公約》載明， “關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮”。該原則在我國(guó) 《民法典》、 《未成年人保護(hù)法》等法律中得到了貫徹。以兒童利益為本位是兒童最大利益原則的核心理念，至今已成為主流的社會(huì)共識(shí)。但放眼人類社會(huì)，在相當(dāng)漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程中，兒童總是不被人們 “看到”。在歐洲中世紀(jì)時(shí)期，一旦兒童的體力勉強(qiáng)可以自立，他們便立刻被混入成年人的隊(duì)伍，成為低齡的成年人。兒童與成年人一樣地工作，一樣地生活，他們與成年人穿一樣的服飾，被畫(huà)作微型的成年人。?

近代以來(lái)，人們才逐漸意識(shí)到需要將兒童和成年人區(qū)分看待，盧梭在 《愛(ài)彌兒》一書(shū)中指出，“最明智的人致力于研究成年人應(yīng)該知道些什么，可是卻不考慮孩子們按其能力可以學(xué)到些什么，他們總是把小孩子當(dāng)大人看待，而不想一想他還沒(méi)有成人”?。從17 世紀(jì)末開(kāi)始，學(xué)校代替學(xué)徒制成為教育的主要方式，兒童不再與成年人混在一起。?家庭成為家長(zhǎng)與孩子之間情感交流的必要場(chǎng)所，孩子在家庭中逐漸占據(jù)中心地位。與 “發(fā)現(xiàn)并保護(hù)兒童”觀念在教育學(xué)界的先行不同， “區(qū)分兒童并給予他們特殊保護(hù)”在實(shí)定法中的出現(xiàn)顯然是遲延的。從對(duì)待兒童犯罪者的方式上看，立法者并沒(méi)有及時(shí)意識(shí)到兒童在辨認(rèn)和控制自己行為方面的天然不足，他們對(duì)兒童缺乏惻隱之心，對(duì)兒童犯下的罪行嚴(yán)懲不貸。自19 世紀(jì)中葉以來(lái)，歐美國(guó)家終于意識(shí)到了兒童與成人存在本質(zhì)上的不同，并通過(guò)法律手段的實(shí)施，給予兒童特殊的保護(hù)。1959 年，聯(lián)合國(guó) 《兒童權(quán)利宣言》首次提出了兒童最大利益原則，此乃文明的重大進(jìn)步。它使得兒童雖為不掌握話語(yǔ)權(quán)的弱勢(shì)群體，仍可受到以其利益為本位的充分保護(hù)。童年時(shí)代也終于 “被看作每個(gè)人與生俱來(lái)的權(quán)利，成為一個(gè)超越社會(huì)和經(jīng)濟(jì)階級(jí)的理想?！?

回到監(jiān)護(hù)制度上來(lái)，監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，須以兒童利益最大原則為出發(fā)點(diǎn)， “評(píng)估兒童面臨的日常風(fēng)險(xiǎn)，并就保護(hù)兒童的最適當(dāng)和合理方式作出選擇?！?故此，家長(zhǎng)主義干預(yù)模式下監(jiān)護(hù)人對(duì)于未成年人隱私權(quán)的限制，實(shí)際上是在對(duì)未成年人各項(xiàng)權(quán)益進(jìn)行整體權(quán)衡后作出的選擇。作為一項(xiàng)原則，兒童最大利益原則具有概括性，需要在個(gè)案中具體衡量，這需要運(yùn)用利益位階排序的方法，兩利相權(quán)取其重。具體而言， “生命和健康應(yīng)當(dāng)被置于首位”?，優(yōu)先于未成年人的隱私權(quán)。這是由于生命權(quán)與健康權(quán)是自然人從事各項(xiàng)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)自身人格尊嚴(yán)與幸福的基礎(chǔ)，失去了生命與健康，其他權(quán)利無(wú)從行使。如父母為了尋找丟失的兒童而向公眾公開(kāi)其身體特征，再如父母告知醫(yī)生其孩子的遺傳病史、飲食起居等私密信息。上述情形中隱私利益的犧牲是出于保護(hù)生命健康權(quán)的需要，根據(jù)兒童最大利益原則，監(jiān)護(hù)人的行為并無(wú)不當(dāng)。

