業(yè)務(wù)過失犯罪的實(shí)踐檢視與理論反思
——以重大責(zé)任事故罪為研究視角

周振杰，李澤華

（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100032）

一、問題的提出

過失犯罪自20世紀(jì)70年代以來就一直是學(xué)界爭論的熱點(diǎn)，但通過對爭論過程的梳理可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者們爭論的焦點(diǎn)始終圍繞新舊過失論的對立以及客觀歸責(zé)理論對于傳統(tǒng)過失理論的影響，鮮見對于預(yù)見可能性的討論。僅存的涉及預(yù)見可能性的論述，也往往是集中在預(yù)見能力的判斷方面，即究竟是以行為人自身為標(biāo)準(zhǔn)采用主觀說，還是以社會(huì)第三人為標(biāo)準(zhǔn)采取客觀說，抑或是將兩者結(jié)合采取折中說。而對于預(yù)見可能性的程度、內(nèi)容，乃至預(yù)見可能性理論本身存在的意義與價(jià)值卻鮮有提及。

所謂“存在即合理”，這種現(xiàn)象背后也有其正當(dāng)性依據(jù)。在以心理責(zé)任論為基礎(chǔ)的舊過失論體系中，預(yù)見可能性被置于核心地位，要求行為人對于具體的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么行為人就必須對具體的結(jié)果存在預(yù)見可能性。而在新過失論中，雖然結(jié)果回避義務(wù)取代結(jié)果預(yù)見義務(wù)成為過失犯的中心，但是如果沒有具體的預(yù)見可能性，行為人就不能采取具體的回避行為，自然也就難以認(rèn)定為構(gòu)成過失犯罪。因此傳統(tǒng)的過失理論已經(jīng)默認(rèn)了過失犯的成立必須以行為人存在具體的預(yù)見可能性為前提這個(gè)定式。不過需要提及的是，即便是在具體的預(yù)見可能性說內(nèi)部，對于“具體”的程度也存在不小的爭議。

但正如勞東燕教授指出的：“由于過失犯屬于規(guī)范歸責(zé)的類型，與故意犯相比，它更容易受到政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等外部因素的影響；一旦外部環(huán)境發(fā)生變化，尤其是社會(huì)經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性的變遷，則過失理論首當(dāng)其沖地會(huì)面臨調(diào)整與重構(gòu)的需要。”[1]隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，在后工業(yè)時(shí)代背景下，業(yè)務(wù)過失犯罪開始出現(xiàn)新的特征，首先是因果關(guān)系的復(fù)雜性。隨著科技的發(fā)展，各種高新技術(shù)開始從實(shí)驗(yàn)室進(jìn)入生產(chǎn)車間，一方面促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展，但另一方面也增加了生產(chǎn)操作的復(fù)雜性。并且伴隨著生產(chǎn)分工的精細(xì)化，一個(gè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)往往牽涉多個(gè)部門與工種的協(xié)同合作，更進(jìn)一步導(dǎo)致了因果關(guān)系的判斷困難。其次是危害結(jié)果的嚴(yán)重性。例如人們耳熟能詳?shù)奶旖蚋郾ò?、響水爆炸案、?·23”溫州動(dòng)車事故等，不但給正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)造成了巨大的破壞，還嚴(yán)重威脅了公共安全；而這些變化對于傳統(tǒng)的具體的預(yù)見可能性的學(xué)說帶來了巨大的挑戰(zhàn)，如果仍然堅(jiān)持傳統(tǒng)觀點(diǎn)，勢必會(huì)導(dǎo)致一部分被告人以沒有具體的預(yù)見可能性為抗辯理由而脫罪，或者是司法機(jī)關(guān)迫于“必須有人為之負(fù)責(zé)”的輿論壓力而客觀歸罪。

因此近年的部分學(xué)者也提出，應(yīng)該對過失犯的預(yù)見可能性進(jìn)行抽象化的處理，以適應(yīng)業(yè)務(wù)過失類犯罪。例如，藤木英雄教授認(rèn)為，在一些情況下，并不需要行為人有具體的預(yù)見可能性，“如果能夠具有不能無視某種危險(xiǎn)是絕對沒有的這種程度的危懼感的話，也就足夠了”[2]71。勞東燕教授認(rèn)為《刑法》第十五條中規(guī)定的結(jié)果并非構(gòu)成要件的結(jié)果，而僅是抽象的法益侵害，且不需要對因果流程存在預(yù)見[1]。

此外還有少數(shù)學(xué)者則直接對過失犯中預(yù)見可能性的判斷必要性提出商榷。例如，西田典之教授認(rèn)為因果關(guān)系的判斷與預(yù)見可能性的判斷是重合的，只要認(rèn)為行為具有危險(xiǎn)性和相關(guān)性，就難以否定具有具體的預(yù)見可能性[3]。呂英杰教授認(rèn)為在公害犯罪領(lǐng)域，立法者已經(jīng)有針對性地制定了詳細(xì)的預(yù)防措施，只要行為與結(jié)果不具有異常性，就可以認(rèn)為行為人對于因果關(guān)系和結(jié)果有預(yù)見可能性[4]。

從上面關(guān)于學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的梳理中可以發(fā)現(xiàn)，在學(xué)術(shù)界，關(guān)于過失犯中預(yù)見可能性的判斷問題已經(jīng)逐步成為一個(gè)熱點(diǎn)問題，但是在激烈的討論中，似乎并沒有學(xué)者關(guān)注司法實(shí)踐的現(xiàn)狀。誠然精細(xì)化的理論構(gòu)建可以為司法實(shí)踐提供更為精準(zhǔn)的操作方案，但是回歸到法律的本質(zhì)，其仍然是一種實(shí)踐學(xué)科，在純粹的邏輯推理之外，法律的適用還受到很多其他因素的影響。同時(shí)我國司法實(shí)踐中業(yè)務(wù)過失犯罪的穩(wěn)定也反映出民眾對于當(dāng)前審判結(jié)果的普遍認(rèn)同，表現(xiàn)出了良好的社會(huì)效果。在一種理論的構(gòu)建中，不但不能忽視司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，還要從中汲取有益的部分加以轉(zhuǎn)化加工。因此有必要對現(xiàn)行業(yè)務(wù)過失犯罪的司法實(shí)踐進(jìn)行一次科學(xué)系統(tǒng)的調(diào)研，找出實(shí)踐中審判者對于預(yù)見可能性判斷問題的態(tài)度以及解決方法。

