論死刑復(fù)核案件中對被告人的法律援助

摘 要：對死刑復(fù)核案件中的被告人是否實行強制辯護在理論界一直存在正反不同觀點，《中華人民共和國法律援助法》確立了依申請?zhí)峁┓稍摹爸虚g路線”，立論之基為死刑復(fù)核引入法律援助確有必要，但死刑復(fù)核程序是不同于一審、二審普通審判的特別救濟程序，可依被告人意愿對法律援助的引入方式作適度調(diào)整。該法第25條第1款第5項規(guī)定的死刑復(fù)核法律援助為“法定援助”，第24條規(guī)定的因經(jīng)濟困難等原因的法律援助為“酌定援助”，兩者性質(zhì)不同，申請機關(guān)、申請事由各異，不應(yīng)混淆等同。死刑復(fù)核案件中的被告人依申請獲得法律援助只是立法確立的最低要求。司法機關(guān)通過司法解釋自增義務(wù)，嚴格自律，設(shè)定更高法律援助標準，規(guī)定高級人民法院復(fù)核死刑案件實行強制辯護有利于保障被告人合法權(quán)利。死刑復(fù)核是對被告人程序救濟的最后一道防線，應(yīng)細化完善告知權(quán)利、提出申請以及指派律師等程序設(shè)計，進一步保障辯護律師的閱卷權(quán)、提出意見權(quán)以及程序救濟權(quán)。

關(guān)鍵詞：《中華人民共和國法律援助法》；死刑復(fù)核案件；依申請法律援助；閱卷權(quán)；提出意見權(quán)

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.12 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

基金項目：國家社科基金重大項目“智能技術(shù)賦能政法領(lǐng)域全面深化改革研究”（22ZDA074）

作者簡介：

董坤（1982），男，山東兗州人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

死刑案件關(guān)乎性命，茲事體大。在建設(shè)中國特色社會主義法治體系的進程中，死刑復(fù)核程序與法律援助制度如何有效銜接、有機融合是一個值得深入探討的重大問題。2022年1月1日，《中華人民共和國法律援助法》（以下簡稱《法律援助法》）開始實施，死刑復(fù)核案件法律援助制度如何進一步構(gòu)建、細化和實施更是引發(fā)了極大的關(guān)注和持續(xù)的熱議。圍繞這一問題，本文將從《法律援助法》第25條第1款第5項切入，運用歷史譜系梳理和法解釋學(xué)的研究方法勾畫出我國死刑復(fù)核案件中對被告人法律援助的制度圖景，總結(jié)提煉出制度的立論之基，并據(jù)此就可能的規(guī)范沖突作出澄清，就司法實踐中的各種問題提出破解之道。

一、制度的演進圖景與立論之基

在死刑復(fù)核案件中，對被告人進行法律援助的制度的確立和發(fā)展離不開我國法律援助辯護制度的整體推進。論及死刑復(fù)核案件法律援助，首先應(yīng)回溯我國法律援助辯護制度的演進脈絡(luò)。

（一）爭議中的制度演進

作為我國改革開放后制定修改的首批法律之一，1979年頒行的《刑事訴訟法》第27條就對法律援助辯護作出規(guī)定，只是當時的援助范圍較窄，并未涉及死刑案件。1996年修正的《刑事訴訟法》增訂第34條第3款，規(guī)定“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護”，據(jù)此，死刑案件在審判階段的法律援助辯護得以確立。2012年修正的《刑事訴訟法》對第34條第3款作出修訂，死刑案件的法律援助辯護從審判階段向前延伸至偵查、審查起訴階段，提供法律援助辯護的方式也由人民法院直接指定律師改為公檢法機關(guān)通知法律援助機構(gòu)指派律師。死刑案件的法律援助辯護初步實現(xiàn)了在刑事訴訟重要階段的覆蓋。由專門的法律援助機構(gòu)指派律師的程序設(shè)計也確保了指派行為的客觀性、中立性和專業(yè)性。

隨之而來，一個頗具爭議的問題開始引發(fā)關(guān)注，雖然死刑案件的法律援助辯護適用于普通的一審、二審程序已成共識，但后續(xù)的死刑復(fù)核階段，人民法院是否必須通知法律援助中心指派律師實行強制辯護則存有較大分歧。

1.肯定說

肯定說認為，死刑案件在審判階段的法律援助辯護當然適用于死刑復(fù)核階段。

首先，從程序正義的基本法理看，死刑案件人命關(guān)天，死刑復(fù)核程序作為最后一道關(guān)口，越是緊要關(guān)頭越要謹慎。如果被告人沒有委托律師，就應(yīng)當為其指派法律援助律師。這恰恰能夠最大限度地保障被告人的訴訟權(quán)利，提升復(fù)核程序的救濟性價值和公正性品質(zhì)。其次，從法解釋學(xué)的研究進路看，1996年修正的《刑事訴訟法》首次確立人民法院應(yīng)當為可能判處死刑的被告人提供法律援助辯護。之后的兩次修法均未限定“人民法院”只能是一審、二審法院。從文義解釋出發(fā)，立法并未排除此處的“人民法院”是死刑復(fù)核階段的高級人民法院或最高人民法院。從體系解釋的視角看，在體例結(jié)構(gòu)上，“審判”編中的死刑復(fù)核程序與第一審程序、第二審程序并列規(guī)定，地位相當。被告人在死刑復(fù)核程序中理應(yīng)獲得與其在一審、二審中相匹配的法律援助辯護。最后，從功能主義視角出發(fā)，將法律援助辯護引入死刑復(fù)核程序有助于防范冤假錯案。實證研究表明，忽視辯護意見是導(dǎo)致冤錯案件的一個重要原因。有研究者做過統(tǒng)計，在中國裁判文書網(wǎng)2014年至2016年公布的255個最高人民法院復(fù)核的死刑案例中，被告人自行聘請辯護律師的只有22例，約有91.37%的案例中被告人沒有辯護律師的協(xié)助。死刑復(fù)核作為關(guān)涉被告人生死的最后一道程序，要降低死刑案件的冤錯概率，為沒有委托辯護人的被告人提供法律援助十分必要。