在實(shí)踐中，最難判斷的是監(jiān)護(hù)人日常性的撫養(yǎng)、教育行為與隱私侵權(quán)行為之間的界限。這是由于，監(jiān)護(hù)人在獲取未成年人隱私之前，無(wú)法對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測(cè)，而只能基于邏輯及對(duì)未成年人的固有了解，推測(cè)其可能遭遇某些風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持兒童最大利益原則的前提下，允許監(jiān)護(hù)人基于合理懷疑，限制未成年人的隱私權(quán)。即便最后從結(jié)果出發(fā)，證明監(jiān)護(hù)人的限制系虛驚一場(chǎng)，監(jiān)護(hù)人也可得于免責(zé)，以此來(lái)保障監(jiān)護(hù)職責(zé)順利履行。

（二）區(qū)分未成年人的不同發(fā)展階段

未成年人的發(fā)展是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，雖然法律將18 周歲作為自然人取得完全民事行為能力的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，但是這不意味著未成年人在此之前一直生活在搖籃里，一應(yīng)事務(wù)皆由監(jiān)護(hù)人包辦。在未成年人成長(zhǎng)的過(guò)程中，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)逐漸減少對(duì)于未成年人的限制，給予他們?cè)絹?lái)越多的自主空間，以期使其成為一個(gè)真正獨(dú)立成熟的個(gè)體。

如前所述，兒童這一主體是被 “發(fā)現(xiàn)”的，童年這一概念是被社會(huì)建構(gòu)的。以年齡為界限區(qū)分未成年人的不同發(fā)展階段，也實(shí)屬一種人為的擬制，需要符合在某一特定時(shí)期內(nèi)，社會(huì)成員普遍接受的對(duì)某一事物的看法。本文根據(jù)未成年人的身心發(fā)展規(guī)律、未成年人參與社會(huì)生活的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，參照心理學(xué)界的觀點(diǎn)，將未成年人的成長(zhǎng)階段劃分如下（以下年齡段的下限包含本數(shù)，上限不包含本數(shù)）：嬰兒期 （0—2 歲）、幼兒期 （2—6 歲）、學(xué)齡兒童期 （6—12 歲）、青少年期 （12—18 歲）。

在嬰兒期，未成年人的生命是脆弱的，他們對(duì)身體的控制及對(duì)世界的認(rèn)知極為有限，缺乏自我保護(hù)的能力。因此，監(jiān)護(hù)人有義務(wù)持續(xù)關(guān)注嬰兒的一舉一動(dòng)，以避免發(fā)生損害嬰兒生命健康的危險(xiǎn)情況。此外，從發(fā)展心理學(xué)的角度看，如果監(jiān)護(hù)人對(duì)嬰兒的活動(dòng)給予密切的注意和情感支持，敏感地回應(yīng)他們的需要，則可以促使嬰兒形成安全型依戀。?此種依戀有助于未成年人在日后表現(xiàn)出更高水平的自尊、共情能力和社交能力?？傊瑸榱吮Ｕ蠇雰旱纳砑靶睦斫】?，監(jiān)護(hù)人需要密切、全方位地關(guān)注嬰兒，掌握關(guān)于他們的一切情況，這不構(gòu)成對(duì)于未成年人隱私權(quán)的侵犯。

在幼兒期，未成年人的語(yǔ)言技能迅速發(fā)展，自我概念逐漸建立，他們可以與成人談?wù)撝匾膫€(gè)人經(jīng)驗(yàn)，開(kāi)始形成關(guān)于自身生活的自傳式記憶。?在這一階段，未成年人對(duì)評(píng)價(jià)自身行為的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)形成了一定了解，尷尬、羞愧、內(nèi)疚等自我意識(shí)情緒開(kāi)始出現(xiàn)。?因此，監(jiān)護(hù)人在談?wù)撘恍┲卮竺舾须[私，如身體缺陷時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮未成年人的主觀感受及被記憶的可能性。但此時(shí)的未成年人尚未形成隱私意識(shí)，仍不具備處理自身隱私事務(wù)的能力。