二、預(yù)見可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐考察

預(yù)見可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)長期以來一直飽受爭議且沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

首先是預(yù)見能力的判斷方面。總體來看，可以分為客觀說與主觀說兩大對立的觀點(diǎn)。主觀說立足于道義責(zé)任論，認(rèn)為應(yīng)該以行為人的能力為標(biāo)準(zhǔn)；而客觀說則立足于社會(huì)責(zé)任論，認(rèn)為應(yīng)該以社會(huì)一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)。但是隨著研究的深入，這場學(xué)術(shù)爭論也開始出現(xiàn)融合的趨勢，衍生出部分承認(rèn)對方觀點(diǎn)的修正的學(xué)說。例如，修正的客觀說認(rèn)為應(yīng)該對于社會(huì)一般人的范圍進(jìn)行限縮，根據(jù)行為人的職業(yè)、文化水平、生活經(jīng)驗(yàn)等要素，將社會(huì)一般人限縮為特定的一類人[5]。這其實(shí)已經(jīng)屬于對行為人個(gè)人能力的考察。而主觀說雖然與刑法的責(zé)任原則一致，兼顧保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)的理念，但在司法實(shí)踐中也存在難以類型化的問題，因此有部分學(xué)者主張折中的觀點(diǎn)，即應(yīng)當(dāng)以主觀說為主，同時(shí)考慮客觀說的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為如此方能兼具兩者的長處[6]27。由此可見當(dāng)下已經(jīng)基本不存在單純的主觀說與客觀說之分了，對于預(yù)見能力的判斷需要綜合考慮主觀與客觀兩方面，才能得出更合理的結(jié)論。

其次是具體的預(yù)見可能性與抽象的預(yù)見可能性的選擇方面。最嚴(yán)格的具體預(yù)見可能性要求行為人不但要預(yù)見到行為的具體因果經(jīng)過，還要預(yù)見到因果關(guān)系中的結(jié)果促進(jìn)因素和結(jié)果阻止因素。有的學(xué)者則主張只需要預(yù)見到結(jié)果促進(jìn)要素就足夠了，結(jié)果阻止因素是之后進(jìn)行信賴原則的判斷材料[7]。而國內(nèi)部分學(xué)者依據(jù)過失犯的法定性，一般認(rèn)為具體的結(jié)果是指《刑法》分則所規(guī)定的具體結(jié)果[6]38；或者說對于預(yù)見對象只需要在構(gòu)成要件層面加以把握即可，而不需要更為具體的判斷，只要符合《刑法》分則的要求即可[8]288。日本有些學(xué)者亦持此態(tài)度，認(rèn)為行為人至少需要對構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)具有預(yù)見可能性[9]。而抽象的預(yù)見可能性則認(rèn)為，行為人只需要對危害結(jié)果的發(fā)生具有抽象的危險(xiǎn)感就足夠了。但是從國外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，在公害領(lǐng)域的業(yè)務(wù)過失犯罪中，已經(jīng)出現(xiàn)了預(yù)見可能性抽象化的現(xiàn)象，以至于有學(xué)者指出司法實(shí)踐中抽象化處理因果關(guān)系的內(nèi)容與構(gòu)造的判斷方式，使得所謂的具體的預(yù)見可能性成為一種為了標(biāo)榜責(zé)任主義而僅僅在形式上堅(jiān)持的東西[4]?？紤]到判決書內(nèi)容的有限性，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)可以具體化為從業(yè)年限、行為普遍性、被告人性格、被告人心理以及最后的法官說理幾個(gè)指標(biāo)加以體現(xiàn)。

在樣本選取上以“重大責(zé)任事故罪”作為我國業(yè)務(wù)過失犯罪的代表罪名，同時(shí)考慮到我國刑法學(xué)界的案例研究往往聚焦于高等級法院發(fā)布的指導(dǎo)案例，對于基層法院判例的重視不足，而重大責(zé)任事故罪作為過失犯罪，刑罰較輕，所以基層人民法院受理了絕大多數(shù)的案件，且緩刑適用率高，被告人上訴情況很少，故很多重大責(zé)任事故罪的司法程序都結(jié)束在基層人民法院，因此本研究的案例來源限定為基層人民法院作出的生效的判決。以2021年12月20日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，筆者共從中國裁判文書網(wǎng)上隨機(jī)選取了450份判決書作為研究樣本。

（一）行為人從業(yè)年限的情況

在判斷行為人的預(yù)見能力時(shí)，主觀說要求從行為人的自身情況出發(fā)，被告人的從業(yè)情況是必須考慮的因素之一。雖然客觀說最初從社會(huì)防衛(wèi)的角度出發(fā)，認(rèn)為在判斷行為人的預(yù)見能力時(shí)要以社會(huì)一般人的能力為標(biāo)準(zhǔn)[10]。但是這種觀點(diǎn)因?yàn)榇嬖谶`反責(zé)任主義的嫌疑而被批判，故在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了修正的客觀說。德國的主流學(xué)說認(rèn)為，對于行為人預(yù)見能力的判斷，要以其是司機(jī)、醫(yī)生、稅務(wù)師等特定的交往圈中的具有標(biāo)準(zhǔn)洞察力的人格為標(biāo)準(zhǔn)[11]。這個(gè)觀點(diǎn)在我國學(xué)界也得到了一定范圍的支持與肯定。所以說，在判斷預(yù)見能力時(shí)，考察行為人的從業(yè)情況要素已經(jīng)是一種通識。

這一點(diǎn)在本文的研究中被細(xì)化為對于被告人從業(yè)年限的統(tǒng)計(jì)。主要原因在于：首先并非所有的行業(yè)都存在官方認(rèn)證的從業(yè)資格證，因此單以從業(yè)資格的角度無法反映實(shí)踐全貌。其次從社會(huì)通識來講，行業(yè)經(jīng)驗(yàn)在很大程度上要受到從業(yè)時(shí)間的影響，在沒有特殊條件的情況下，行為人的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)與從業(yè)時(shí)間一般呈正相關(guān)，從業(yè)時(shí)間長，那么預(yù)見能力也會(huì)相應(yīng)提高；同時(shí)時(shí)間是一個(gè)客觀的數(shù)據(jù)，也便于統(tǒng)計(jì)和分析。從數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中可以發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)樣本庫中，明確涉及行為人工作經(jīng)驗(yàn)的只有0.4%（見表1）。因此可以合理地認(rèn)為，在我國法院的案件審理中，行業(yè)經(jīng)驗(yàn)并不會(huì)成為行為人預(yù)見能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，行業(yè)經(jīng)驗(yàn)往往并不是司法實(shí)踐中法院判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

