論行政處罰的豁免

摘 要：豁免規(guī)則對于《行政處罰法》而言是一個亟待法內(nèi)續(xù)造的制定法漏洞。其構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的獨立要件，而非量罰情節(jié)。類推適用刑法中的違法性阻卻事由進行豁免，符合事物的本質(zhì)，可為《行政處罰法》的基本原則所包容。參照刑法中的違法性阻卻事由，行政處罰得以因被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾、自損行為和危險接受等因法益性闕如阻卻違法的事由和正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為、行政許可、義務(wù)沖突等基于法益衡量阻卻違法的事由而豁免。認定各個事由時，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分行政法益與刑法法益，進行個別化法益權(quán)衡。

關(guān)鍵詞：行政處罰；豁免；違法性阻卻事由；類推適用；包容審慎監(jiān)管

中圖分類號：DF 31 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.08 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“應(yīng)受行政處罰行為的違法阻卻問題研究”（22YJC820017）；國家社科基金重大項目“新時代中國改革創(chuàng)新試驗的法治問題研究”（18ZDA134）

作者簡介：

李晴（1991），女，河北保定人，南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員，法學(xué)博士。

一、引言

明確應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成規(guī)則和行政處罰的裁量規(guī)則是適用行政處罰的前提。違法性阻卻事由排除符合構(gòu)成要件行為的違法性，是消極的違法性構(gòu)成，為正當(dāng)行為保留了空間。具備違法性阻卻事由，經(jīng)違法阻卻判斷，行政處罰得以豁免。2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）并未涵括違法性阻卻事由。在法無明文規(guī)定的情況下，違反行政管理秩序行為能否豁免？若可豁免，如何豁免？該問題的解決，有助于填補當(dāng)前立法的缺失，助益行政機關(guān)作出更符合行政法益的處罰決定，也可為行政訴訟中行政處罰行為合法性審查提供更為準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，進而形塑公民、法人和其他組織的行為規(guī)范。特別是隨著新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展，何種行為能否及如何豁免行政處罰，影響著包容審慎監(jiān)管理念的貫徹與落實，更關(guān)乎經(jīng)濟社會的創(chuàng)新空間與發(fā)展動力。

現(xiàn)有研究對此呈現(xiàn)兩種截然不同的態(tài)度。一種觀點在對應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成展開分析時，未提及違法性阻卻事由和行政處罰豁免，可稱之為“沉默說”。另一種觀點持“肯定說”，主張對違法性阻卻事由應(yīng)予認定，行政處罰得以豁免?！翱隙ㄕf”下的諸研究多將行政處罰豁免作為單純的法學(xué)教義，對于違法性阻卻事由的定性、淵源、形式及判定標(biāo)準(zhǔn)存在廣泛爭議。

唯有立足實踐，方能有效回應(yīng)上述紛爭與疑慮。立法論與解釋論是討論法律實踐問題的兩大視角?！缎姓幜P法》全新修訂以來，短時間內(nèi)再次啟動修法既無可能，也不必要。對行政處罰問題展開解釋論意義上的討論更符合當(dāng)前情勢。解釋論的本質(zhì)是法律適用。法律適用訴諸法律解釋或法律續(xù)造。處罰豁免規(guī)則，對于《行政處罰法》是一個亟待填補的制定法漏洞。從規(guī)則的組成來看，其本質(zhì)是獨立的應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的漏洞。類推適用刑法中的違法性阻卻事由，符合事物的本質(zhì)，且不與《行政處罰法》的基本原則相沖突。行政法法益與刑法法益存在本質(zhì)區(qū)別，在認定各個違法性阻卻事由時，應(yīng)進行個別化法益權(quán)衡，進而得出更符合行政處罰特點的判斷。

二、豁免行政處罰的必要性

豁免行政處罰是否必要？“沉默說”的核心理據(jù)在于《行政處罰法》對違法性阻卻事由的欠缺、對行政效率的顧慮和對責(zé)任認定的困擾?！翱隙ㄕf”則從可參照的域內(nèi)外立法例、效率應(yīng)以正義為前提、相對人舉證等方面對“沉默說”予以反駁。只是，超脫于現(xiàn)有規(guī)范而直接援引域內(nèi)外立法例，不考慮規(guī)則的缺失而直接進行價值衡量，不顧《行政處罰法》規(guī)定的全面調(diào)查義務(wù)而得出豁免處罰的結(jié)論，能否經(jīng)得起追問？回到法律適用語境之下探討豁免行政處罰的必要性，是更妥善、更保險的方案。法律適用包含法律解釋與法律續(xù)造兩個維度。法律解釋旨在探究實定法規(guī)則的文本意義。法律續(xù)造是對法律漏洞的填補或法律方法的拓展。違法性阻卻事由能否為實定法規(guī)則所囊括？若不能囊括，有無進一步填補的必要？規(guī)則缺失論證和圓滿性論證得以為上述問題的厘定提供方法論意義上的分析進路，也能從實體法層面確立豁免行政處罰的必要性。

（一）實定法規(guī)則的缺失

規(guī)則缺失論證，是指證立個案欠缺可適用的實定法規(guī)則。實踐中大量行政處罰案件存在應(yīng)否豁免的爭議，如“王選林不服瀘州市公安局江陽區(qū)分局治安拘留行政處罰案”“蘇明明不服三明市公安局梅列分局治安行政處罰決定案”“范廣儀訴懷遠縣公安局治安管理行政處罰糾紛再審案”。從已有的規(guī)則內(nèi)容來看，上述案件事實均可進行相應(yīng)特別處罰規(guī)范的涵攝，但這些規(guī)范卻多未包涵可豁免的情形。對于一些個案而言，若無法通過違法性阻卻事由進行豁免，將與社會情理不符。典型的例子是載有臨產(chǎn)孕婦的出租車在緊急去往醫(yī)院的路途中闖紅燈。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》（以下簡稱《道路交通安全法》）第26條和第90條的規(guī)定，機動車駕駛?cè)岁J紅燈，應(yīng)被處以警告或者二十元以上二百元以下罰款。顯然，上述事例處于該法律規(guī)則的核心語義之中，但若適用以上規(guī)則對出租車駕駛?cè)擞枰蕴幜P，則

不合情理。

案涉特別處罰規(guī)范未涵括違法性阻卻事由，并不意味著無其他規(guī)則可循。若作為行政處罰通用規(guī)范的《行政處罰法》提供可資適用的違法性阻卻事由，各個領(lǐng)域中的行政處罰亦可豁免。然而，作為行政處罰領(lǐng)域通用規(guī)范的《行政處罰法》，并未包含違法性阻卻事由。1996年《行政處罰法》以規(guī)范與調(diào)試處罰設(shè)定權(quán)和實施權(quán)為主要任務(wù)，對行政處罰適用規(guī)則的關(guān)注較少?！缎姓幜P法》（1996年）面臨的主要問題是治理亂處罰、亂罰款。為此，該法制定之時著重從處罰設(shè)定權(quán)、執(zhí)罰主體和行政處罰程序等方面予以規(guī)范。2021年《行政處罰法》修訂時，亂處罰、亂罰款的問題已經(jīng)得到了有效遏制，擴大地方處罰設(shè)定權(quán)、改革處罰主體、完善處罰程序、調(diào)整行政處罰適用規(guī)則、加大重點領(lǐng)域處罰力度等是該次修法的主要方向。該次修訂盡管對行政處罰適用規(guī)則進行了較大調(diào)整，但內(nèi)在邏輯仍未厘清，主要體現(xiàn)在構(gòu)成規(guī)則與量罰規(guī)則混雜交織。例如，《行政處罰法》第33條同時涵括了應(yīng)受行政處罰行為判定階段的不罰規(guī)則（第33條第2款）和量罰階段的不罰規(guī)則（第33條第1款）。遺憾的是，違法性阻卻事由既未被包含在前者，也未被包含于后者，豁免規(guī)則依舊缺失。