在學(xué)齡兒童期，兒童步入學(xué)校這一重要的社會(huì)化機(jī)構(gòu)，社會(huì)交往活動(dòng)日益增多。從人際關(guān)系的角度看，同伴對(duì)于兒童的重要性不斷增強(qiáng)，友誼的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由 “他人能否為自己提供愉悅的機(jī)會(huì)”，到 “他人是否與自己形成親密和忠誠(chéng)的心理關(guān)系”之轉(zhuǎn)變過(guò)程。?在監(jiān)護(hù)的過(guò)程中，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)注意給予未成年人發(fā)展主觀隱私、發(fā)展友誼的空間，對(duì)他們不宜進(jìn)行持續(xù)的控制和干預(yù)。另外，該階段未成年人的性別意識(shí)顯著增強(qiáng)，性別疏離的現(xiàn)象十分突出，一個(gè)明顯的證據(jù)是，他們的社交圈幾乎皆由同性別的同伴組成。?監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重未成年人對(duì)異性的敏感心理，盡量避免在異性面前披露未成年人基于性別特質(zhì)所衍生的隱私，如不宜再帶該階段的未成年人進(jìn)入異性公共浴池洗浴。

在青少年期，未成年人的身體加速發(fā)育，進(jìn)入性成熟階段，他們的智力和能力不斷趨于成人化。青少年可以在與他人的比較中認(rèn)識(shí)自己，意識(shí)到自身是獨(dú)立于包括監(jiān)護(hù)人在內(nèi)的所有他人的獨(dú)特個(gè)體。?在這一時(shí)期，青少年的自我概念發(fā)生重大的變化，他們不斷尋求自身的自主性，試圖擺脫對(duì)監(jiān)護(hù)人在心理上的依賴，以謀求獨(dú)立和自由。他們開(kāi)始依靠同伴來(lái)獲得情緒支持，更加愿意向朋友而不是監(jiān)護(hù)人分享自己的秘密。對(duì)此，監(jiān)護(hù)人要保持與未成年人的良好溝通，給予他們充分的自主空間，尊重未成年人的隱私權(quán)，將自身的角色定位由干預(yù)者和控制者轉(zhuǎn)為引導(dǎo)者和監(jiān)督者。

（三）區(qū)分父母監(jiān)護(hù)人與其他監(jiān)護(hù)人

從世界范圍內(nèi)看， “監(jiān)護(hù)”這一概念有廣義和狹義之分。所謂廣義監(jiān)護(hù)制度，系指對(duì)一切無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的制度。就未成年人而言，其包括父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)及父母以外的監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)。?從立法預(yù)設(shè)上看，廣義監(jiān)護(hù)制度將其他監(jiān)護(hù)人等同于父母來(lái)看待，實(shí)際上降低了保護(hù)未成年人的力度。父母與其他監(jiān)護(hù)人具有本質(zhì)上的不同，就性侵而言，發(fā)生在父母子女中的概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)生在其他監(jiān)護(hù)人與未成年人之間的概率。這一方面是由于父母子女之愛(ài)的無(wú)私性，另一方面在于父母對(duì)子女負(fù)有極重的倫理道德義務(wù)。

大陸法系國(guó)家將親權(quán)制度與狹義監(jiān)護(hù)制度并行使用，前者系指父母對(duì)未成年子女人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)益加以監(jiān)督和保護(hù)的制度，后者的適用對(duì)象則為不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人及無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力成年人。?將親權(quán)與監(jiān)護(hù)相互區(qū)分的目的，在于法律將以此進(jìn)行有差別地干預(yù)。對(duì)于父母，立法者相信他們會(huì)更加關(guān)心子女的利益，因而采取了放任的態(tài)度，相應(yīng)的親權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)也未設(shè)立。對(duì)于狹義監(jiān)護(hù)制度下的監(jiān)護(hù)人，法律大多是限制主義的取向：監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)的行使范圍小于父母親權(quán)。法律設(shè)置了監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度，監(jiān)護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)須受法院、監(jiān)護(hù)當(dāng)局或其他監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的監(jiān)督。?