表1 行業(yè)經(jīng)驗(yàn)統(tǒng)計(jì)

（二）行為的普遍性情況

在主流的過失犯判斷問題中，往往并不直接涉及對于行為普遍性程度的討論。但是由于預(yù)見可能性這個(gè)概念的抽象性，學(xué)界雖然對此已經(jīng)展開了長期的研究，但是仍然缺乏一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論，因此近年也有部分學(xué)者提出了新的解決方法，主張架空預(yù)見可能性的概念，通過使用其他可以更為具體判斷的概念來取代預(yù)見可能性。

如表2所示，97.6%的樣本中都沒有涉及行為普遍性的表述，因此可以認(rèn)為，至少在目前的情況下，行為普遍性這個(gè)概念還不是基層法院判斷被告人預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)。而在剩下的2.4%的樣本中，9個(gè)樣本的被告人認(rèn)為自己的行為在生活中是常見的。例如在唐某重大責(zé)任事故罪一審刑事判決書中①，依據(jù)被告人供述，他雖然知道塔吊頂升及附著作業(yè)要具有相應(yīng)資質(zhì)的公司才能做，但其認(rèn)為建筑市場找個(gè)人安裝的現(xiàn)象很多，因此初次安裝后，他通過別人介紹認(rèn)識了從事塔吊維修、安裝工作的劉某等人（這幾個(gè)人都具有塔吊安裝特種人員操作證）進(jìn)行后續(xù)的頂升作業(yè)。另外有2個(gè)樣本中的被告人認(rèn)為自己的行為在行業(yè)中是一般性的。這些情況雖然可能不具有統(tǒng)計(jì)學(xué)上的意義，但是這些數(shù)據(jù)還是值得我們注意的。在記錄了行為普遍性的11個(gè)判例中，有18%的被告人認(rèn)為自己的行為是安全的，而在整個(gè)樣本集中，這個(gè)比例僅為5.6%。由此可見，行為普遍性程度的提升會(huì)在一定程度上降低行為人的預(yù)見可能性。

表2 行為人的行為普遍性統(tǒng)計(jì)

（三）被告人的心理預(yù)期情況

被告人的心理預(yù)期是指被告人在實(shí)施過失行為時(shí)所預(yù)見到的結(jié)果。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一方面是通過設(shè)置不同的預(yù)見程度，調(diào)查行為人自身預(yù)見可能性的有無和具體的預(yù)見可能性與抽象的預(yù)見可能性的現(xiàn)實(shí)分布；另一方面是探究被告人主觀的預(yù)見可能性與法官判斷標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。

如表3所示，有392份判決書中沒有涉及被告人心理預(yù)期的描述，占據(jù)了總樣本量的87.1%。被告人認(rèn)為自己的行為是安全的案例總共有25起，占總樣本量的5.6%；而有18起案件的被告人在行為時(shí)僅僅有危險(xiǎn)感，占總數(shù)的4%；還有11份判決書中，被告人不但有危險(xiǎn)感，且知道可能發(fā)生的結(jié)果；而被告人完整預(yù)見到因果流程與危害結(jié)果的案件數(shù)量只有4件，占總數(shù)的0.9%。綜上所述，在司法實(shí)踐中，至少有87%的法官并不會(huì)考慮被告人在行為時(shí)的心理預(yù)期。但是需要注意的是，在有提及被告人心理態(tài)度的58份判決中，被告人認(rèn)為自己的行為是安全的占比為43%；僅有抽象危險(xiǎn)感的占比為31%；被告人能預(yù)見到具體危害結(jié)果的判例占比為19%；而僅有7%左右的案件中，被告人會(huì)預(yù)見到行為的因果流程與具體結(jié)果。

表3 被告人的心理情況統(tǒng)計(jì)

（四）被告人的性格分析

被告人的性格也是預(yù)見能力判斷的一部分。如果行為人的性格是小心謹(jǐn)慎的，那么一般可以認(rèn)為其預(yù)見能力較強(qiáng)；如果行為人馬虎大意，則一般可以認(rèn)為其預(yù)見能力較低。法官在判斷行為人的預(yù)見可能性的過程中，是否考慮行為人的性格因素，也是區(qū)分司法實(shí)踐中法官采取主觀說與客觀說的關(guān)鍵標(biāo)志，同時(shí)根據(jù)行為人性格與法官的判斷的比較，可以進(jìn)一步明晰在實(shí)踐中，折中的客觀說究竟采用的是哪一種標(biāo)準(zhǔn)。

但是遺憾的是，在本次研究收集的樣本中，僅有1個(gè)樣本記述了被告人的性格②?？梢娀鶎臃ㄔ翰]有把被告人的性格作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

（五）法官說理模式總結(jié)

如表4信息所示，89.6%的判決書在最后的說理部分只是依據(jù)行為人違反前置法律法規(guī)或者規(guī)章制度，并且導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，從而認(rèn)定構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，即采用“違法+結(jié)果=過失”的模式。比較典型的論述方式是“被告人×××在生產(chǎn)、作業(yè)過程中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大事故且造成×人死亡，其行為已構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名成立，本院予以支持”。只有47份判決書在法官說理部分討論了行為人的預(yù)見可能性的問題。

表4 法院說理統(tǒng)計(jì)

其中有28個(gè)樣本采用“行為人明知危險(xiǎn)性+違法+結(jié)果=過失”的模式，占比為6.2%。除此之外，還有12個(gè)樣本中法院采用“行為人應(yīng)該知道危險(xiǎn)性+違法+結(jié)果=過失”的模式展開論述，占總樣本數(shù)的2.7%。所謂采取綜合的角度是指對于具有多個(gè)被告人的情況，對于部分被告人采取“行為人明知危險(xiǎn)性+違法+結(jié)果=過失”的模式，對于部分被告人采取“行為人應(yīng)該知道危險(xiǎn)性+違法+結(jié)果=過失”的模式。

三、司法實(shí)踐中的問題總結(jié)