2.否定說

否定說認為，將法律援助制度引入死刑復(fù)核程序不具有當然性，死刑復(fù)核程序應(yīng)被視為一個特別階段，應(yīng)單獨考慮是否引入以及如何引入法律援助。

從程序設(shè)計上看，死刑復(fù)核程序不是典型的三方訴訟構(gòu)造，是與一審、二審?fù)耆煌奶厥饩葷绦颉?992年1月27日，最高人民法院研究室曾就律師能否參與死刑復(fù)核程序作出答復(fù)：“死刑復(fù)核程序是一種不同于第一審和第二審的特殊程序。在死刑復(fù)核程序中，律師可否參加訴訟活動的問題，法律沒有規(guī)定，因此不能按照第一審、第二審程序中關(guān)于律師參加訴訟的有關(guān)規(guī)定辦理?！彼佬虖?fù)核程序與一審、二審相比不具有一個完整、清晰的訴訟形態(tài)，在性質(zhì)上更接近為一種“行政報核程序”。故可能判處死刑的被告人在一審、二審中享有的法律援助優(yōu)待并不當然及于死刑復(fù)核程序。

從法解釋學(xué)的研究進路看，2018年修正的《刑事訴訟法》第35條第3款規(guī)定的應(yīng)當提供法律援助辯護的對象是“可能”判處死刑的被告人。在死刑復(fù)核程序開啟前，案件經(jīng)過了一審、二審，被告人“已經(jīng)”被判處死刑，只是判決尚未生效。而在死刑復(fù)核案件中，最高人民法院最終只能作出核準或者不核準死刑的裁定，不能“判處”死刑，即使按照第250條的規(guī)定，最高人民法院作出不核準死刑裁定后需要改判的，也不會再作出死刑判決?？傊瑥奈牧x解釋出發(fā)，第35條第3款規(guī)定的“可能”“判處”死刑的被告人應(yīng)當獲得法律援助辯護的情形并不適用于死刑復(fù)核這個特殊階段。

上述正反觀點反映了死刑復(fù)核案件中法律援助辯護的復(fù)雜性與特殊性，一度影響甚至延滯了相關(guān)法律與司法解釋的制定。直至 2013年1月修訂施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第42條第2款才規(guī)定：“高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！敝链?，死刑復(fù)核案件引入法律援助辯護真正有了法律依據(jù)，但最高人民法院復(fù)核死刑案件是否也必須通知法援機構(gòu)指派律師呢？《高法解釋》未置可否。直到2022年《法律援助法》出臺，其第25條第1款第5項規(guī)定死刑復(fù)核案件被告人依申請獲得法律援助辯護，死刑復(fù)核案件的法律援助辯護制度才真正在立法上得以完整確立。

（二）制度的立論之基

應(yīng)當說，將法律援助辯護引入死刑復(fù)核程序填補了死刑案件中對被告人法律援助的“最后一塊拼圖”，真正實現(xiàn)了法律援助辯護在死刑案件中的“全流程”“廣覆蓋”。接下來，有必要從立法規(guī)范層面進一步剖析條文設(shè)立的法理基礎(chǔ)。筆者認為，《法律援助法》第25條第1款選取了與前述正反觀點不同的“中間路線”，立論之基是：死刑復(fù)核程序是不同于一審、二審普通審判的特別救濟程序，但應(yīng)引入尊重被告人意愿的、必要的法律援助。

1. 堅持死刑復(fù)核程序是“核”而非“判”的本質(zhì)

從條文結(jié)構(gòu)看，《法律援助法》第25條第1款第4項規(guī)定的“可能被判處無期徒刑、死刑的人”與第5項規(guī)定的“申請法律援助的死刑復(fù)核案件被告人”并列。兩者在條文中各占一項，說明他們屬于互不交叉的特定群體或適用情形。第5項規(guī)定中“死刑復(fù)核案件被告人”不應(yīng)屬于第4項規(guī)定中“可能被判處死刑的人”。依此邏輯可得出如下結(jié)論：死刑案件經(jīng)過了兩審已經(jīng)終結(jié)，被告人是否判處死刑已不再處于“可能”的狀態(tài)。因為，案件經(jīng)過兩審，被告人不可能再通過上訴撬動更高審級的人民法院進行三審，即使后續(xù)由最高人民法院復(fù)核死刑，也不再是一級審理，并不在兩審之外構(gòu)成一個審級，只能通過“復(fù)核”的方式進行案件審查和救濟，最終的處理結(jié)果也僅僅是“核準”或者“不核準”。立法在此仍然堅持了以最高人民法院為代表的司法機關(guān)的一貫主張，死刑復(fù)核程序并不具有一審、二審那種“審理”和“裁判”的訴訟化形態(tài)，而是“復(fù)核”與“核準”的行政報核程序。因此，涉及法律援助辯護制度是否要被引入的問題時就須單獨規(guī)定，即在第25條第1款中單設(shè)一項。

2.死刑復(fù)核程序引入法律援助辯護確有必要

盡管死刑復(fù)核程序具有不同于一審、二審程序的特殊性，但將法律援助引入死刑復(fù)核確有必要。除去肯定說已提及的理由，為死刑案件被告人提供法律援助還具有十分重要的政治意義。將法律援助擴大至死刑復(fù)核階段體現(xiàn)了黨的意志和人民的意愿，體現(xiàn)了黨和國家始終關(guān)注民生、維護群眾合法權(quán)益，促進社會公平正義的一貫主張，具有重大的政治意義。對死刑復(fù)核案件中的被告人提供法律援助可以更加有效地保障被告人依法行使辯護權(quán)，也彰顯出我國對人權(quán)保護的重視。