我國(guó) 《民法典》采取了廣義監(jiān)護(hù)的立場(chǎng)，即便形式如此，也應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)上對(duì)父母監(jiān)護(hù)人與其他監(jiān)護(hù)人加以區(qū)分，并以此為基礎(chǔ)建立對(duì)其他監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度。借鑒大陸法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，可以從設(shè)置監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、設(shè)置行政監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)及完善司法監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制三個(gè)方面入手。

（四）建構(gòu)強(qiáng)制性家庭教育指導(dǎo)制度

當(dāng)監(jiān)護(hù)人為侵權(quán)行為人時(shí)，未成年人隱私權(quán)的救濟(jì)陷入了困境：傳統(tǒng)的司法救濟(jì)手段難以得到應(yīng)用，現(xiàn)有監(jiān)護(hù)人責(zé)任的承擔(dān)方式難與救濟(jì)需求相互匹配。在此種情況下， 《家庭教育促進(jìn)法 （二審稿）》的公布為困境的破除提供了新的思路。其第45 條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人受懲戒的兩種情形：一種是通過(guò)監(jiān)護(hù)人自身的行為表現(xiàn)出來(lái)，即 “不正確實(shí)施家庭教育侵害未成年人合法權(quán)益”；另一種則通過(guò)未成年人的不當(dāng)行為表現(xiàn)出來(lái)，即 “未成年人實(shí)施嚴(yán)重不良行為或者犯罪行為”。若公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院在辦案時(shí)發(fā)現(xiàn)上述情形，可以責(zé)令監(jiān)護(hù)人接受家庭教育指導(dǎo)。對(duì)于該決定的性質(zhì)，一審稿更傾向于賦予其強(qiáng)制性。若監(jiān)護(hù)人違反了該決定，決定機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況，對(duì)監(jiān)護(hù)人采取警告、罰款、拘留等措施。但在二審稿中，上述措施被刪除，這大大削減了家庭教育指導(dǎo)制度的強(qiáng)制性。

強(qiáng)制性家庭教育指導(dǎo)，在臺(tái)灣地區(qū)又被稱為強(qiáng)制性親職教育輔導(dǎo)，是指基于主管機(jī)關(guān)的決定，由監(jiān)護(hù)人接受的關(guān)于改善家庭教育方式、增進(jìn)監(jiān)護(hù)人職能的強(qiáng)制性教育活動(dòng)。根據(jù) “兒童及少年福利與權(quán)益保障法”的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人若存在該法所列舉的監(jiān)護(hù)失職情形，則會(huì)被主管機(jī)關(guān)責(zé)令接受四小時(shí)以上五十小時(shí)以下的親職教育輔導(dǎo)；若不接受輔導(dǎo)或拒不完成時(shí)數(shù)，監(jiān)護(hù)人將被按次處以罰款，至其參加為止。在英國(guó)，親職教育條款被規(guī)定于 《犯罪和擾亂秩序法案》中，法院可要求未成年罪犯的父母參加親職咨詢或指導(dǎo)課程，時(shí)間最長(zhǎng)不超過(guò)三個(gè)月。強(qiáng)制性家庭教育指導(dǎo)制度在促進(jìn)親子關(guān)系、糾正監(jiān)護(hù)人及未成年人不良行為等方面產(chǎn)生了積極作用。實(shí)證研究顯示，2012 年臺(tái)灣地區(qū)完成強(qiáng)制性親職教育輔導(dǎo)的案件共有166 例，其中在半年后再次被通報(bào)虐待兒童的有13 例，再犯通報(bào)率為7.8%。?