（一）犯罪構(gòu)成不符合《刑法》規(guī)定

法院判例與我國《刑法》的規(guī)定明顯不符。我國《刑法》第十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！蓖ㄟ^解讀《刑法》條文可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法通過使用“明知”和“應(yīng)知”這兩個(gè)詞語，表示我國刑法要求過失犯的成立必須以被告人存在預(yù)見義務(wù)為前提，否則不能成立過失犯罪。但是通過檢視司法實(shí)踐案例可以發(fā)現(xiàn)，接近90%的重大責(zé)任事故罪判例中，基層法院并沒有討論預(yù)見義務(wù)的問題，而是直接采用“違法+結(jié)果=過失”的論證邏輯。雖然也有10.4%的樣本，法院在案件論證中提及了所謂的“預(yù)見可能性”，但是仔細(xì)分析之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些預(yù)見可能性也只是從客觀注意義務(wù)中分離出來的且沒有獨(dú)立意義的東西，因?yàn)槿魏芜`反操作規(guī)程的行為都可以變成法院口中的預(yù)見可能性。當(dāng)然可能會(huì)有人試圖從《刑法》對于重大責(zé)任事故罪的條文出發(fā)，為這種情況作出辯解，指出《刑法》第一百三十四條的條文只是規(guī)定了結(jié)果回避義務(wù)，沒有規(guī)定預(yù)見義務(wù)，因此基層法院的說理并沒有漏洞。但是需要指出的是，從刑法體系來看，總則規(guī)定適用于分則[8]27，因此《刑法》第十五條作為《刑法》總則的規(guī)定，對于分則具有普遍的指導(dǎo)意義，除非總則有專門規(guī)定。應(yīng)該認(rèn)為我國《刑法》分則中所有的過失犯罪，在滿足個(gè)罪的犯罪構(gòu)成條件以外，還應(yīng)該滿足總則對于過失犯罪的規(guī)定之后，才能構(gòu)成犯罪。而法官在審判中不當(dāng)?shù)販p少重大責(zé)任事故罪的構(gòu)成要件，明顯已經(jīng)違反了罪刑法定原則的要求。

（二）法官說理不符合學(xué)界標(biāo)準(zhǔn)

基層法院的審判實(shí)踐與學(xué)界已有的相關(guān)研究成果也發(fā)生了相當(dāng)程度的割裂?；鶎臃ㄔ旱姆ü僭趯徖碇卮筘?zé)任事故罪時(shí)，論證的核心是被告人是否存在違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度的情況，而對于被告人的心理認(rèn)知、行為普遍性、行業(yè)經(jīng)驗(yàn)等要素卻并不重視，即注重于回避義務(wù)的論證，而忽視了對于預(yù)見義務(wù)的論證。而學(xué)界在過失犯的研究中普遍認(rèn)為，預(yù)見義務(wù)作為構(gòu)成過失犯罪的前提，同樣具有不可或缺的地位。從“法不強(qiáng)人所難”的原理出發(fā)，如果要對行為人科以結(jié)果回避義務(wù)，那么就至少要求行為人對于其行為的危險(xiǎn)性具有預(yù)見的可能性[9]，否則，這種刑罰就喪失了正當(dāng)性。

1.司法實(shí)踐無視從業(yè)經(jīng)驗(yàn)

無論是主觀說還是修正的客觀說以及折中說都要求在預(yù)見可能性的判斷上，要結(jié)合對行為人工作經(jīng)驗(yàn)的考察。但是從實(shí)證數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，樣本中99.6%的判例中都沒有涉及從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的問題（見表1）。在僅有的2個(gè)提及被告人行業(yè)經(jīng)驗(yàn)的判例中，行為人都沒有行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，因此很難直接肯定其具有預(yù)見能力，那么按照能力與責(zé)任同時(shí)存在的責(zé)任主義觀點(diǎn)，兩被告人也許不應(yīng)該構(gòu)成過失犯罪，但法院卻認(rèn)定兩人都構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。當(dāng)然按照接受性過失（也稱超越承擔(dān)過失）的觀點(diǎn)，從事特定危險(xiǎn)行為的行為人必須具備特定的行為能力，能夠預(yù)見到危險(xiǎn)仍然超越自己能力從事特定行為導(dǎo)致法益侵害的，可以追究其過失責(zé)任[4]，那么對于這兩個(gè)樣本中的被告人確實(shí)存在定罪的理論基礎(chǔ)。但是遺憾的是，在這兩個(gè)樣本的判決書中，法院都沒有對此展開討論，而是直接以行為人沒有相應(yīng)的操作能力而直接定罪，顯然并不屬于接受性過失的分析邏輯。

2.司法實(shí)踐無視被告人的性格

在理論界，持主觀說的學(xué)者主張?jiān)谶M(jìn)行預(yù)見可能性的判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的性格。但是也有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)主觀說，一貫輕率的人就可能免除過失的責(zé)任，這是否合適還值得斟酌?！盵12]231這場學(xué)術(shù)爭論也催生出了折中說，其旨在調(diào)和主觀說與客觀說的沖突，但其內(nèi)部的觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一。當(dāng)前德國的通說觀點(diǎn)認(rèn)為：如果行為人的預(yù)見能力高于一般人，則采取行為人標(biāo)準(zhǔn)；如果行為人的預(yù)見能力低于一般人，則采取一般人的標(biāo)準(zhǔn)[13]。即采用“雙高”的標(biāo)準(zhǔn)。但也有學(xué)者持相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)該以一般人的標(biāo)準(zhǔn)為上限。即如果行為人的預(yù)見能力高于一般人，以一般人為標(biāo)準(zhǔn)；如果行為人的預(yù)見能力低于一般人，則以行為人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)[12]232。即采用“雙低”的標(biāo)準(zhǔn)。雖然各派學(xué)者的主張不同，但是總體上仍然反映了對于被告人性格因素的重視，即認(rèn)為被告人的性格在預(yù)見可能性的判斷中是需要被具體判斷的。

但在筆者收集到的判例中，只有1個(gè)判例中記述了被告人的性格，而且在法院的論證中也沒有發(fā)揮任何作用。因此，可以比較肯定地認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，主觀說并沒有立足之地，法院在審判中并不特別考慮行為人的性格對于預(yù)見可能性的影響。在數(shù)據(jù)收集過程中，也可以發(fā)現(xiàn)，法院統(tǒng)一的做法是將被告人認(rèn)定為社會(huì)一般人。