現(xiàn)行行政處罰規(guī)范體系對違法性阻卻事由也非完全無涉。若干特別處罰規(guī)范包含了違法性阻卻事由?！吨腥A人民共和國道路交通安全法》第53條規(guī)定執(zhí)行緊急任務(wù)的警車、消防車、救護車、工程救險車可不受行駛路線、行駛方向、行駛速度和信號燈的限制。該條款旨在確保警車、消防車、救護車、工程救險車執(zhí)行緊急任務(wù)的需要，從而賦予上述車輛執(zhí)行緊急任務(wù)時有一定的道路優(yōu)先通行權(quán)和處罰豁免權(quán)?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第82條第（四）項包含了緊急情況時在應(yīng)急車道行駛或者停車的例外。公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第22條第（一）項和第（三）項對以上兩種豁免情形予以認可。除了道路交通安全，治安管理處罰和反壟斷執(zhí)法等領(lǐng)域也有處罰豁免的規(guī)定。然而，特別處罰規(guī)范包含的違法性阻卻事由是零散的，處罰豁免空間較為狹窄，受對象、場景和條件等諸多限制。

因此，得以通用于各類行政處罰的違法性阻卻事由非現(xiàn)行處罰規(guī)范的文本意義所囊括。具有一般法意義的行政處罰豁免規(guī)則無法通過法律解釋予以證成，屬于制定法漏洞。

（二）豁免規(guī)則應(yīng)予以填補

圓滿性論證，是指證立實定法上應(yīng)當(dāng)設(shè)有可以適用于該個案的法律規(guī)則。制定法漏洞填補并不是必需的，但當(dāng)不進行續(xù)造可能帶來不正義時，應(yīng)當(dāng)進行法律續(xù)造。僅就當(dāng)前情勢而言，填補豁免規(guī)則的制定法漏洞迫在眉睫。

首先，它是正當(dāng)裁判的必要。早在本世紀(jì)初，已有檢察機關(guān)主張違反行政管理秩序行為應(yīng)豁免的開端。例如，在前述“范廣儀訴懷遠縣公安局治安管理處罰行政處罰糾紛再審案”中，檢察機關(guān)抗訴稱“范廣儀對沈樂英的人身侵害是在沈樂英侵犯了其人身利益的危急情況下作出的，屬正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為?！痹谇笆觥巴踹x林不服瀘州市公安局江陽區(qū)分局治安拘留行政處罰案”中，相對人同樣主張基于正當(dāng)防衛(wèi)的豁免。近年來，豁免處罰的主張更為頻繁，且涉及的違法性阻卻事由更為多樣。例如，在“熊乾文與湖南省高速公路交通警察局常德支隊德山大隊行政處罰糾紛案”中，相對人主張基于救助危難的豁免；在“浙江緊水灘生態(tài)農(nóng)業(yè)旅游開發(fā)有限公司、龍泉市水利局水利行政管理案”中，相對人主張基于行政許可的豁免；等等。法官無權(quán)拒絕裁判，法無明文規(guī)定而有漏洞，且該漏洞的存在將導(dǎo)致不正義時，需要在個案中予以填補。面對諸多相對人或抗訴機關(guān)的處罰豁免主張，無論是支持還是反對，法官都需要予以適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。盡早明確違法性阻卻事由，確立處罰豁免規(guī)則，以為法官依法和正當(dāng)裁判提供依據(jù)。

其次，符合行政處罰及《行政處罰法》的立法目的。一方面，對具備違法性阻卻事由的違反行政管理秩序行為進行豁免，有助于實現(xiàn)行政處罰目的。行政處罰的目的在于維護公共利益和社會秩序。行政處罰規(guī)則劃定了社會交往行為的界線。從社會共同體的安全可持續(xù)發(fā)展而言，為社會交往行為劃定的界線應(yīng)當(dāng)是合理的、可預(yù)期的。缺乏違法性阻卻事由的行政處罰規(guī)則，并非“正當(dāng)行為規(guī)范”，將導(dǎo)致特定情形下公民對自己的利益持有不確定性，而避免社會交往，這無益于良好的社會共同體生活。相反，包含違法性阻卻事由的行政處罰規(guī)則得以將符合社會情理的行為排除在行政處罰之外。這部分行為具有緊急性、正當(dāng)性、自愿性或被迫性，無需通過具有懲戒、預(yù)防和抑制功能的行政處罰予以制裁，即可使得社會交往和共同體生活得以如常?；谶`法性阻卻事由的處罰豁免可確保人與人之間的自由行為互相兼容，避免行為評價的不確定性，從而更好地促進社會的和諧。另一方面，是實現(xiàn)《行政處罰法》立法目的的要求。行政處罰豁免規(guī)則試圖進一步厘清特殊情形下哪些行為可為、哪些行為不可為，事關(guān)行為人的行為邊界和行政處罰權(quán)的實施邊界。確立處罰豁免規(guī)則，有助于規(guī)范行政處罰的實施，保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，維護公共秩序，符合《行政處罰法》第1條所規(guī)定的立法目的。

最后，是落實包容審慎監(jiān)管理念的必然要求。隨著新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的出現(xiàn)，政府通過政策和法律規(guī)范確立了包容審慎監(jiān)管理念。早在2017年，國務(wù)院即提出包容審慎監(jiān)管理念。后被法律、行政法規(guī)和地方立法所確立。如《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進步法》第35條規(guī)定“國家鼓勵新技術(shù)應(yīng)用，按照包容審慎原則，推動開展新技術(shù)、新產(chǎn)品、新服務(wù)、新模式應(yīng)用試驗，為新技術(shù)、新產(chǎn)品應(yīng)用創(chuàng)造條件”；2020年國務(wù)院

通過的《優(yōu)化營商環(huán)境條例》第55條規(guī)定“政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照鼓勵創(chuàng)新的原則，對新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新模式等實行包容審慎監(jiān)管，針對其性質(zhì)、特點分類制定和實行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，留足發(fā)展空間，同時確保質(zhì)量和安全，不得簡單化予以禁止或者不予監(jiān)管”。全國多地促進數(shù)字經(jīng)濟立法和優(yōu)化營商環(huán)境立法也對包容審慎監(jiān)管理念予以法定化。行政處罰是政府監(jiān)管的重要手段之一。填補違法性阻卻事由的漏洞，將新興業(yè)態(tài)中雖與傳統(tǒng)監(jiān)管規(guī)范不符，但具備正當(dāng)理由的創(chuàng)新活動予以豁免，是對包容審慎監(jiān)管理念的有效落實。