回到未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的沖突上來(lái)，不難發(fā)現(xiàn)，破除困境的關(guān)鍵并非在于施以嚴(yán)苛的懲戒手段，而是在于能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)監(jiān)護(hù)人觀念的真正轉(zhuǎn)變。就強(qiáng)制性家庭教育指導(dǎo)而言，它是一種制度性的構(gòu)設(shè)，可以用來(lái)作為教化監(jiān)護(hù)人、傳遞正確監(jiān)護(hù)觀念的依托。從家庭教育指導(dǎo)的內(nèi)容上看，首先應(yīng)當(dāng)使監(jiān)護(hù)人確立以未成年人為本位的觀念，并將兒童最大利益原則作為執(zhí)行監(jiān)護(hù)事務(wù)的首要原則。其次，在具體的沖突中，監(jiān)護(hù)關(guān)系中的雙方應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙向溝通原則，建立起彼此之間的信任、尊重和關(guān)懷。?再次，監(jiān)護(hù)人需要認(rèn)識(shí)到隱私權(quán)之于未成年人的重要意義。隱私權(quán)攸關(guān)未成年人自治能力的養(yǎng)成， “即使某個(gè)孩子現(xiàn)有的自治程度，不能使他單獨(dú)行使隱私權(quán)，但也應(yīng)當(dāng)基于個(gè)人自主的理由，前瞻性地尊重孩子的權(quán)利?！?隨著未成年人年齡的增長(zhǎng)，監(jiān)護(hù)人要逐步放寬對(duì)其隱私權(quán)的限制，使其就自身事務(wù)作出決策。

四、結(jié)語(yǔ)

未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)制度沖突的和緩并非一朝一夕之事，但需要相信——在個(gè)體意識(shí)、隱私意識(shí)日益增強(qiáng)的今天，在監(jiān)護(hù)關(guān)系日益開(kāi)明的時(shí)代背景下，困境的破除是必然的趨勢(shì)。只不過(guò)，這種必然需要被賦予時(shí)間，需要由法律、教育等多重方式加以引導(dǎo)?？梢哉f(shuō)，監(jiān)護(hù)關(guān)系的協(xié)調(diào)任重而道遠(yuǎn)。

注釋：

① 參見(jiàn)費(fèi)孝通： 《生育制度》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2014 年版，第135 頁(yè)。

②? 參見(jiàn)李延舜： 《論未成年人隱私權(quán)》， 《法制與社會(huì)發(fā)展》2015 年第6 期。

③? Bryce Clayton Newell, Cheryl Metoyer, Adam D.Moore, Social Dimensions of Privacy: Privacy in the Family,Interdisciplinary Perspectives, Cambridge University Press,2015, p.105.

④? 參見(jiàn)劉金霞： 《未成年人隱私權(quán)與監(jiān)護(hù)人知情權(quán)：和諧、沖突與法律規(guī)制》， 《法學(xué)雜志》2007 年第4期。

⑤ 參見(jiàn)韓丹東、蘇欣雨： 《14 歲男孩報(bào)警稱被父親用攝像頭監(jiān)控引發(fā)熱議 監(jiān)護(hù)權(quán)與隱私權(quán)爆發(fā)沖突咋辦》，《法治日?qǐng)?bào)》2020 年 9 月 15 日第 4 版。

⑥ 參見(jiàn)谷武民、竇俊杰： 《日記被偷看 男童告父母》， 《大河報(bào)》2010 年 9 月11 日第A11 版。該新聞報(bào)道沒(méi)有提及未成年人訴訟能力及訴訟代理人的問(wèn)題，法官最終以批評(píng)教育監(jiān)護(hù)人的方式處理了糾紛。

⑦ 參見(jiàn)張遠(yuǎn)南： 《網(wǎng)上 “曬娃”需謹(jǐn)慎》， 《人民日?qǐng)?bào)》2015 年 10 月 13 日第 21 版。

⑧⑨ Anna Brosch, Sharenting—Why Do Parents Violate Their Children’s Privacy, The New Educational Review,2018, 54(4), pp.76-79.

⑩ 參見(jiàn) 《男子性侵14 歲繼女1 年 并將其裸照傳聊天群》， 《央廣網(wǎng)》，訪問(wèn)時(shí)間：2021 年10 月4 日。

?張民安、宋志斌： 《自治性隱私權(quán)研究——自治性隱私權(quán)的產(chǎn)生、適用范圍和爭(zhēng)議》，中山大學(xué)出版社2014 年版，第 1 頁(yè)。

?［美］菲爾·艾溫： 《成長(zhǎng)的秘密——兒童到青少年期的友誼發(fā)展》，黃牧仁譯，江蘇教育出版社2010 年版，第45 頁(yè)。

? 黃文藝： 《作為一種法律干預(yù)模式的家長(zhǎng)主義》，《法學(xué)研究》2010 年第5 期。

?The Supreme Court of the United States, Parham vs. J. R., United States Reports, 1979, p.584.