3.司法實(shí)踐無視被告人的預(yù)見

主觀說立足于道義責(zé)任論，認(rèn)為預(yù)見可能性的判斷應(yīng)該以具體的行為人為標(biāo)準(zhǔn)。例如，陳興良教授主張，應(yīng)該以行為人自身作為預(yù)見可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橹饔^歸責(zé)本身就具有個(gè)別性，那么在進(jìn)行預(yù)見可能性的判斷時(shí)，采用個(gè)別的具體情況才合理[14]。蔡仙博士也認(rèn)為，如果行為人對于行為缺乏理解和認(rèn)識，那么規(guī)范保護(hù)法益的目的就不可能達(dá)到，而且如果以一般化的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)約束能力參差不齊的個(gè)別人，也違反了刑法分配正義的原則[15]。主觀說在德國和日本也獲得了很多學(xué)者的支持，金德霍伊澤爾教授就認(rèn)為理論上構(gòu)建的“標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范接受者”這一概念在功能上是失調(diào)的；許迺曼教授也指出任何人都是通過自己的知識能力來引導(dǎo)自己的行為，因此一開始就從一個(gè)理想的觀察者角度出發(fā)制定行為規(guī)范，很難達(dá)到一般預(yù)防的目的[16]。

但是從研究得出的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中87.1%的判決中（見表3），法院并不會(huì)考慮被告人在行為時(shí)預(yù)見到的結(jié)果?？偣?5個(gè)判例中被告人認(rèn)為其行為是安全的，即沒有預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，但是全部被法院認(rèn)定為構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，無一出罪情況。由此可見，被告人的預(yù)見可能性在法院的審判中并不能發(fā)揮作用，主觀說在司法實(shí)踐中似乎缺乏市場。通過具體分析可以發(fā)現(xiàn)，在這25個(gè)樣本中，有20個(gè)樣本法院根本沒有討論預(yù)見可能性的問題，占比為80%。而在4個(gè)樣本中，法院從客觀的角度對案件進(jìn)行了論證，占比為16%。

但在后面的研究中又出現(xiàn)了不一樣的情況。行為人預(yù)見到抽象危險(xiǎn)的18個(gè)樣本中，有18%的樣本法院都討論了預(yù)見可能性的問題。在行為人可以預(yù)見到危害結(jié)果的11個(gè)樣本中，這個(gè)比例上升到45%，且在這45%的樣本中，法院都是通過行為人明知的角度加以論述的。另外在4個(gè)行為人可以預(yù)見到因果關(guān)系和結(jié)果的樣本中，這個(gè)比例又上升到75%，法院也同樣全部是從行為人明知的角度加以論證的。而在法院說理統(tǒng)計(jì)中，這個(gè)比例在整個(gè)樣本庫中僅僅占10.4%（見表4）?？梢娤鄬τ谛袨槿藳]有預(yù)見或者預(yù)見可能性不明的情況，在行為人可以預(yù)見到危險(xiǎn)時(shí)，法院開始傾向于在判決書中討論預(yù)見可能性的問題，并且熱衷于從主觀說的角度加以論述。

由此可見，在司法實(shí)踐中，法官在面臨行為人必須入罪的壓力時(shí)并沒有一個(gè)確定的立場。在確保入罪的情況下，如果被告人承認(rèn)自己預(yù)見到危險(xiǎn)，法官一般會(huì)優(yōu)先考慮采用主觀說；如果被告人沒有預(yù)見到危險(xiǎn)，法官則會(huì)轉(zhuǎn)而使用客觀說，甚至不考慮預(yù)見可能性的問題。

4.司法實(shí)踐無視行為普遍性

行為普遍性對于司法實(shí)踐中的定罪也沒有發(fā)揮作用。西田典之教授認(rèn)為，對于行為因果關(guān)系的判斷與預(yù)見可能性的判斷在很大程度上是重合的[16]。而按照日本的主流觀點(diǎn)（也是西田典之教授的觀點(diǎn)），對于因果關(guān)系的判斷主要采取相當(dāng)因果關(guān)系說，也就是說如果根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，某個(gè)行為引起某種結(jié)果具有社會(huì)相當(dāng)性，那么就應(yīng)當(dāng)在刑法上肯定行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。也就是說，如果行為對于危害結(jié)果的發(fā)生是具有普遍性的，而不是異常的，那么就可以認(rèn)為行為人在行為時(shí)是具有預(yù)見可能性的。雖然對于這種相當(dāng)性的程度，學(xué)界也同樣存有爭議，比如有“常見的可能性說”“高度的蓋然性說”等，但是學(xué)界普遍認(rèn)為，這種可能性或蓋然性只有超過了50%，才能認(rèn)定為具有相當(dāng)性[12]170。同樣，羅克辛教授也并不重視預(yù)見可能性，而是認(rèn)為，只要是創(chuàng)造了法律所不允許的危險(xiǎn)，就可以認(rèn)定為過失行為[16]。日本的樋口亮教授也認(rèn)為，避免義務(wù)的發(fā)生，并不以預(yù)見可能性的有無為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以行為的危險(xiǎn)性程度的高低以及其他相關(guān)的因素為標(biāo)準(zhǔn)[16]。因此對于預(yù)見可能性的判斷在一定程度上轉(zhuǎn)變?yōu)閷τ谛袨槲ｋU(xiǎn)性的判斷。

但是97.6%的判例都沒有討論行為普遍性或者安全性的問題（見表2），在考察了行為普遍性的判例中，這個(gè)要素也并沒有影響定罪：雖然上述樣本中，被告人的行為都已經(jīng)造成了法益侵害的結(jié)果，因此從客觀方面來判斷，無疑都是具有實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)性的；但是如果按照相當(dāng)因果關(guān)系中50%的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為自己的行為在日常生產(chǎn)生活中是比較常見的被告人，則有合理理由認(rèn)為自己的行為不會(huì)導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因而在事前否定自己行為的危險(xiǎn)性，從而降低了自身的預(yù)見可能性，那么按照主流的觀點(diǎn)，則不能肯定被告人的過失責(zé)任。

5.司法實(shí)踐無視預(yù)見的程度

無論是舊過失論還是新過失論，都要求只有被告人具有具體的預(yù)見可能性時(shí)，才能追究被告人的過失責(zé)任。因?yàn)榕f過失論本就以預(yù)見義務(wù)為核心，那么從道義角度出發(fā)，只有被告人存在具體的預(yù)見可能性，刑罰才具有正當(dāng)性；而新過失論以結(jié)果避免義務(wù)為核心，如果被告人沒有具體的預(yù)見可能性，那么也就不能苛求被告人履行相應(yīng)的回避義務(wù)。