由上觀之，處罰豁免規(guī)則雖無法為實定法規(guī)則的文本意義所囊括，但屬于亟需填補的法律漏洞。這亦從法律適用層面證成了豁免行政處罰的必要，進一步夯實了“肯定說”。但以下問題尚需探討：豁免規(guī)則在行政處罰規(guī)范體系中如何定位？基于違法性阻卻事由的豁免范圍如何確定？相關(guān)事由如何認定？

三、屬獨立的構(gòu)成要件而非量罰情節(jié)

填補漏洞的首要前提在于確定該漏洞在處罰規(guī)則體系中的定位。一項法律規(guī)則通常包含“假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)）”“行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）”和“法律后果（含否定式后果和肯定式后果）”三部分。通常情況下，“假定”和“行為模式”統(tǒng)稱為“行為要件”。行政處罰規(guī)則作為典型的義務(wù)性規(guī)則，同樣包含行為要件和法律后果。應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系是對共同行為要件的歸納；行政處罰裁量體系（以下簡稱“量罰體系”）是對法律后果中共識情節(jié)的提煉。前者指向應(yīng)否罰；后者指向需否罰?；谶`法性阻卻事由的豁免規(guī)則是行政處罰規(guī)則中有待填補的法律漏洞。然而，意識到豁免必要性的學(xué)者并未對該漏洞的定位——屬應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件漏洞，還是量罰情節(jié)漏洞形成定論。該爭議的回應(yīng)，在方法論上是對制定法漏洞的進一步確認，在實體法上則可明確違法性阻卻事由及其處罰豁免規(guī)則的屬性。

（一）屬構(gòu)成要件而非量罰情節(jié)

多數(shù)學(xué)者將違法性阻卻事由作為應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的一部分。但有學(xué)者將違法性阻卻事由置于量罰體系之中，持此主張的學(xué)者多未對應(yīng)受行政處罰構(gòu)成體系和量罰體系形成涇渭分明的認識，他們認為既無必要，也無可能區(qū)分當(dāng)罰而免罰與不予處罰之間的差別。

作為行為要件，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的認定是一種全方位的判斷，包括權(quán)利和義務(wù)規(guī)定的判斷，也包括行為發(fā)生的時空和各種條件等事實狀態(tài)的判斷。通常，權(quán)利和義務(wù)規(guī)定會較為完整地呈現(xiàn)在法律條文之中，而行為發(fā)生時空和各種條件等事實要素未必能夠被全然囊括。但這并不意味著事實要素不重要，事實要素是對權(quán)利義務(wù)規(guī)定的補充。任何一個行為都并非孤立的存在，而是蘊于時空條件要素之中。誠如犯罪行為需借由違法阻卻事由考慮其所處的事實狀態(tài)，應(yīng)受行政處罰行為亦需作此考量。行政處罰與刑罰作為國家制裁權(quán)的一部分，應(yīng)當(dāng)結(jié)合時空條件確定行權(quán)的必要性。違法性阻卻事由是對行為事實狀態(tài)的考量。在判定行政處罰行為要件也即應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成時，進行違法性阻卻判斷是必要的。換言之，違法性阻卻事由是應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要素之一，處罰豁免規(guī)則屬于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成規(guī)則的組成部分。

量罰情節(jié)與應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系存在本質(zhì)區(qū)別。首先，量罰情節(jié)與應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的屬性不盡相同。應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系作為行政處罰規(guī)則的一部分，與行為要件相對應(yīng)。量罰情節(jié)屬于法律后果的考量要素，也即在某種行為已經(jīng)構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的前提下，處罰主體對行為人予以處罰時決定定量輕重的各種情況。其次，量罰情節(jié)與應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的判斷處于行政處罰規(guī)則適用的不同階段。量罰情節(jié)的適用以應(yīng)受行政處罰行為的成立為前提，是在滿足行為要件之后，對法律后果的進一步考量。最后，量罰情節(jié)與應(yīng)受行政處罰行為所形成的行為評價不同。應(yīng)受行政處罰行為的成立標(biāo)志著行為違法性的存在。無法滿足應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的行為均屬于合法行為。進入量罰階段的行為均應(yīng)是有違法性的行為。換言之，通常意義上歸屬于量罰體系的免予處罰、減輕處罰、從輕處罰以及從重處罰都以存在違法性為前提。即使是免予處罰，雖免除了行政處罰，但仍需對行為人作違法宣告。

將違法性阻卻事由置于量罰情節(jié)之中，即作為當(dāng)罰而免罰的情形，實則混淆了行政處罰規(guī)則中的行為要件和法律后果，不符合行政處罰規(guī)則適用的先后順序，還會導(dǎo)致行為定性的錯誤，無助于行政處罰目的的實現(xiàn)。違法性阻卻事由是對時空要素和條件要素的判斷，屬于典型的行為要件內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成階段進行判斷。被阻卻的符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為已然損害了行政法益，但由于其是為了保護更為重要的法益或者避免更重要法益受到損害而采取的措施，應(yīng)當(dāng)從定性上予以鼓勵和支持，也即不應(yīng)當(dāng)認定為違法行為，而應(yīng)作為合法行為。若將違法性阻卻事由作為量罰情節(jié)，會對行為的定性形成誤判，對行為規(guī)范的塑造產(chǎn)生誤導(dǎo)。一方面，被阻卻的違法行為是為法律所容忍乃至倡導(dǎo)的合法行為，若將之作為量罰情節(jié)，則對該行為進行了違法宣告，與行為性質(zhì)不符。另一方面，也是更為重要的，行為要件是對一般人行動基準(zhǔn)的塑造、確認和指引，對行為的定性錯誤將直接導(dǎo)致公民對行為規(guī)范的誤解，從而無助于行為要件作用的發(fā)揮，無益于處罰目的的實現(xiàn)。

由上觀之，基于違法性阻卻事由的豁免規(guī)則屬于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件而非量罰情節(jié)。其著重于劃定當(dāng)為與不為的界限，背后體現(xiàn)的是對行為合法抑或違法的評價。

（二）作為獨立的違法性階層

將豁免規(guī)則置于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系之中的學(xué)者對其定位仍有差異?；蜃鳛橹饔^要件的內(nèi)容；或作為獨立的違法性要件，與構(gòu)成要件該當(dāng)性、有責(zé)性相并列。

“要件論”與“階層論”的選擇是有關(guān)應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的兩種不同觀點。兩種觀點的選取在一定程度上影響著豁免規(guī)則在應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系中的定位。20世紀(jì)90年代，受當(dāng)時主流刑法學(xué)的影響，未包含違法性阻卻事由的“四要件”犯罪構(gòu)成理論盛行。這無形中影響到與之關(guān)系密切的應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的討論。盡管有學(xué)者意識到應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的特殊性，但在框架上仍然沿用了要件式的方法，并將違法性阻卻事由置于構(gòu)成要件之外。21世紀(jì)初，“階層論”逐漸取代“要件論”成為犯罪構(gòu)成體系的通說，違法性阻卻事由被置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，成為判定犯罪構(gòu)成的必備要件之一，而不再獨立于犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展對應(yīng)受行政處罰行為判定體系的影響甚巨。有行政法學(xué)者提出效仿犯罪構(gòu)成體系判定應(yīng)受行政處罰行為，將違法阻卻判斷置于應(yīng)受行政處罰行為模型之內(nèi)。構(gòu)成要素的充分性、構(gòu)成要素之間的階次性、對應(yīng)受行政處罰行為人權(quán)益保障的周延性及其與應(yīng)受行政處罰行為發(fā)生與裁決規(guī)律的相符性，使得基于“階層論”而非“要件論”進行應(yīng)受行政處罰行為的判定成為必要。處罰豁免規(guī)則的定位需在“階層論”的視角下展開討論，只是應(yīng)置于何種階層？