3. 適度調(diào)整法律援助的引入方式

死刑復(fù)核程序引入法律援助辯護勢在必行，但《法律援助法》也作出了適度調(diào)控，其第25條第1款第5項規(guī)定死刑復(fù)核中的被告人只有先“申請法律援助”，司法機關(guān)才有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)指派律師。這可稱為死刑復(fù)核對法律援助的適度引入。值得注意的是，在《法律援助法（草案）》第一次和第二次審議稿的對應(yīng)位置，并沒有“申請法律援助”的相關(guān)表述。至于為什么最后增加了這一前置條件，可能有如下考慮：一是基于司法慣性，希望繼續(xù)保持目前死刑復(fù)核程序行政報核的非訴訟化樣態(tài)，避免死刑復(fù)核被改造為三審的命運；二是考慮到司法資源有限，不加限制地在死刑復(fù)核程序中引入法律援助可能會過度增加最高人民法院的負擔；三是基于保密原因，擔心沒有先決條件會導(dǎo)致死刑復(fù)核中的法律援助次數(shù)與死刑案件數(shù)量掛鉤，變相泄露死刑數(shù)量。

總的來說，筆者認可立法最終選擇的“中間路線”。一方面，作為立論之基，目前立法和司法機關(guān)均將死刑復(fù)核視為與一審、二審、再審程序不同的特殊程序。在死刑復(fù)核程序中，最高人民法院不開庭，一般只聽取人民檢察院和辯護律師的意見，并無典型的控辯審訴訟構(gòu)造。所以，引入不同的法律援助辯護形式，規(guī)定不同的啟動條件并無不妥。另一方面，從實施的效果看，將申請作為前置條件對被告人獲得法律援助影響有限。依據(jù)條文規(guī)定，雖然被告人在死刑復(fù)核程序中須提申請才能獲得法律援助，但絕大部分被告人都會抓住“最后的救命稻草”。“如果在實踐中能夠保障被告人知情權(quán)，那也基本能保證死刑復(fù)核案件被告人均能享有法律援助?！睕r且，提出法律援助申請的操作本身也能最大化地遵從被告人的意愿，并無太大不妥。

遵循制度創(chuàng)建的路線圖景和立論基調(diào)，下一步須從規(guī)范與實踐兩個向度就相關(guān)領(lǐng)域中的現(xiàn)實問題作出回應(yīng)：一方面，就涉及死刑復(fù)核案件中對被告人法律援助的相關(guān)法律規(guī)定之間所呈現(xiàn)的表象化沖突或不協(xié)調(diào)之處作出澄清和解釋，確保制度落在規(guī)范層面上具有適用的通暢性和協(xié)調(diào)性；另一方面，就被告人在死刑復(fù)核階段申請獲得法律援助的過程中已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的程序掣肘和權(quán)利保障不足等問題在實踐層面作出回應(yīng)與完善。

二、法規(guī)范層面的關(guān)系梳理與條文銜接

《法律援助法》的出臺進一步豐富了我國的法律規(guī)范體系，但其第25條第1款第5項與部分法律條文和司法解釋之間產(chǎn)生了銜接適用上的爭議。為了避免理解上的偏差給制度適用帶來困擾，有必要厘清條文之間的銜接關(guān)系，理順條文適用上的邏輯層次，實現(xiàn)法律規(guī)范的內(nèi)在協(xié)調(diào)。

（一）第25條第1款第5項和第24條的關(guān)系厘定

《法律援助法》第24條規(guī)定：“刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助?！庇醒芯空哒J為，第24條與第25條第1款第5項都是“依申請”獲得法律援助，第5項其實是第24條規(guī)定的“或者其他原因”中的一種具體情形，完全可以被第24條中的“或者其他原因”所涵蓋。兩個條文有重復(fù)規(guī)定之嫌，并列規(guī)定容易在適用時造成混亂。這一觀點看似有一定道理，實則忽略了兩者的適用情形與本質(zhì)區(qū)別。

從形式上看，兩者提出申請的受理、審查機關(guān)不同。第24條明確規(guī)定是“向法律援助機構(gòu)”申請；第25條第1款第5項中的申請受理機關(guān)則是最高人民法院。之所以受理、審查的機關(guān)不同，源于兩個條文所規(guī)定的申請事由有別。從第24條的立法沿革看，2012年修改《刑事訴訟法》時，考慮到由人民法院認定犯罪嫌疑人、被告人是否符合經(jīng)濟困難條件或者具有其他原因存在一定的困難，實踐中人民法院也是通過法律援助機構(gòu)來完成指定辯護的。故《刑事訴訟法》將原先的“人民法院可以指定辯護”的情形修改為“申請法律援助”的情形，將受理、審查的機構(gòu)確定為法律援助機構(gòu)?？梢?，《法律援助法》第24條之所以規(guī)定受理申請的機關(guān)是法律援助機構(gòu)，是因為申請事由較為專業(yè)、復(fù)雜，由專門機關(guān)審查辦理更為科學(xué)穩(wěn)妥。但第25條第1款第5項規(guī)定受理申請機關(guān)為人民法院則是因為這一受理事由不需要實質(zhì)審查，只需要確定其是否是在死刑復(fù)核階段自愿且明智地提出申請即可。故不應(yīng)將第25條第1款第5項的申請事由歸入第24條的“或者其他原因”之中。