但司法實(shí)踐卻并非如此。通過樣本分析可以發(fā)現(xiàn)，法官在判斷被告人的預(yù)見可能性時(shí)，并不要求被告人具有具體的預(yù)見可能性，而是只需要滿足最低的抽象預(yù)見可能性即可。首先，法官在審判中并沒有考慮從業(yè)經(jīng)驗(yàn)、性格、行為普遍性、被告人的預(yù)見等因素，那么自然就不存在進(jìn)行具體化判斷的材料。其次，基層法院對于行為危險(xiǎn)性的判斷基本都采取形式化考察的方式，這種方式只能得出抽象的危險(xiǎn)性。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，對于行為危險(xiǎn)性的判斷可以區(qū)分為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是形式上的標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個(gè)行為已經(jīng)被法律法規(guī)、企業(yè)規(guī)章制度等明文禁止，那么就具有抽象上的危險(xiǎn)性；另一個(gè)是實(shí)質(zhì)上的標(biāo)準(zhǔn)，即需要結(jié)合行為當(dāng)時(shí)的環(huán)境、時(shí)間、人員等要素進(jìn)行判斷，是一種具體化的判斷。這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并不總是統(tǒng)一的，比如對于一些車技高超的司機(jī)的輕微超速駕駛行為，在形式上無疑是具有危險(xiǎn)性的，但是在實(shí)質(zhì)上卻未必具有危險(xiǎn)性。但是通過研究被告人主張自己行為沒有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)性的判例可以發(fā)現(xiàn)，法院所認(rèn)定的預(yù)見可能性都是以行為人明知自己的行為違反法律法規(guī)或企業(yè)規(guī)章制度為前提的。例如在被告人黃某某重大責(zé)任事故罪刑事判決書中③，法院指出被告人是通過培訓(xùn)考核且持有叉車證的專業(yè)人員，明知安全管理規(guī)定不允許叉車帶人行駛。而在唐某重大責(zé)任事故罪一審刑事判決書中④，法院指出被告人在明知四川×××公司無起重設(shè)備安裝資質(zhì)的情況下，承攬和瑞·外灘1號項(xiàng)目塔機(jī)頂升及附墻安裝工程。由此可見，法院熱衷于通過采用形式化的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定被告人具有抽象的預(yù)見可能性。

（三）客觀歸責(zé)可能導(dǎo)致法治危機(jī)

更需要警醒的一點(diǎn)是，基層法院僅以被告人違反了客觀的回避義務(wù)為緣由判定被告人構(gòu)成犯罪的行為，很容易導(dǎo)致客觀歸罪以及類似英美法系國家中嚴(yán)格責(zé)任的情況發(fā)生，這與我國刑法中主客觀相一致的基本原則相矛盾，同時(shí)也與我國刑法主張的責(zé)任主義相矛盾。隨著科技的進(jìn)步，工商業(yè)也在不斷地飛速發(fā)展，但隨之而來的是危害公共安全與社會(huì)福利案件數(shù)量的急劇增加。特別是隨著生產(chǎn)經(jīng)營中技術(shù)的復(fù)雜化和分工的精細(xì)化，想要查明行為人的主觀罪過也愈發(fā)困難，因此從保護(hù)公共法益的角度出發(fā)，英美法系的立法者靈活地提出了嚴(yán)格責(zé)任的概念。在嚴(yán)格責(zé)任中，犯意并不是犯罪構(gòu)成的必要條件，不需要公訴機(jī)關(guān)證明，在部分情況下，甚至不能成為被告人的抗辯理由[17]。這無疑降低了司法機(jī)關(guān)的辦案難度，加大了對違法犯罪行為的打擊力度，但是主客觀相一致原則在我國刑法中具有不可撼動(dòng)的地位，任何犯罪的成立都需要具有罪過，否則就會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪，有侵犯人權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

四、業(yè)務(wù)過失犯罪的理論突圍

在技術(shù)復(fù)雜化和分工精細(xì)化的當(dāng)下，司法機(jī)關(guān)想要在有限的司法資源支持下，充分證明行為人具有傳統(tǒng)刑法教義學(xué)中的預(yù)見義務(wù)是困難的，甚至是不現(xiàn)實(shí)的。因?yàn)樵谝浴皢蝹€(gè)人的社會(huì)生活中發(fā)生的過失行為”為模板的傳統(tǒng)過失犯罪中，對于行為人的預(yù)見義務(wù)的證明是相對簡單的，因此傳統(tǒng)刑法教義學(xué)主張較高的預(yù)見義務(wù)，只有在行為人對于結(jié)果產(chǎn)生了具體的預(yù)見可能性的前提下，才可能追究行為人的過失責(zé)任。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，想要在復(fù)雜的生產(chǎn)經(jīng)營中復(fù)制這種判斷方式卻是相當(dāng)困難的，如果堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)見義務(wù)，那么必然造成入罪困難，與我國當(dāng)下“確保安全生產(chǎn)”的刑事政策背道而馳，也會(huì)進(jìn)一步加劇當(dāng)下司法資源緊張的局面。而司法實(shí)踐中客觀歸罪模式的盛行，也從正面印證了這一點(diǎn)。在面對類似情況時(shí)，雖然英美法系國家通過引入嚴(yán)格責(zé)任取得了積極的效果，但是正如上文所言，在我國引入嚴(yán)格責(zé)任可能會(huì)產(chǎn)生弊大于利的情況。更有學(xué)者認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任與我國刑法的性質(zhì)背道而馳，我國當(dāng)下以及未來的立法都不大可能采取嚴(yán)格責(zé)任[18]。因此可以認(rèn)為，討論行為人的罪過是法官在定罪量刑中不可避免的一環(huán)，并沒有類似嚴(yán)格責(zé)任的捷徑可行。