首先，違法阻卻判斷區(qū)別于構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷。應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性是對行為主體、行為等必備要素和行為對象、結(jié)果及其因果關(guān)系等選擇要素的判斷。這些構(gòu)成要件通常由法律所明確規(guī)定，對于這些要素的考量具有形式判斷的風(fēng)格。此外，構(gòu)成要件是違法行為的類型，構(gòu)成要件該當(dāng)性的比對是一種基于類型基準(zhǔn)的判斷。相較而言，在法無明文規(guī)定的情形下，違法阻卻判斷并非規(guī)范內(nèi)容所包含。對于這些問題的討論顯然是非形式的，其中蘊含了大量的價值判斷。即使是已經(jīng)規(guī)定違法性阻卻事由的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）尚需借助“超法規(guī)”判斷，法無明文規(guī)定的應(yīng)受行政處罰行為違法阻卻的定型化判斷幾乎不可能。因此，違法阻卻判斷與構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷存在顯著不同。

其次，違法阻卻判斷也應(yīng)與有責(zé)性判斷相區(qū)分。有學(xué)者試圖將違法性阻卻事由作為不具有主觀過錯的心理狀態(tài)，也即將之納入有責(zé)性的范疇。該觀點混淆了客觀判斷與主觀判斷、外部判斷與內(nèi)部判斷。有責(zé)性的判斷是對行為人是否具有可譴責(zé)性的個別化判斷?？勺l責(zé)性的判斷需要歸結(jié)于意志要素，包括個人的責(zé)任能力和責(zé)任條件。有責(zé)性的判斷是偏主觀的、內(nèi)部的判斷。相較而言，違法阻卻判斷是偏客觀的、外部的判斷。其基于構(gòu)成要件符合性所推定的違法，進一步權(quán)衡行為所處的情勢背景。該判斷未指向個人的意志能力和主觀狀態(tài)，而處于外部的客觀判斷階段。因此，違法阻卻判斷不宜與有責(zé)性判斷相混淆。

最后，違法阻卻判斷應(yīng)作為獨立的判定環(huán)節(jié)。如上所述，構(gòu)成要件該當(dāng)性是一種形式的、一般定型判斷，是違法阻卻和責(zé)任判斷的前提，處于構(gòu)成要件判斷的首要階次。違法阻卻判斷是一種價值的、具體非定型判斷，是對符合構(gòu)成要件行為所進行的違法推定的再判斷，是偏客觀、外在的判斷，應(yīng)當(dāng)緊隨構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷。有責(zé)性判斷則是一種偏主觀、內(nèi)部的個別化判斷，應(yīng)置于最后，以保證應(yīng)受行政處罰行為判定的效率。

綜上，違法阻卻判斷是獨立的應(yīng)受行政處罰行為判定環(huán)節(jié)，與之相對應(yīng)的違法性阻卻事由應(yīng)置于獨立的違法性階層。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為具備違法性阻卻事由時，應(yīng)予豁免。只是豁免范圍如何，尚需甄別。

四、基于類推適用確定處罰豁免范圍

持“肯定說”的學(xué)者所羅列的違法性阻卻事由不盡相同。從淵源來看，或源于對民法、刑法等其他部門法的援引，或源于對行政法規(guī)范與實踐的歸納，或源于對法律精神的演繹；從形式上看，或采封閉列舉式，或采開放列舉式。散落的觀點背后蘊含著不同的邏輯推理方法。一是歸納法，主張豁免規(guī)則基于行政處罰規(guī)范與實踐總結(jié)而來。二是演繹法，認為豁免規(guī)則基于法律精神推演而來。三是類比法，主張行政處罰豁免所需具備的違法性阻卻事由與刑法中的違法性阻卻事由做一致化處理。需要解決的問題在于：應(yīng)當(dāng)借助何種方法填補違法性阻卻事由的法律漏洞？行政處罰的豁免范圍如何確定？

（一）歸納法與演繹法的不足

1.歸納法的困境

盡管《行政處罰法》（2021年）并未包含違法性阻卻事由，但特別處罰規(guī)范中有關(guān)違法性阻卻事由的規(guī)定屢見不鮮。第二部分已經(jīng)述及道路交通領(lǐng)域規(guī)定的緊急避險和正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。治安管理處罰規(guī)范中包含了正當(dāng)防衛(wèi)，也即為了免受正在進行的違反治安管理行為的侵害而采取制止違法侵害行為，其體現(xiàn)在《公安機關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第1條?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第17條第1款第（六）項規(guī)定了“正當(dāng)理由”?！豆ど绦姓芾頇C關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第8條、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條，以及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第17條第3款中對“正當(dāng)理由”的闡釋等，實則是對具有市場支配地位的經(jīng)營者或者平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者正當(dāng)業(yè)務(wù)行為這一違法性阻卻事由的厘定。

從當(dāng)前行政處罰裁判實踐來看，亦有諸多案件進行了違法阻卻判斷。例如，前述“范廣儀訴懷遠縣公安局治安管理行政處罰糾紛再審案”涉及對正當(dāng)防衛(wèi)的認定；“藍江南與揭陽市公安局交通警察支隊高速公路二大隊行政處罰案”涉及對緊急避險的認定；“上海?；鶚I(yè)高科技有限公司等與安徽省工商行政管理局等工商行政處罰及行政復(fù)議上訴案”涉及正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的認定；“浙江省緊水灘生態(tài)農(nóng)業(yè)旅游開發(fā)有限公司與龍泉市水利局水利行政管理案”涉及行政許可的認定；“平?jīng)鍪猩鷳B(tài)環(huán)境局與靜寧縣方圓工業(yè)和生活污水處理有限公司行政處罰非訴執(zhí)行審查案”涉及法令行為的認定；“市南區(qū)傳新肉夾饃店與青島市市南區(qū)綜合行政執(zhí)法局行政處罰案”涉及行政承諾或允諾的認定。

通過對規(guī)范和裁判的梳理，我們可歸納出一些違法性阻卻事由，對行政處罰豁免范疇形成初步認識。然而，基于歸納所得出的結(jié)論是不周延的，也不具有普遍性。一方面，相較于當(dāng)前刑法中的違法性阻卻事由和民法中的免責(zé)事由，歸納得出的事由較少。同時，囿于經(jīng)驗的局限，無法判定未被列入現(xiàn)有規(guī)范與裁判的違法性阻卻事由是基于行政處罰特殊性而無需考慮，還是基于樣本有限性而無法囊括。另一方面，歸納形成的違法性阻卻事由是個別經(jīng)驗的累積，而并不必然適用于推演至其他規(guī)范或案件，因此，其普遍性也是欠缺的。