從本質(zhì)上看，第24條與第25條第1款第5項分屬不同類別的法律援助。我國的法律援助辯護最早可以追溯到1979年頒行的《刑事訴訟法》第27條的指定辯護制度。該條共有兩款，分別規(guī)定了可以指定辯護和應(yīng)當指定辯護兩種情形。1996年《刑事訴訟法》修正時，仍然延續(xù)了可以指定辯護與應(yīng)當指定辯護的兩分模式。2012年修正《刑事訴訟法》時，立法者將人民法院指定辯護律師的情形統(tǒng)一修改為由法律援助機構(gòu)指派律師：將可以指定辯護修改為犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬“可以向法律援助機構(gòu)提出申請”，然后由法律援助機構(gòu)審查決定是否指派律師；將應(yīng)當指定辯護修改為公檢法機關(guān)依職權(quán)“應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師”。比照《刑事訴訟法》的歷次調(diào)整，可以發(fā)現(xiàn)《法律援助法》延續(xù)了《刑事訴訟法》中法律援助辯護“兩分”的立法模式，第24條可視為可以提供法律援助的“酌定援助”，即犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬可以申請法律援助，最終能否獲批需要經(jīng)法律援助機構(gòu)的審核和確認。就申請的事由看，如果說經(jīng)濟困難在每個省級行政區(qū)劃有一定的標準，缺乏裁量空間，那么“其他原因”則過于概括、抽象，這就賦予了法律援助機構(gòu)一定的或較大的裁量權(quán)，所提供的援助自然具有“酌定”的特點。反觀第25條第1款，其屬于“法定援助”。就所附條件看，未成年人以及視力、聽力、言語殘疾人等規(guī)定具體明確，而在第5項中，一旦死刑復(fù)核案件的被告人提出申請，法律援助即行啟動，辦案機關(guān)“應(yīng)當”為被告人提供法律援助辯護，不需要人民法院或法律援助機構(gòu)再行審查，這種法律援助類似于起訴法定主義，辦案機關(guān)沒有裁量空間，可視為“法定援助”。

總之，《法律援助法》第24條與第25條第1款第5項雖然都有“申請”法律援助的表述，但其分屬“酌定援助”和“法定援助”，兩者性質(zhì)有差異，且申請事由以及受理、審查機關(guān)也明顯不同，立法并未有重復(fù)規(guī)定，辦案機關(guān)應(yīng)當根據(jù)不同條款的立法意圖、適用邊界和準入條件等準確抉擇。

（二）第25條第1款第5項與《高法解釋》第47條第2款的銜接

雖然本文主要論及的是最高人民法院死刑復(fù)核階段引入法律援助辯護，但值得注意的是，第25條第1款第5項規(guī)定的“死刑復(fù)核案件”不僅指《刑事訴訟法》第247條規(guī)定的應(yīng)當報請最高人民法院核準的死刑立即執(zhí)行案件，還包括第1款規(guī)定的中級人民法院一審，沒有上訴或抗訴，高級人民法院復(fù)核的死刑立即執(zhí)行案件，以及第248條規(guī)定的應(yīng)當由高級人民法院核準的死刑緩期二年執(zhí)行的案件。依據(jù)2021年《高法解釋》第47條第2款的規(guī)定，高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。但吊詭的是，《法律援助法》第25條第1款第5項規(guī)定只有死刑復(fù)核案件中的被告人提出法律援助申請的才會啟動程序。不得不承認，兩個條文在適用上似乎出現(xiàn)了沖突，如何協(xié)調(diào)，需要作出解釋和抉擇。

一種觀點認為，《高法解釋》屬于司法解釋，司法解釋的位階效力顯然要低于法律，故應(yīng)以《法律援助法》為準。從新舊法律規(guī)范的適用關(guān)系看，《高法解釋》自2021年3月1日起生效，《法律援助法》則是自2022年1月1日起施行，故辦案機關(guān)應(yīng)當優(yōu)先適用《法律援助法》的規(guī)定。

上述觀點有一定道理，然而，如果統(tǒng)一適用《法律援助法》的規(guī)定，則必然要修改或廢除《高法解釋》第47條第2款，被告人今后須提出申請才能獲得法律援助。這一做法雖無不妥，但第47條第2款的規(guī)定其實在2013年就已施行，理論上一直未有爭議，實踐中也未出現(xiàn)問題。從權(quán)利保障的角度而言，強制性的法律援助辯護對被告人的權(quán)利維護更為全面和堅實，如果統(tǒng)一套用《法律援助法》的規(guī)定，不僅會縮小被告人權(quán)利保障的范圍，還會增加高級人民法院履行告知、確認義務(wù)的潛在負擔。對此，筆者嘗試從法解釋學(xué)的研究角度提出一種新的協(xié)調(diào)方案。

在司法領(lǐng)域，《刑事訴訟法》通過一系列的程序規(guī)則形塑和制約權(quán)力的行使，確保其在既定的軌道運行，維護個人權(quán)利不受侵犯。在堅持程序法定、權(quán)力制約與權(quán)利保障的前提下，司法機關(guān)在制定司法解釋的過程中，一方面可以從責任本位主義的立場出發(fā)，主動踐行權(quán)力的自我控制和約束，通過適度合理地增加自身義務(wù)和責任，最大化地實現(xiàn)國家機關(guān)行權(quán)的規(guī)范性、科學(xué)性和全面性，避免行為不當或權(quán)力失范。另一方面，司法機關(guān)還可通過提升權(quán)利保障的幅度和標準，進行有利于被告人的擴張化解釋以及類推解釋。“對于《刑事訴訟法》，必須遵守系統(tǒng)性的解釋原則……及須遵守某些基本原則，例如，對‘禁止或無效的問題’應(yīng)作限制性解釋，對‘訴訟權(quán)利及權(quán)能’一般應(yīng)作擴張性解釋?！?/p>

在為死刑復(fù)核案件被告人提供法律援助這一問題上，《法律援助法》第25條第1款第5項的規(guī)定可視為對被告人提供法律援助的最低限度要求，即高級人民法院在復(fù)核死刑案件時，當被告人提出了法律援助申請，人民法院應(yīng)當為他們提供法律援助辯護。如果《高法解釋》的相關(guān)規(guī)定低于此要求，如僅規(guī)定對被告人的法律援助適用于死刑立即執(zhí)行案件，不適用于死緩案件，則意味著其背離了《法律援助法》的最低要求，屬違法操作。反之，如果按照《高法解釋》第47條第2款的規(guī)定，高級人民法院基于某些合理動因“自我加壓”，自行提高標準，要求即使死刑復(fù)核案件的被告人沒有提出法律援助申請，也一律提供強制辯護就具有了正當性。