參考同為大陸法系國家的日本，在20世紀(jì)60年代，伴隨經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，其公害犯罪與企業(yè)災(zāi)難頻發(fā)，也同樣遭遇了因?yàn)閭鹘y(tǒng)過失理論要求的預(yù)見義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)過高而難以入罪的困境，為此日本學(xué)者提出了新新過失論。例如藤木英雄提出：“在科學(xué)技術(shù)的無限發(fā)展和擴(kuò)大的同時(shí)，未知的危險(xiǎn)對我們?nèi)祟惖耐{越來越大……要想利用科學(xué)技術(shù)，就必須負(fù)有社會(huì)性責(zé)任。如果這種見解是正當(dāng)?shù)?，那么，作為結(jié)果來說，即使是不能具體地預(yù)想到會(huì)有什么樣的危險(xiǎn)發(fā)生，但由于存在有不知道會(huì)對人的生命和健康發(fā)生何種破壞的有害結(jié)果的危懼感，在這種情況下，為能足以消除這種危懼感，防止結(jié)果發(fā)生起見，令其有合理的負(fù)擔(dān)，應(yīng)該說是理所當(dāng)然的了吧！”[2]62藤木英雄指出，在部分犯罪中，應(yīng)該將行為人的預(yù)見可能性由具體的預(yù)見可能性降低為抽象的預(yù)見可能性。雖然這種觀點(diǎn)在刑法學(xué)界遭到西田典之等主流學(xué)者的批評[19]，但是在實(shí)務(wù)界卻得到了一定程度的支持，并體現(xiàn)在了一些社會(huì)影響力巨大的案件審理中，例如森永奶粉事件。與此同時(shí)，傳統(tǒng)過失理論雖然表面上仍主張具體的預(yù)見可能性，但是在面對類似問題時(shí)，也不得不采用所謂“因果關(guān)系的基本部分”等說辭來緩和預(yù)見可能性要求過高的問題，因此也被部分學(xué)者批評為與新新過失論并無本質(zhì)區(qū)別[20]。

在我國司法實(shí)踐面臨困境的當(dāng)下，刑法理論學(xué)界有必要對此指出一條出路。從當(dāng)前國家的發(fā)展來看，引入新新過失論具有積極意義。具體理由有以下幾點(diǎn)：首先是最大程度上保障了法治，避免基層司法機(jī)關(guān)枉法裁判。雖然新新過失論在學(xué)界遭到的最大理論爭議就是可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大過失犯的成立范圍，以至于有導(dǎo)致結(jié)果歸責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)，可能破壞法治建設(shè)。但是從上文的實(shí)證分析可以發(fā)現(xiàn)，在災(zāi)難發(fā)生之后，特別是社會(huì)公眾達(dá)成必須有人對災(zāi)難負(fù)責(zé)的共識之后，傳統(tǒng)的過失理論難以提供一條可行的入罪途徑，于是在社會(huì)輿論的壓力之下，很多基層司法機(jī)關(guān)被迫僭越法治底線，近90%的判例都選擇放棄對行為人預(yù)見可能性的證明，只依據(jù)行為人違反客觀的回避義務(wù)草草入罪。這不但違反了我國《刑法》的規(guī)定和責(zé)任主義原則，更是對我國來之不易的法治建設(shè)的破壞。而新新過失論在這種情況下則可以成為一條可行的理論依據(jù)。新新過失論通過降低預(yù)見可能性的標(biāo)準(zhǔn)，降低了司法機(jī)關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)，使得司法機(jī)關(guān)能夠更輕松地證明行為人的主觀罪過，實(shí)現(xiàn)真正的主客觀相統(tǒng)一，使入罪合理合法。同時(shí)可以預(yù)見的是，證明難度的降低也更能激發(fā)司法機(jī)關(guān)認(rèn)真考察過失犯預(yù)見可能性的積極性，將那些不具備預(yù)見可能性的意外事件排除在犯罪之外，最大限度地保證國家的法治建設(shè)。其次是符合我國當(dāng)下的積極刑法觀?；仡櫸覈罱膸状涡谭ㄐ拚福e極的刑法立法觀逐漸明確，刑法的規(guī)制范圍不斷擴(kuò)張。作為我國程序最嚴(yán)格的修法活動(dòng)之一，《刑法修正案》制定的科學(xué)性自然不容置疑。就重大責(zé)任事故罪這一罪名來說，也正經(jīng)歷著犯罪主體不斷擴(kuò)大，客觀方面不斷細(xì)化與擴(kuò)張的情況。《刑法修正案（六）》將犯罪主體由特殊主體更改為一般主體，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將主體進(jìn)一步擴(kuò)大為包括實(shí)際控制人、投資人等。從立法與司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，國家想要擴(kuò)大重大責(zé)任事故罪的處罰范圍、提高刑法的威懾力，僅僅將犯罪主體擴(kuò)大并不能直接實(shí)現(xiàn)其立法目的，因?yàn)榉缸镏黧w僅僅是犯罪構(gòu)成的一個(gè)部分，定罰處罰還需要行為人具有過失，但是這些監(jiān)督管理者與事故結(jié)果的發(fā)生往往只有間接關(guān)系[21]，中間環(huán)節(jié)還存在直接作業(yè)人員的操作行為，因此其預(yù)見可能性必然受到一定程度的減損。而且通過涉及被告人心理的樣本判例可以發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為自己行為安全（不具有預(yù)見可能性）的樣本占了43%，僅預(yù)見到抽象危險(xiǎn)的樣本占比為31%，而預(yù)見到具體危險(xiǎn)的樣本僅占26%⑤。這說明對于預(yù)見程度的要求越高，那么被告人具有預(yù)見可能性的數(shù)量就越少，兩者呈反比關(guān)系。因此如果仍依照傳統(tǒng)的具體的預(yù)見可能性，那么將仍然存在入罪通道不暢的情況，故必須對預(yù)見可能性進(jìn)行抽象化處理，才能降低入罪難度，實(shí)現(xiàn)積極刑法觀指導(dǎo)下的刑法立法目的。

而關(guān)于學(xué)界對于引入新新過失論會(huì)導(dǎo)致重大責(zé)任事故罪處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)張的質(zhì)疑，已有的實(shí)證研究證明這種質(zhì)疑顯然是站不住腳的。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，預(yù)見可能性根本就沒有成為控制重大責(zé)任事故罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，故引入新新過失論也就不可能會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大重大責(zé)任事故罪的處罰范圍。

五、業(yè)務(wù)過失犯罪的制度構(gòu)建

抽象的預(yù)見可能性并不意味著不需要檢察機(jī)關(guān)的證明而僅由法官進(jìn)行推定，否則就會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)向結(jié)果責(zé)任主義的風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)我國重大責(zé)任事故罪在司法實(shí)踐中之所以亂象頻出，也是因?yàn)樗痉ń忉屢恢睂⒅攸c(diǎn)放在行為人主體與客觀方面，并為之劃定了較為清晰的標(biāo)準(zhǔn)，但在主觀方面缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此有必要通過司法解釋的方式，對預(yù)見可能性的判斷制定標(biāo)準(zhǔn)。綜合考察國內(nèi)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，初步可以進(jìn)行如下設(shè)定：