2.演繹法的局限

有學(xué)者將違法性阻卻事由的來源歸于法律精神，卻并未呈現(xiàn)從法律精神到各個違法性阻卻事由的演繹過程。法律精神非部門法概念，而應(yīng)多為法理學(xué)者所討論。然而，涉及“法律精神”的法理文獻寥寥無幾。僅有的討論將法律精神與法律價值、法律乃至法治的正當(dāng)性作相似或相關(guān)理解。何謂法律精神，并無明確的內(nèi)涵及其外延。若以法律精神作為演繹前提，囿于其概念的不確定性，無法推演出確定的結(jié)論。即使該概念可確定，法律精神本應(yīng)體現(xiàn)法律的最高價值，由最高價值到規(guī)則，其演繹過程尤為復(fù)雜，難免謬誤。

除了法律精神，有學(xué)者雖未運用演繹法推出違法性阻卻事由的范疇，但提出了另一個可供參照的演繹前提——法益權(quán)衡，也即“對行為的制裁所付出的成本（包括對社會的影響、法律的尊嚴(yán)）大于對該行為的保護或者不予制裁的成本”。相較于法律精神，法益權(quán)衡更為具體。參照刑法學(xué)中的用語，以法益權(quán)衡為演繹前提，若不存在需要保護的行政法益，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性行為的違法性自然可阻卻，可稱之為“因法益性的闕如”阻卻違法的事由。若存在需要保護的行政法益，但符合構(gòu)成要件該當(dāng)性行為所保護的法益較需保護的行政法益更為重要和緊迫，該行為也可阻卻，可稱之為“基于法益衡量”的阻卻違法的事由。

“因法益性的闕如”阻卻違法的事由和“基于法益衡量”阻卻違法的事由從邏輯上可以構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為違法性阻卻事由的全部。然而，演繹而來的兩類違法性阻卻事由并不能直接應(yīng)用于個案，或者說，從大前提到結(jié)論需要數(shù)次演繹，兩分法只是完成了第一次演繹?！耙蚍ㄒ嫘缘年I如”阻卻違法的事由和“基于法益衡量”阻卻違法的事由究竟如何認定，還需進一步討論。

（二）類推適用刑法中的違法性阻卻事由

單獨適用歸納法與演繹法，難免存在局限。作為法律適用問題，通過法律思維方法探究制定法漏洞的填補方案是有效路徑。制定法漏洞的填補主要應(yīng)對“開放型”漏洞與“隱蔽型”漏洞進行區(qū)分?！伴_放型”制定法漏洞的填補或借助類推，或回歸制定法所包含的原則，或訴諸事物本質(zhì)；“隱蔽型”制定法漏洞的填補則主要通過目的論限縮?！叭绻鶕?jù)規(guī)則賴以為基礎(chǔ)的調(diào)整意圖，本應(yīng)當(dāng)包含針對某案件類型的規(guī)則，但制定法上卻沒有設(shè)定，這種情況就是開放型漏洞；而如果規(guī)則雖然已被給出，但按照規(guī)則的意義和目的，對這種案件類型應(yīng)做限制規(guī)定，而制定法卻沒有規(guī)定，這種情況則屬于隱蔽型漏洞?！薄缎姓幜P法》中并未包含違法性阻卻事由及其豁免規(guī)則，但根據(jù)該法的立法目的及其應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的基本功能，需要考慮是否包含相應(yīng)規(guī)則，屬于開放型漏洞。類推、回歸制定法原則以及訴諸事物本質(zhì)三種開放型漏洞的填補路徑并非截然分開，而是相互影響、互相關(guān)聯(lián)的。類推適用的展開需要以事物本質(zhì)的判斷為前提，以不違反制定法原則為界限。當(dāng)存在可供參照的語義非相關(guān)法律規(guī)則時，出于論證便利的考慮，需要優(yōu)先考慮類推適用，并在類推適用的過程中，進行事物本質(zhì)和有無違反制定法原則的判斷。

1.存在可供參照的語義非相關(guān)法律規(guī)則

在我國現(xiàn)有法律體系之中，刑法中的違法性阻卻事由與民法中的免責(zé)事由均涉及行為定性或責(zé)任的例外，與應(yīng)受行政處罰行為的違法性阻卻事由相關(guān)性較強。從規(guī)范對象來看，《刑法》第20條、第21條等犯罪行為的違法阻卻條款和《中華人民共和國民法典》第180條、第181條和第182條等民事責(zé)任阻卻條款均無法適用于違反行政管理秩序行為的違法阻卻判斷。換言之，違反行政管理秩序行為的豁免處于以上條款的語義射程之外。《刑法》中的違法阻卻規(guī)則與民法中的責(zé)任阻卻規(guī)則都可以作為豁免行政處罰可供參照的語義非相關(guān)法律規(guī)則。

2.與刑法中違法性阻卻事由的本質(zhì)一致

當(dāng)“案件事實符合該法律規(guī)則所規(guī)范之事實類型的本質(zhì)”時，引入可供參照的語義非相關(guān)法律規(guī)則即有可能。

行為要件確立的本質(zhì)是應(yīng)否罰，也即應(yīng)受行政處罰行為是否成立。應(yīng)受行政處罰行為是否成立體現(xiàn)著規(guī)范對于行為的好惡。不成立應(yīng)受行政處罰行為的活動或者為立法者所鼓勵、倡導(dǎo)，或者至少不為立法者所譴責(zé)；成立應(yīng)受行政處罰行為的活動則意味著為立法者所禁止和譴責(zé)。行為要件劃定了合法行為與違法行為的邊界，是對違法性的闡發(fā)。違法性有形式違法性和實質(zhì)違法性之分。前者指行為違反以禁令或命令為主要形式的法規(guī)范，后者指違反實定法以外的實質(zhì)根據(jù)。構(gòu)成要件該當(dāng)性是對禁止性或命令性法規(guī)范的闡釋，盡管需要實質(zhì)解釋法規(guī)范，但從淵源上看仍然集中體現(xiàn)著形式違法性；處罰豁免規(guī)則將形式上符合違法行為構(gòu)成要件的行為，基于正當(dāng)事由劃入合法行為的范疇，是實質(zhì)違法性判斷。應(yīng)否豁免處罰，是法益權(quán)衡理論在行政處罰法中的集中體現(xiàn)。換言之，應(yīng)否豁免處罰的實質(zhì)是法益權(quán)衡。

行政處罰的豁免規(guī)則與犯罪構(gòu)成中的違法阻卻規(guī)則具有對應(yīng)性。兩者的事物本質(zhì)類似。行政處罰的豁免規(guī)則系行為要件的內(nèi)容，指向?qū)嵸|(zhì)違法性判斷，本質(zhì)是法益權(quán)衡。刑法中的違法阻卻規(guī)則同樣置于犯罪構(gòu)成體系之中，其本身亦是實質(zhì)違法性判斷的體現(xiàn)，也即被侵害的刑法法益與所保護的個人法益之間的權(quán)衡。事物本質(zhì)背后掩映著制度目的。行政處罰的豁免規(guī)則在于免除應(yīng)受行政處罰行為的違法性，其目的是劃定合法行為與應(yīng)受行政處罰行為之間的邊界。無獨有偶，刑法中的違法阻卻規(guī)則同樣旨在排除符合犯罪構(gòu)成要件的行為的違法性，其目的是劃定合法行為與犯罪行為之間的邊界。因此，從事物本質(zhì)及其蘊含著的制度目的來看，應(yīng)受行政處罰行為的違法性阻卻事由與刑法中的違法性阻卻事由具有同一性。這意味著，刑法中的違法阻卻規(guī)則可類推適用于應(yīng)受行政處罰行為的違法阻卻判斷。