值得注意的，2022年1月施行的由最高人民法院、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于為死刑復(fù)核案件被告人依法提供法律援助的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《死刑復(fù)核法援規(guī)定》）共13個條文，都是針對最高人民法院復(fù)核死刑案件時如何為提出申請的被告人提供法律援助作出的規(guī)定，至于高級人民法院復(fù)核死刑案件以何種形式和程序為被告人提供法律援助，該規(guī)定并未涉及，相關(guān)的操作還是以《高法解釋》第47條第2款為依據(jù)。這也從側(cè)面印證了上述解釋的合理性。

三、實踐層面的程序構(gòu)建與權(quán)利保障

《法律援助法》第25條第1款第5項規(guī)定了死刑復(fù)核案件被告人獲得法律援助的路徑和方法。由于該款規(guī)定屬于立法首創(chuàng)，制度確立后的相關(guān)程序機制需要配套銜接。為此，筆者以實踐調(diào)研為基礎(chǔ)，結(jié)合同步施行的《死刑復(fù)核法援規(guī)定》，就最高人民法院為死刑復(fù)核案件被告人提供法律援助的程序構(gòu)建和權(quán)利保障中存在的不足提出完善建議。

（一）程序構(gòu)建的優(yōu)化

由于《法律援助法》規(guī)定的是死刑復(fù)核案件中的被告人依申請獲得法律援助，因此，《死刑復(fù)核法援規(guī)定》構(gòu)建了告知權(quán)利、提出申請和指派律師等相關(guān)程序。

1. 告知權(quán)利

為了確保死刑復(fù)核案件被告人能夠自愿、明知且明智地提出法律援助申請，人民法院應(yīng)當切實履行告知義務(wù)。從《死刑復(fù)核法援規(guī)定》第2條的內(nèi)容看，權(quán)利告知是由最高人民法院委托高級人民法院代為履行?？紤]到最高人民法院復(fù)核的死刑案件分布在全國各地，由高級人民法院代為告知可以更為經(jīng)濟、便捷地將相關(guān)訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)達給被告人，確保他們能在第一時間，即高級人民法院送達死刑裁判文書時就獲知權(quán)利和案件情況，以便及時作好準備。此外，最高人民法院在訊問被告人時發(fā)現(xiàn)被告人既沒有委托辯護人又未申請法律援助的，也應(yīng)再次告知權(quán)利。上述告知義務(wù)目前在相關(guān)規(guī)范或操作細則中得以明確，需要進一步思考的是，如何確保人民法院能履職盡責，切實承擔好權(quán)利告知義務(wù)。就此，筆者提出兩個建議：一是堅持書面化權(quán)利告知。由人民法院設(shè)計《死刑復(fù)核案件被告人法律援助申請書》，申請書包括權(quán)利告知和被告人是否申請兩部分。在法官履行告知義務(wù)后，被告人無論是否提出法律援助申請都應(yīng)簽字確認。如果被告人拒絕簽字的，辦案法官應(yīng)在申請書中注明情況。如此，通過書面化的權(quán)利告知和被告人的簽字確認便可以最大限度地綁定法官職責，督促其履行告知義務(wù)。二是建立違反權(quán)利告知義務(wù)的程序性制裁機制。如果沒有書面材料證明被告人簽字確認放棄法律援助申請，被告人又未委托辯護律師的，可據(jù)此推定法官未履行權(quán)利告知義務(wù)，應(yīng)以程序違法為由宣布核準死刑的裁定無效，而后另行組成合議庭重新復(fù)核案件。

2.提出申請

有關(guān)提出法律援助申請的相關(guān)程序，涉及提出申請時間和申請主體兩個方面。

一是提出申請的時間為整個死刑復(fù)核階段?！端佬虖?fù)核法援規(guī)定》第2條規(guī)定：“被告人申請法律援助的，應(yīng)當在十日內(nèi)提出。”隨之而來的問題是，最高人民法院死刑復(fù)核期間，被告人是否還有提出申請獲得法律援助的權(quán)利，規(guī)定對申請時間何時結(jié)束未予言明。從對規(guī)定的解讀看，最高人民法院在相關(guān)操作細則中指出其復(fù)核死刑案件，“發(fā)現(xiàn)被告人沒有申請法律援助、沒有委托辯護人的，在訊問被告人時應(yīng)當予以核實；對被告人未委托辯護律師或者未申請法律援助的，應(yīng)當告知其在最高人民法院復(fù)核死刑階段有申請法律援助的權(quán)利，被告人表示申請法律援助的，應(yīng)當記錄在審訊筆錄中，不需要再讓被告人簽署法律援助申請書，可以據(jù)此函告司法部法律援助中心指派律師為被告人提供辯護”?？梢?，以前述的高級人民法院告知被告人可申請法律援助為起點，被告人在整個死刑復(fù)核階段都有法律援助申請權(quán)。應(yīng)當說，這一認識對于切實保障被告人獲得法律援助具有重要意義，但考慮到這是一項內(nèi)部的操作細則，故建議對外公開。一方面，這可以消除誤解，避免讓人誤以為我國通過限制申請期限變相剝奪被告人申請法律援助的機會和權(quán)利；另一方面，這對承辦法官有一定的約束和鞭策作用，避免其復(fù)核期間推諉懈怠相關(guān)義務(wù)職責。