一是預(yù)見可能性判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該采取客觀化的模式。雖然如前文所述，主觀說在說理便利性上具有天然優(yōu)勢，同時(shí)對行為人個(gè)人進(jìn)行精細(xì)化的審查有助于貫徹公平正義理念，但是在人力物力有限的基層司法機(jī)關(guān)，這種理想化的操作方式是否具有現(xiàn)實(shí)生命力存有很大疑問；而折中說同樣存在需要個(gè)別化精細(xì)審查的要求，因此也難堪大用；但是這并不是主觀標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，而是社會(huì)發(fā)展現(xiàn)狀使然。因此在預(yù)見可能性的判斷上，應(yīng)該堅(jiān)持客觀說的角度，以理性第三人的視角進(jìn)行分析。這樣在體系上也與新新過失論保持一致，保證了理論內(nèi)部的邏輯自洽。因?yàn)樾逻^失論認(rèn)為預(yù)見義務(wù)是回避義務(wù)的前提，既然回避義務(wù)是以法律法規(guī)等形式指導(dǎo)一般人的行為，那么對于預(yù)見義務(wù)的判斷也應(yīng)該采用以一般人為標(biāo)準(zhǔn)的客觀判斷模式[12]230。而以新過失論為理論基礎(chǔ)的新新過失論，在這一點(diǎn)上也一脈相承。當(dāng)然客觀說在學(xué)界也面臨一些爭議，例如在行為人預(yù)見能力低于一般人的場景中，如果按照客觀說，則行為人依然會(huì)被要求承擔(dān)過失責(zé)任。這也被部分學(xué)者批評為有強(qiáng)人所難的嫌疑，違反責(zé)任主義的原則。不得不承認(rèn)在部分過失犯罪中，如果堅(jiān)持客觀說，的確會(huì)存在上述不合理的地方，但是在重大責(zé)任事故罪的語境下，這種不利會(huì)得到很大程度的減弱。因?yàn)檫^失行為通常是發(fā)生在生產(chǎn)作業(yè)的過程中，而生產(chǎn)作業(yè)與社會(huì)生活中的行為相比具有幾個(gè)特點(diǎn)：首先是存在個(gè)人能力的篩選過程，在工廠招聘時(shí)，具有明顯智力、心理障礙的人員很難順利通過考核；其次是在生產(chǎn)作業(yè)之前，行為人也普遍需要接受相關(guān)技能與知識的培訓(xùn)，在部分行業(yè)還要求行為人取得相關(guān)的職業(yè)能力證明文件。因此可以合理地認(rèn)為，在重大責(zé)任事故罪的場合，行為人一般是具有基本的預(yù)見能力的，這樣即便在采取客觀說的情況下，也不會(huì)造成明顯的不公平。

二是在預(yù)見的內(nèi)容上，僅需要行為人預(yù)見到抽象的危害結(jié)果即可，不需要預(yù)見到危害結(jié)果的具體形態(tài)以及行為與結(jié)果之間的因果流程。例如在礦山爆破作業(yè)中，只要行為人知道自己的操作可能造成危害結(jié)果就足夠了，至于危害結(jié)果究竟是重大的財(cái)產(chǎn)損失還是人員傷亡、危害結(jié)果是輕還是重以及危害結(jié)果究竟是由于礦洞坍塌還是飛石迸濺引起的，都不影響對于行為人具有預(yù)見可能性的認(rèn)定。這樣的規(guī)定看似過于嚴(yán)格，但是考慮到重大責(zé)任事故罪的受害者大部分情況下都是無辜的第三人和救援人員，同時(shí)還往往伴有重大財(cái)產(chǎn)損失，那么對其提出更嚴(yán)格的要求也是符合社會(huì)正義的。此外在生產(chǎn)作業(yè)中，特別是在具有一定風(fēng)險(xiǎn)性的作業(yè)活動(dòng)中，國家、企業(yè)等往往已經(jīng)制定了成熟的操作流程，只要是依規(guī)操作，即便導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，也可以通過被允許的風(fēng)險(xiǎn)理論出罪。因?yàn)橹卮筘?zé)任事故罪的法條本身已經(jīng)規(guī)定，行為人必須是違反有關(guān)安全管理的規(guī)定導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，才能按重大責(zé)任事故罪論處。因此，適當(dāng)放寬關(guān)于預(yù)見的條件也并非無限制地?cái)U(kuò)大了重大責(zé)任事故罪的成立范圍。

但是也并非違反了安全管理的規(guī)定就必然構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，否則就又回到客觀歸罪的歧途之上。雖然違反安全管理規(guī)定的行為往往具有危險(xiǎn)性，但是其也只是一種判斷行為人預(yù)見可能性的形式條件之一，對于預(yù)見可能性還應(yīng)進(jìn)行較為實(shí)質(zhì)化的判斷。就比如以下案例中，爆破員在已經(jīng)檢查現(xiàn)場、立下警示牌的情況下進(jìn)行爆破，然而有被害人趁著間隙躲藏在爆破區(qū)邊緣的小屋內(nèi)吸煙，結(jié)果山上的滾石擊中房屋，造成被害人死亡的情況，雖然形式上爆破員違反了要確保爆破區(qū)內(nèi)不能有人員居留的安全管理規(guī)定，但是實(shí)質(zhì)上仍不應(yīng)該認(rèn)為爆破員具有預(yù)見可能性。因此對于預(yù)見可能性的判斷還應(yīng)該綜合考慮從業(yè)年限、現(xiàn)場環(huán)境、企業(yè)對于安全生產(chǎn)制度的執(zhí)行情況等來認(rèn)定。而這種具體標(biāo)準(zhǔn)也一定要從可以便于執(zhí)行的角度加以設(shè)計(jì)，要充分考慮基層司法機(jī)關(guān)的技術(shù)能力，避免如同當(dāng)前的過失理論一樣被束之高閣。

注釋：

①④參見唐某重大責(zé)任事故案，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市沙依巴克區(qū)人民法院（2017）新0103刑初479號刑事判決書。

②參見阿機(jī)重大責(zé)任事故案，云南省玉龍納西族自治縣人民法院（2018）云0721刑初100號刑事判決書。

③參見黃某某重大責(zé)任事故案，南京市棲霞區(qū)人民法院（2013）棲刑初字第267號刑事判決書。

⑤此處關(guān)于抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)的區(qū)分以學(xué)界通說觀點(diǎn)，即以至少預(yù)見到構(gòu)成要件的結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。