行政處罰的豁免規(guī)則與民法的責(zé)任阻卻規(guī)則的本質(zhì)不同。以阻卻侵權(quán)責(zé)任為主要任務(wù)的民法免責(zé)事由以不具備侵權(quán)責(zé)任的成立要件為前提。不具備侵權(quán)責(zé)任的成立要件，意味著包含法定的免責(zé)事由和約定的免責(zé)事由、排除因果關(guān)系的免責(zé)事由和排除過錯（違法性）的免責(zé)事由。相較而言，行政處罰的違法性阻卻事由是排除違法性的免責(zé)事由。民法中的責(zé)任阻卻規(guī)則對厘定行政處罰豁免規(guī)則的可參照性較低。

3.類推適用不違反《行政處罰法》的基本原則

將刑法中的違法性阻卻事由類推適用于行政處罰，符合事物本質(zhì)。但若違背法律原則，也不能類推適用。處罰法定原則、過罰相當(dāng)原則和處罰與教育相結(jié)合原則，是設(shè)定與實施行政處罰實體規(guī)則的法定原則和基本原則，亦是依法行政與合理行政等行政法基本原則的具體體現(xiàn)。在判斷應(yīng)否豁免行政處罰時，類推適用刑法中的違法性阻卻事由，是否有違以上法律原則呢？

首先，并不違反處罰法定原則。處罰法定是法治理念及其依法行政原則在行政處罰領(lǐng)域的具體落實，其要求行政處罰權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進行，不能恣意而為。處罰法定原則的根本目的在于保障人權(quán)。其中處罰要件法定是處罰法定原則的應(yīng)有之義。換言之，包括違法性阻卻事由及其豁免規(guī)則在內(nèi)的應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系應(yīng)當(dāng)法定。然而，處罰法定并非形式法治理念的翻版，亦無需對現(xiàn)行處罰規(guī)范作機械地理解。以人權(quán)保障作為終極目標(biāo)的法治是形式法治、實質(zhì)法治和程序法治的統(tǒng)一體。處罰法定亦需同時進行形式法治、實質(zhì)法治和程序法治的綜合考量。實質(zhì)法治理念在處罰規(guī)范的設(shè)定和實施中尤為重要。對于已經(jīng)成文的行政處罰規(guī)范，需要基于社會主義核心價值觀對其進行解釋和適用。類推適用刑法中的違法性阻卻事由填補行政處罰豁免漏洞，是為了將符合社會情理的行為排除在行政處罰之外，從而為社會交往行為劃定合理的、可預(yù)期的活動范疇。這是社會主義核心價值觀的體現(xiàn)，是對實質(zhì)法治的踐行，與處罰法定原則并不沖突。

其次，符合過罰相當(dāng)原則。過罰相當(dāng)原則是合理設(shè)定和實施行政處罰的法定原則，其要求在綜合考量應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要素與處罰裁量要素的基礎(chǔ)上，依比例原則及平等原則設(shè)定或作出行政處罰。一方面，類推適用刑法中的違法性阻卻事由以填補應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件的漏洞，得以充實過罰相當(dāng)原則的具體內(nèi)涵。另一方面，處罰豁免的本質(zhì)是通過行為背后的法益衡量，確立行為人為抑或不為的標(biāo)準(zhǔn)，確定行政處罰機關(guān)應(yīng)罰抑或不罰的邊界，有助于實現(xiàn)行政處罰的目的，符合比例原則的適當(dāng)性和狹義比例性的要求。因此，類推適用刑法中的違法性阻卻事由，有助于過罰相當(dāng)原則的實現(xiàn)。

最后，無礙于處罰與教育相結(jié)合原則的實現(xiàn)。處罰與教育相結(jié)合原則要求行政處罰的實施不單純以處罰為目的，而是希望通過“相當(dāng)”的懲罰使違法行為人不再犯、潛在違法行為人不敢犯。換言之，處罰與教育相結(jié)合原則是行政處罰特別預(yù)防與一般預(yù)防功能的體現(xiàn)。參照刑法中的違法性阻卻事由，對包含相應(yīng)違法性阻卻事由的違反行政管理秩序行為予以豁免，在現(xiàn)有處罰規(guī)范基礎(chǔ)之上，更為精確地劃定了合法行為與違法行為的邊界。對符合豁免規(guī)則的違法行為不予處罰，背后反映了對社會情理的通融，本質(zhì)上仍然是對公民的教化，這不但無礙反倒有助于踐行處罰與教育相結(jié)合原則。

綜上觀之，刑法中的違法性阻卻事由可以類推適用于行政處罰的豁免。

（三）行政處罰豁免范圍的確立

《刑法》第20條和第21條僅規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的違法性阻卻事由。刑法學(xué)者在兩分法——“因法益性的闕如”阻卻違法的事由和基于法益衡量阻卻違法的事由基礎(chǔ)上，對刑法中的違法性阻卻事由進行了演繹和細化。“因法益性闕如”阻卻違法的事由可囊括被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾、自損行為和危險接受?；诜ㄒ婧饬孔鑵s違法的事由則包含正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為、行政許可、義務(wù)沖突?？梢?，刑法中的違法性阻卻事由包括但不限于規(guī)范和裁判實踐中歸納的違法性阻卻事由，其外延更為廣泛。

那么，在行政處罰中，是僅限于參照《刑法》第20條、第21條的既有規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)對拓展后的諸多違法性阻卻事由照單全收呢？對此，有觀點認為，應(yīng)受處罰行為較犯罪行為更為輕微，行政處罰較刑罰的效能要求更高、執(zhí)法成本要求更低，囊括廣泛的違法性阻卻事由既無必要，也無益于行政處罰效能的提高和執(zhí)法成本的降低。不可否認的是，應(yīng)受行政處罰行為和行政處罰與犯罪行為和刑罰存在質(zhì)量的不同，但這并不意味著適用行政處罰規(guī)則無法援引刑法中的違法性阻卻事由。這是因為，如上文所述，行政處罰中的違法性阻卻事由同樣承擔(dān)著認定行為是否違法，指引公民行動的功能。基于法秩序統(tǒng)一原理，為刑法所認可的正當(dāng)化事由也應(yīng)為應(yīng)受行政處罰行為所認可。當(dāng)然，為了避免因認定違法性阻卻事由降低效率及增加成本，可將正當(dāng)化事由的舉證責(zé)任交由違法行為人。換言之，可推定違反秩序的行為應(yīng)受處罰，除非違法行為人舉證違法性阻卻事由的存在。