二是提出申請的主體應(yīng)明確為被告人。有研究者曾參照《法律援助法》第24條提出申請的主體還有近親屬。按照前文分析，《法律援助法》第24條與第25條第1款在法律援助性質(zhì)上并不相同，不可參照適用。從實際操作看，第24條規(guī)定了近親屬也可以申請法律援助。第24條規(guī)定

的受理機關(guān)是法律援助機構(gòu)，被告人如果是被羈押的，提出申請多有不便，故可由近親屬代為提出。第25條規(guī)定高級人民法院和最高人民法院都有告知義務(wù)，都是當面向被告人解釋和確認其是否申請，這不僅能給被告人提供最大便利，也是充分尊重了其意愿，故無須再賦予近親屬申請的權(quán)利。另外，從第25條第1款的條文結(jié)構(gòu)看，要完整地理解第5項的規(guī)定，應(yīng)將前后語句串聯(lián)為“刑事案件的被告人屬于申請法律援助的死刑復(fù)核被告人”這一情形。“申請法律援助”是用來修飾被告人的定語，即使將其視為事實要件，形成該事實的行為主體也應(yīng)為被告人，不能將其擴張解釋到與本條性質(zhì)不同的第24條中的近親屬等其他人。

3.指派律師

從既有的對規(guī)范的解讀來看，死刑復(fù)核案件被告人提出法律援助申請，簽署《死刑復(fù)核案件被告人法律援助申請書》后，申請書會被隨案移送最高人民法院，最高人民法院據(jù)此函告司法部法律援助中心指派律師為被告人提供辯護。至此，死刑復(fù)核法律援助啟動，但隨之而來的問題是，法律援助中心將以何種“適當方式”指派律師？對此，已有的研究成果提出了不同方案。

方案一認為，在以往的司法實踐中，由于司法部法律援助中心并未有專門的法援律師，其常常會聯(lián)系北京市司法局的法援機構(gòu)指派律師，故可繼續(xù)沿用這一做法。方案二認為，“可以考慮由各省司法廳建立死刑案件指定辯護律師庫，司法部法律援助中心接到最高人民法院函件后與對應(yīng)的司法廳對接”，然后由司法廳法援中心指派地方律師。方案三認為，應(yīng)綜合方案一和方案二的優(yōu)點考慮指派北京和地方兩名律師，由兩個律師相互配合共同完成法援工作。由地方律師負責會見被告人及必要的調(diào)查取證工作；北京律師則負責閱卷、制定辯護方案并向最高人民法院承辦案件的法官提交辯護意見。

筆者傾向于選擇方案二，一方面，該方案可以匯聚全國的優(yōu)秀刑辯律師投身到法律援助這項重要工作中；另一方面，考慮到目前高鐵飛機已基本覆蓋輻射全國，交通較為便利，外地律師赴京的時間成本和經(jīng)濟成本都會大為縮減。此外，一些地方還試點探索經(jīng)最高人民法院承辦法官與辯護律師商定，在承辦法官赴當?shù)赜崋柋桓嫒藭r在當?shù)厝嗣穹ㄔ恨k公場所聽取律師意見的做法，這也大大節(jié)省了外地律師赴京的時間和費用。但從長遠來看，司法部法援中心還是有必要統(tǒng)籌規(guī)劃，“從全國刑事辯護律師中進行遴選，選拔那些業(yè)務(wù)經(jīng)驗豐富、有責任心、有意愿進行法律援助的律師，建立專門的死刑復(fù)核案件辯護律師成員庫”，統(tǒng)一調(diào)度、協(xié)調(diào)平衡全國的優(yōu)秀律師資源，最大程度地提高法律援助辯護的整體水平。

（二）權(quán)利保障的強化

保障辯護律師依法行使權(quán)利有助于最高人民法院在死刑復(fù)核階段正確認定案件事實，嚴把證據(jù)關(guān)、程序關(guān)，確保死刑案件事實認定“零差錯”，從而有效防范冤錯案件?！斗稍ā返?條規(guī)定了人民法院應(yīng)當在其職責范圍內(nèi)為法律援助人員開展工作提供便利。據(jù)此，參加死刑復(fù)核的法律援助律師在辦案中的地位和權(quán)利得到了一定程度的立法確認，但要切實發(fā)揮死刑復(fù)核防范冤假錯案的功能，守住程序正義的最后一道防線，結(jié)合以往辯護律師在死刑復(fù)核階段碰到的問題，有必要從閱卷權(quán)、提出意見權(quán)、尋求救濟權(quán)幾個方面查缺補漏，健全機制。

1.閱卷權(quán)的保障

早在2015年，辯護律師在死刑復(fù)核階段的閱卷權(quán)就在《最高人民法院關(guān)于辦理死刑復(fù)核案件聽取辯護律師意見的辦法》（以下簡稱《聽取意見辦法》）中得以確立，但仍有新問題值得關(guān)注，那就是辯護律師閱卷與提交書面辯護意見之間存在銜接上的時間障礙?！端佬虖?fù)核法援規(guī)定》第10條規(guī)定：“辯護律師應(yīng)當在接受指派之日起一個半月內(nèi)提交書面辯護意見或者當面反映辯護意見?！闭\然，在某些重大、敏感案件中，死刑復(fù)核案件辦理的延滯會影響到人民群眾對司法正義的感知，確定辯護意見的提交期限有利于承辦法官更快了解辯方意見，及時糾正錯誤、改進不足，順利推進死刑復(fù)核進程。一個半月內(nèi)提交辯護意見就意味著辯護律師自接受指派之日起要在同樣時限內(nèi)完成閱卷和會見，這樣才能為有效提交辯護意見打好基礎(chǔ)。眾所周知，不少死刑案件案情復(fù)雜、時間跨度大、涉及面廣、涉案人數(shù)多，案卷材料多達幾十卷甚至上百卷。不少辯護律師反映在一個半月的時間內(nèi)完成案卷的查閱、梳理、討論以及形成辯護意見較為困難，加之安排閱卷的時間有時也不固定，一刀切地要求辯護律師在一個半月內(nèi)提交書面意見并不現(xiàn)實，對辯護質(zhì)量也會產(chǎn)生不當影響。