? 參見(jiàn)汪志球、潘躍： 《畢節(jié)4 名兒童服食農(nóng)藥身亡 貴州專項(xiàng)檢查留守兒童救助幫扶》， 《人民日?qǐng)?bào)》2015年 6 月 13 日，第 4 版。

? 參見(jiàn)馬衡等： 《兒童抑郁癥與父母教養(yǎng)方式、忽視的相關(guān)性分析》， 《國(guó)際精神病學(xué)雜志》2021 年第2期。

? 參見(jiàn)余思、劉勤學(xué)： 《父母忽視對(duì)青少年自殺意念的影響：自尊和希望的中介作用》， 《心理發(fā)展與教育》2020 年第 3 期。

? 參見(jiàn)李軍： 《私法自治的基本內(nèi)涵》， 《河北法學(xué)》2005 年第 1 期。

? 關(guān)穎： 《〈未成年人保護(hù)法〉中家庭保護(hù)的法律缺陷——兼論監(jiān)護(hù)人的教育、監(jiān)督和懲戒》， 《中國(guó)青年研究》2006 年第 5 期。

?? 參見(jiàn) ［法］菲利浦·阿利埃斯： 《兒童的世紀(jì)：舊制度下的兒童和家庭生活》，沈堅(jiān)、朱曉罕譯，北京大學(xué)出版社2013 年版，第1、3 頁(yè)。

?［法］盧梭： 《愛(ài)彌兒——論教育》上卷，李平漚譯，人民教育出版社2001 年版，第2 頁(yè)。

? ［美］尼爾·波茲曼： 《童年的消逝》，吳燕莛譯，廣西師范大學(xué)出版社2004 年版，第98 頁(yè)。

?Alison S. Aaronson, Changing with the Times: Why Rampant School Violence Warrants Legalization of Parental Wiretapping to Monitor Children’s Activities, Journal of Law and Policy, 2001, 9(3), p.822.

? 參見(jiàn) ［美］戴維·謝弗、凱瑟琳·奇普： 《發(fā)展心理學(xué)：兒童與青少年》，鄒泓等譯，中國(guó)輕工業(yè)出版社2019 年版，第 404 頁(yè)。

? 參見(jiàn) ［美］勞拉·E·貝克： 《嬰兒、兒童和青少年》，桑標(biāo)等譯，上海人民出版社2014 年版，第285 頁(yè)。

? 參見(jiàn) ［美］戴維·謝弗： 《社會(huì)性與人格發(fā)展》，陳會(huì)昌等譯，人民郵電出版社2012 年版，第117—118頁(yè)。

? 參見(jiàn)雷靂： 《畢生發(fā)展心理學(xué)：發(fā)展主題的視角》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第255 頁(yè)。

?? 參見(jiàn) ［美］羅伯特·費(fèi)爾德曼： 《發(fā)展心理學(xué)——人的畢生發(fā)展》，蘇彥捷、鄒丹等譯，世界圖書(shū)出版公司2013 年版，第392、16 頁(yè)。

?? 參見(jiàn)李霞： 《監(jiān)護(hù)制度比較研究》，山東大學(xué)出版社2004 年版，第16、16 頁(yè)。

? 參見(jiàn)夏吟蘭： 《民法典未成年人監(jiān)護(hù)立法體例辯思》， 《法學(xué)家》2018 年第 4 期。

? 參見(jiàn)沈瓊桃： 《處罰父母、拯救小孩？臺(tái)灣強(qiáng)制性親職教育輔導(dǎo)的結(jié)果評(píng)估：以兒虐再通報(bào)率為指標(biāo)》，《社會(huì)政策與社會(huì)工作學(xué)刊》2018 年第1 期。

?Kay Mathiesen, The Internet, Children, and Privacy: The Case Against Parental Monitoring, Ethics and Information Technology, 2013, 15(4), p.269.