需要注意的是，誠如刑法中的違法性阻卻事由，行政處罰的豁免范圍是開放的而非封閉的。刑法中違法性阻卻事由的本質(zhì)是對法益侵害的否定，或者因不存在值得保護的法益而阻卻違法，或者基于所保護法益和所損害法益的衡量而阻卻違法。刑法違法性阻卻事由的兩分法即由此而來。兩類刑法違法性阻卻事由中所囊括的內(nèi)容是演繹與歸納共同形成的結(jié)果，卻仍難免不周延。基于兩分法的刑法違法性阻卻事由類推適用于行政處罰，不周延仍然存在。因此，行政處罰的豁免范圍非列舉所能窮盡。

綜上，行政處罰的豁免范圍包括但并不限于被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾、自損行為、危險接受等“因法益性的闕如”阻卻違法的事由，以及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為、行政許可、義務(wù)沖突等“基于法益衡量”阻卻違法的事由。

五、事由認定時的個別化法益權(quán)衡

從法律續(xù)造的視角來看，類推適用的過程包括確認法律漏洞、尋找相似點和比照適用的三個階段。前三個部分已經(jīng)完成對前兩個階段的論證，本部分進行比照適用。比照適用旨在貫徹平等原則，既應(yīng)遵循“同則同之”的要求，對于具有實質(zhì)一致性的要件做相同處理；也應(yīng)遵循“異則異之”的要求，對于具有實質(zhì)性差異的要件做不同處理。刑法中違法性阻卻事由的認定標(biāo)準(zhǔn)是否得以毫無差別地直接適用于應(yīng)受行政處罰行為，當(dāng)前學(xué)界觀點不一，或者做同義判斷，或進行區(qū)別認定。刑法中的違法性阻卻事由與行政處罰中的違法性阻卻事由均指向?qū)嵸|(zhì)違法性，本質(zhì)是法益權(quán)衡。那么，兩者在法益權(quán)衡的過程中有無差別呢？下文從所涉法益和權(quán)衡過程兩方面分別論述。

（一）所涉法益的區(qū)別

對于刑法中所涉法益，有單層法益觀、雙層法益觀和三層法益觀等不同觀點。刑罰是國家最嚴(yán)厲的強制方法，僅當(dāng)個人的利益遭受危害或者具體的危險時，刑罰才具有實施的必要。因此，刑法的最終目的在于保護人的利益，刑法法益亦以個人利益抑或個人法益為中心。

對于行政處罰，有觀點提出行政不存在法益，僅存在行政利益，即對行政命令的遵從。有學(xué)者認為行政利益亦是法益，只是屬于一般法益，是第二順位的法益。行政法益的內(nèi)涵需追溯至行政法的本質(zhì)。行政法的本質(zhì)在于通過法律指引，約束公民、法人或其他組織行為并實現(xiàn)利益的預(yù)防性保護。作為行政法上的實效性確保手段，行政處罰所要追求的核心目標(biāo)亦在于實現(xiàn)行政法預(yù)防性保護的目的，此即行政法益抑或行政利益。對比刑法法益，行政法益本質(zhì)上是指制度利益，是超個人法益。超個人法益通常不包含當(dāng)事人利益，抑或雖然包含當(dāng)事人利益，當(dāng)事人利益被涵攝在制度利益之中，僅是制度利益的一種表現(xiàn)形式。

刑法所保護法益與行政處罰所保護法益的重心不同，前者以個人法益為主，后者以超個人法益為主。在認定違法性阻卻事由時，由于所保護法益的不同，用于權(quán)衡的標(biāo)準(zhǔn)亦有差別，權(quán)衡的結(jié)果因此存在差異。

一方面，相較于刑法，“基于法益性闕如”阻卻違法的事由及部分“基于法益衡量”阻卻違法的事由在行政處罰法中的實踐意義被削弱。承諾（包括被害人承諾、推定的承諾、假定的承諾）、自損行為及危險接受等“基于法益性的闕如”阻卻違法的事由和自救行為，被認為在行政處罰中“沒有顯著的實踐意義”。由于行政利益并非具體地歸屬于某一行政主體，換言之，行政主體對被侵害的行政利益不具有處分權(quán)限，行政利益不存在承諾、自損、接受、自救的問題，承諾、自損行為、危險接受及自救行為的構(gòu)成要件在行政處罰中難以滿足。正當(dāng)防衛(wèi)也被認為在行政處罰中的實踐意義較小。正當(dāng)防衛(wèi)以對不法侵害人造成或者可能造成損害為條件，而損害往往以犧牲行政秩序為代價，進而對行政利益造成更廣泛的損害，難以滿足必要性要件。例如，A公司為排擠競爭對手或獨占市場，以低于成本的價格傾銷；B公司為防止被排擠或市場份額的降低，立即跟價。B公司不得以正當(dāng)防衛(wèi)為由豁免因低價傾銷行為所致的處罰。這是因為，低價傾銷所損害的是正常價格秩序，為了防止價格秩序的損害，通過另一行為繼續(xù)損害價格秩序，只能加劇價格秩序的混亂，而無益于恢復(fù)。《公安機關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第1條將違反治安管理行為的正當(dāng)防衛(wèi)加以嚴(yán)格限制的理由也在于此。

另一方面，也有部分違法性阻卻事由在行政處罰法中的實踐意義較刑法更為顯著。這是因為，違反行政管理秩序行為對制度利益的損害并不會像犯罪那樣對法律制度帶來基本的挑戰(zhàn)，當(dāng)不得已違反行政管理秩序時，其被正當(dāng)化的可能性較大。在緊急避險中，行為人正在遭遇人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險時，以犧牲抽象行政秩序為代價的行為更易被豁免。例如，載有臨產(chǎn)孕婦的出租車在緊急去往醫(yī)院的路途中闖紅燈，具有被判定為正當(dāng)行為的可能。在義務(wù)沖突時，為了履行其中某項行政義務(wù)，而不得已不履行其他義務(wù)時，違反后一義務(wù)所實施的違法行為也易于被豁免。例如，逆向行駛的車輛駕駛?cè)藶閿[脫該違規(guī)行為而再度違規(guī)行駛，逆向行駛需予以處罰，但為擺脫逆向行駛而實施的違法行為得以豁免。沒有法律、法令、法規(guī)的直接規(guī)定，但在社會生活上被認為是正當(dāng)業(yè)務(wù)行為時，也可被豁免。該豁免情形對于激發(fā)創(chuàng)新意義顯著。例如，平臺企業(yè)基于大數(shù)據(jù)和算法等新技術(shù)，實行差異性定價時，若其活動符合交易相對人實際需求且符合正當(dāng)?shù)慕灰琢?xí)慣和行業(yè)慣例，系針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動抑或基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易等，其可以因存在正當(dāng)理由而豁免處罰。

（二）權(quán)衡過程的差異

法益權(quán)衡的過程并非單純是對涉案法益的價值排序，而需同時考慮行為的結(jié)果、法益的價值、事態(tài)的緊迫性和行為的必要性。在進行違法阻卻判斷時，刑法中的法益權(quán)衡過程與行政處罰的法益權(quán)衡過程存在差異。前者以結(jié)果意義上的法益侵害為中心，后者以行為為中心。下面以緊急避險為例展開說明。