為了保證閱卷和提交辯護意見的有序銜接，有必要從兩個方面作出調(diào)整：一是修訂提交辯護意見的起算時間，將“接受指派起一個半月內(nèi)”改為“安排閱卷之日起一個半月內(nèi)”。這樣可以實現(xiàn)律師閱卷和提出意見的前后呼應(yīng)、遞進銜接，確保辯護意見的質(zhì)量，還能反向督促最高人民法院盡早安排閱卷，避免隨意安排閱卷時間。需要注意的是，為了避免辯護律師借此規(guī)定故意延后申請閱卷，拖延辦案，可進一步規(guī)定“法律援助律師自接受指派之日起一個半月內(nèi)應(yīng)提出閱卷申請”。二是開發(fā)推行死刑復(fù)核案件線上電子閱卷系統(tǒng)，從技術(shù)上屏蔽諸多案外因素對律師閱卷權(quán)的影響，避免閱卷滯后。然而，目前的電子卷宗系統(tǒng)大多是公檢法機關(guān)的內(nèi)部系統(tǒng)，基于安全性考量，律師等外部主體基本上不會進入該系統(tǒng)?，F(xiàn)有的硬軟件設(shè)施基礎(chǔ)已基本成型，在解決端口接入、安全性等問題后，線上閱卷具有可能。未來如果這一方案能夠?qū)崿F(xiàn)，可適當增加人民法院的輔助人員、相應(yīng)工作場所和復(fù)印電子設(shè)備等，為線上電子閱卷的開放提供物質(zhì)基礎(chǔ)和人力支持。

2.提出意見權(quán)的保障

辯護律師向最高人民法院法官提出意見是實現(xiàn)死刑復(fù)核案件有效辯護的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是當下權(quán)利保障需要關(guān)注的重點。實踐中，曾有部分辯護律師反映死刑復(fù)核程序中提出意見存在一些問題，可歸納為三個方面：一是提出意見的對象不全面?！堵犎∫庖娹k法》第5條規(guī)定：“辯護律師要求當面反映意見的，案件承辦法官應(yīng)當及時安排。一般由案件承辦法官與書記員當面聽取辯護律師意見，也可以由合議庭其他成員或者全體成員與書記員當面聽取。”實踐中，辯護律師大多只能向合議庭中一名法官反映辯護意見，無法與合議庭的所有法官直接溝通。平時大多只能與法官助理或書記員取得聯(lián)系，上傳下達的實際效果并不理想。二是當面提出意見呈現(xiàn)形式化傾向，一些律師指出，在死刑復(fù)核階段當面提出意見時與法官的交流幾乎是單向的，一般情況下只有律師表達意見，有的法官在與律師會見前還未閱卷，聽取意見的形式多停留在對辯護意見的記錄，缺乏與律師必要的溝通互動。三是意見聽取反饋有限。參與聽取意見的法官除了“聽”意見外，之后的“取”，如對意見的反饋等并不及時，采納更是十分有限。一些律師曾圍繞案件反映了不少問題，請求法官注意或申請調(diào)取某些證據(jù)，但后續(xù)幾乎沒有回音，死刑復(fù)核裁判文書中也很少能有對辯護意見的直接反饋。有研究者曾對2014年至2017年的491份死刑復(fù)核裁定書作出統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)其中有“聽取辯護律師意見”或相關(guān)表述的僅有47份，占9.57%。這47份裁定書中，僅有5個案件的裁定書中提到了律師意見的內(nèi)容。

針對上述問題，應(yīng)積極推進死刑復(fù)核階段辯護意見提出和聽取的實質(zhì)化改造。

一是參與主體的實質(zhì)化，有必要規(guī)定法援律師或委托律師當面提出意見時全體合議庭成員至少參加一次，維護法官辦案最低限度的親歷性和直接言詞性。進一步落實人民法院或司法行政機關(guān)在指派法援律師時告知其合議庭成員姓名以及承辦法官聯(lián)系方式的職責，確保其能夠與法官直接取得聯(lián)系，及時溝通并以不同形式提出辯護意見。而且，告知承辦法官及合議庭成員姓名本身也是被告人及其辯護律師申請回避的前提和必要環(huán)節(jié)。

二是意見提出的實質(zhì)化，規(guī)定辯護律師提出意見應(yīng)以當面提出為必要，以書面聽取為補充。當面提出意見的時間應(yīng)安排在法官和辯護律師完成閱卷之后，保證意見提出的質(zhì)量和意見聽取的有效性，為律師與法官的溝通互動提供前提和基礎(chǔ)。

三是意見聽取反饋的實質(zhì)化，“要想真正發(fā)揮意見聽取規(guī)則對保障辯護權(quán)的價值，就不能將‘記錄意見’等同于‘聽取意見’?！辈徽摲ü偈欠癫杉{律師的辯護意見，都應(yīng)當及時反饋。值得關(guān)注的是，《死刑復(fù)核法援規(guī)定》第11條作出了死刑復(fù)核案件裁判文書應(yīng)當表述律師辯護意見的規(guī)定，這值得肯定，下一步有必要在表述意見后于裁判文書的說理部分作出回應(yīng)?！盎貞?yīng)方式可根據(jù)案件及辯護律師意見的具體情況區(qū)別對待，對辯護律師在一、二審期間已經(jīng)提出且原判已對此正確評判、復(fù)核不予采納的辯護意見，可適當簡化”，對新的辯護意見則應(yīng)詳細回應(yīng)，對于不采納的辯護意見還應(yīng)著重說明理由。