刑法通說將緊急避險的成立條件歸納為五項：一是必須發(fā)生了現(xiàn)實危險（以下簡稱“起因條件”）；二是必須是正在發(fā)生的危險（以下簡稱“適時條件”）；三是必須出于不得已損害另一法益（以下簡稱“對象條件”）；四是具備避險意識（以下簡稱“主觀條件”）；五是必須沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害（以下簡稱“限度條件”）。就適時條件和主觀條件而言，行政處罰中的緊急避險與刑法中的緊急避險別無二致。就對象條件而言，兩者的差別體現(xiàn)在行政法益與刑法法益的區(qū)分。除此之外，兩者的起因條件和限度條件亦因權(quán)衡過程而有所不同。

一方面，行政處罰緊急避險的起因條件較刑法更廣泛。相較于起因條件，根據(jù)《刑法》第21條的規(guī)定，處于危險之中的法益可能是國家利益、公共利益，也可能是本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利，可稱之為“避險客體”；危險的來源包括大自然的自發(fā)力量、動物的襲擊、疾病、饑餓、人的危害行為，等等，可稱之為“避險起因”。避險客體的確定，受制于刑法中緊急避險起因條件與《行政處罰法》中緊急避險起因條件判斷方式的不同。刑法作為個人法益的保護手段，刑法中的緊急避險應(yīng)當(dāng)從結(jié)果上考慮所保護的個人法益是否超過所損害的刑法法益。若為了保護另一法益而不對侵害刑法法益的行為予以譴責(zé)，該法益至少應(yīng)等于乃至重于刑法法益。相較而言，行政處罰強調(diào)對制度利益的維護。作為超個人法益的制度利益是抽象的。當(dāng)具體合法的個人法益遭遇風(fēng)險時，以犧牲具體和個別的制度利益為代價往往是值得的。換言之，《行政處罰法》中的避險客體較刑法中的避險客體應(yīng)當(dāng)更為廣泛。宜將自己的生命、身體、自由、名譽和財產(chǎn)作為我國行政處罰中的避險客體。這是因為，這些個人法益在我國的權(quán)利位階體系中有著較為重要的價值。當(dāng)然這只是整體意義的比較?！缎姓幜P法》中避險客體的范圍較為寬泛，并不意味著任何法益均可納入避險客體的范疇。超個人法益本身即不得作為避險客體。維護公共秩序是國家的職責(zé)，若允許公民扮演警察角色，并無助于公益，反而可能引發(fā)公共秩序的混亂。以飲酒駕駛的緊急避險為例，刑法中酒后駕駛致人重傷以上的交通肇事罪的阻卻應(yīng)以行為人本人或他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利遭受與人身重大傷害相當(dāng)?shù)膿p害，抑或國家利益、公共利益遭受重大損害為起因條件。相較而言，擬被處以行政處罰的酒后駕駛的起因條件無需結(jié)合可能引發(fā)的后果進行考慮，包括生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)等在內(nèi)的個人法益損害均可能成為起因。

另一方面，就限度條件而言，限度判斷的本質(zhì)是個案衡量。刑法中緊急避險的成立以所保護的法益不超過所導(dǎo)致的損害為要件。仍以飲酒駕駛為例，刑法中酒后駕駛能否被阻卻，主要比較起因條件中可避免的損害和酒后駕駛所導(dǎo)致重傷的程度。而擬被處以行政處罰的酒后駕駛能否被豁免，需要權(quán)衡所保護的個人利益和所損害的行政利益，同時，需要考慮是否將對行政利益的損害控制在最小限度之內(nèi)，涉及對行為的必要性和事態(tài)的緊急性的綜合權(quán)衡。個案衡量的過程亦是行政處罰法不同于刑法的集中體現(xiàn)。對此，可從兩種情景展開討論。情景一：符合應(yīng)受行政處罰構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為所造成的損害小于所避免的損害。當(dāng)該行為為排除危險所必需，已然將損害降到最低限度。例如，飲酒后的人駕車送突發(fā)急病的人就醫(yī)，選在距離最近、車輛最少的道路。此時，該行為的違法性可因緊急避險而阻卻。當(dāng)該行為不為排除危險必需，存在更低損害的可能性時，如飲酒后的人駕車送突發(fā)急病的人就醫(yī)，并未走車輛相對較少的道路，而是車輛較多的道路，對交通秩序帶來的損害就會更大一些。此時，該行為的違法性不可因緊急避險而阻卻。情景二：符合應(yīng)受行政處罰構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為所造成的損害等于所避免的損害。當(dāng)該行為為排除危險所必需，已然將損害降到最低限度。例如，飲酒后的人駕車送突發(fā)急病的人就醫(yī)，在唯一道路上行駛遇連環(huán)追尾而致人輕傷。此時，該行為的違法性亦可因緊急避險而阻卻。而當(dāng)該行為不為排除危險所必需，存在更低損害的可能性。例如，飲酒的人駕車送突發(fā)急病的人就醫(yī)，存在多條道路可抵達醫(yī)院，而其選擇在已追尾道路上行駛致人輕傷。此時，該行為的違法性不可因緊急避險而阻卻。

綜上，盡管刑法中的違法性阻卻事由得以類推適用于行政處罰的豁免，但由于所涉法益的區(qū)別及其權(quán)衡過程的差異，在認定各個事由時，應(yīng)進行獨立判斷和個別化處理，不能對刑法中的違法性阻卻事由亦步亦趨。

六、結(jié)論

至此，從解釋論視角來看，在法無明文規(guī)定時，通過類推適用刑法中的違法性阻卻事由，并予以個別化法益權(quán)衡，行政處罰豁免的法律漏洞有望得以填補?；砻庖?guī)則的厘定明確了應(yīng)受行政處罰行為的消極構(gòu)成，是對以積極構(gòu)成要件為主的應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系的校正與完善。隨著包容審慎監(jiān)管理念的樹立，對具備違法性阻卻事由的創(chuàng)新活動適時豁免，將為新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展預(yù)留空間。當(dāng)然，本文仍然屬于行政處罰總論或通用規(guī)范意義上的研究。違反行政管理秩序行為的豁免最終將通過特別行政處罰規(guī)范發(fā)揮作用，實踐中也確實存在諸多處罰豁免的問題尚待厘清。從這一層面而言，本文僅屬拋磚引玉，具體領(lǐng)域中豁免的認定尚需在部門行政法領(lǐng)域展開深入研究。

On the Exemption of Administrative Punishment

LI Qing

（Law School， Nanjing University， Nanjing Jiangsu， 210093， China）

Abstract：The exemption rule is a loophole in Administrative Punishment Law which needs to be renewed within the law. It is the independent element of the acts deserving administrative punishment， not the circumstance of punishment. Analogizing the grounds for elimination of illegality of criminal law is in line with the nature of administrative punishment， which can also be contained by the basic principles of Administrative Punishment Law. With reference to the grounds for elimination of illegality of criminal law， the administrative punishment can be exempted due to the absence of legal interests such as the victim’s commitment， presumptive commitment， assumed commitment， self-loss behavior and risk acceptance as well as the measure of legal interests such as justifiable defense， emergency avoidance， act of law， act of legitimate business， act of self-rescue， administrative licensing， conflict of obligations. In determining each cause， attention should be paid to the distinguishing administrative legal interests from criminal legal interests， and weighing individual legal interests.

Key Words： administrative punishment; exemption; grounds for elimination of illegality; analogy application; inclusive prudential regulation

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：楊尚東