3.尋求救濟權(quán)的保障

包括法律援助律師在內(nèi)的辯護律師在死刑復(fù)核階段履行諸如閱卷、會見、提出意見、提交新證據(jù)等訴訟權(quán)利時都可能會遭遇一定的阻礙。例如，有律師提出在會見被告人時，曾出現(xiàn)過在重大敏感案件中，看守所提出案件在死刑復(fù)核階段，律師需要最高人民法院同意才能會見被告人的情形。對此，《死刑復(fù)核法援規(guī)定》第9條規(guī)定：“辯護律師在依法履行辯護職責中遇到困難和問題的，最高人民法院、司法部有關(guān)部門應(yīng)當及時協(xié)調(diào)解決，切實保障辯護律師依法履行職責?！薄啊斗稍ā穼Ψ稍ぷ鞯谋O(jiān)督以及法律援助機構(gòu)、法律援助人員未履行法律職責或違法違規(guī)的調(diào)查、處理、追責與懲罰，都作出了相應(yīng)的規(guī)定，這些在司法實踐中一定要貫徹到位。”唯有如此，才能切實維護法援律師以及其他辯護律師的訴訟權(quán)利。

除此以外，應(yīng)當進一步發(fā)揮人民檢察院對死刑復(fù)核的法律監(jiān)督職能?！缎淌略V訟法》第251條第1款規(guī)定：“在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見?！睏l文中提出意見是“可以”而非“應(yīng)當”的措辭體現(xiàn)了最高人民檢察院是以法律監(jiān)督者的身份有選擇地對“問題案件”發(fā)表意見，而非作為控訴方要每案必提指控意見。雖然人民檢察院監(jiān)督死刑復(fù)核程序已經(jīng)不存在法律障礙，但從司法實踐看，辯護律師通過申請最高人民檢察院以提交檢察意見或建議的方式尋求死刑復(fù)核階段的權(quán)利救濟十分鮮見。“《刑事訴訟法》雖然給予了最高人民檢察院死刑復(fù)核法律監(jiān)督的職權(quán)，但對其履行法律監(jiān)督權(quán)的配套措施卻沒有加以規(guī)定，從而使最高人民檢察院在對死刑復(fù)核進行實際監(jiān)督時存在一些障礙。”筆者認為，人民檢察院可以死刑復(fù)核引入法律援助辯護為契機進一步豐富其法律監(jiān)督的手段和方式，更好地為案件當事人和辯護律師提供救濟。一是拓展監(jiān)督內(nèi)容，明確對于案件當事人或辯護律師相關(guān)閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)受到限制和剝奪的，可向最高人民檢察院提出控告申訴，申請法律監(jiān)督；二是通過程序設(shè)計進一步健全細化死刑復(fù)核階段當事人、辯護律師控告申訴的路徑，補齊配套機制；三是拓展監(jiān)督線索的發(fā)現(xiàn)方式，嘗試依法律援助律師或委托辯護律師申請，可以由檢察官列席承辦法官當面聽取辯護意見的“會議”，確保意見聽取的有效性和規(guī)范性。

四、結(jié)語

《法律援助法》的出臺是我國在人權(quán)司法保障領(lǐng)域邁出的堅實一步，死刑復(fù)核程序引入法律援助制度更是體現(xiàn)了立法對死刑案件中被告人基本權(quán)益的關(guān)注和保護，彰顯了黨和國家堅決維護社會公平正義的決心。死刑復(fù)核程序引入法律援助有著較為漫長的歷史演進軌跡，本文從其正反觀點、相關(guān)規(guī)范的梳理出發(fā)，通過對法律條文的解釋學(xué)分析，指出《法律援助法》在不同觀點的博弈中兼收并蓄，確立了死刑復(fù)核案件依申請?zhí)峁┓稍摹爸虚g路線”。其立論之基為死刑復(fù)核引入法律援助確有必要，但死刑復(fù)核程序是不同于一審、二審普通審判的特別救濟程序，故引入法律援助的方式可依當事人意愿作適度調(diào)整。在此立論鋪陳下，又從制度外部的規(guī)范銜接與制度內(nèi)部的程序?qū)嵺`兩個平行面展開剖析，著重就其中的現(xiàn)實問題，如死刑復(fù)核程序中法律援助律師的閱卷權(quán)、提出意見權(quán)以及程序救濟權(quán)等提出了進一步的完善建言。相信隨著該議題理論研究的不斷深入，實踐經(jīng)驗的不斷供給，死刑復(fù)核案件中的所有被告人都會獲得及時有效的法律援助辯護，中國的法律援助制度也會更加成熟和完善。

On Legal Aid to Defendants in Death Penalty Review Cases：From Art. 25.1.5 of the Legal Aid Law

DONG Kun

（Institute of Law， Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 100720， China）

Abstract：Theoretically， there have been different views on whether to provide mandatory defense for defendants in death penalty review cases. The Legal Aid Law has established the middle course of providing legal aid on application， which based on a real need for legal aid to be introduced into the death penalty review process， but the death penalty review process is a special relief process different from the first and second trials. The introduction of legal aid can be adjusted appropriately according to the wishes of the defendants. The legal aid for death penalty review provided in Article 25.1.5 is statutory aid， which are different from the discretionary aid for defendants with financial difficulties in Article 24 in legal nature， application authorities and application reasons. Therefore， the two should not be confused. Ensuring that defendants in death penalty review cases receive legal aid on application is only the bottom-line requirement under the law. The judicial authorities have set a higher standard of legal aid for themselves by issuing judicial interpretations， and this practice of providing for mandatory defense in capital cases reviewed by the High People's Court outside of the legislation is consistent with the judicial autonomy. The death penalty review is the last line of defense for the defendant's procedural relief. The defendant's right to be informed， the right to apply， and the improvement of the procedure design of court-appointed lawyer should be ensured， and lawyers' right to access case files， right to comment and right to procedural relief should be further protected.

Key Words： Legal Aid Law; death penalty review case; legal aid on application; right to access case files; right to comment

本文責任編輯：周玉芹