我國“校園貸”風險控制中索要債務行為之認定標準
——法解釋學視角下民刑交叉問題治理探究

周景斌,馬 可

(中國社會科學院大學 法學院,北京 100102)

一、我國“校園貸”索要債務行為風險控制的必要性

(一)源頭活水：我國“校園貸”風險控制的社會背景

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)迅猛發(fā)展帶來的技術(shù)、理念與金融和實體的加速融合，我國產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的步伐進一步加快，網(wǎng)絡借貸平臺為滿足大眾消費和資金需求提供了新的契機。2009年7月，原中國銀監(jiān)會基于一些大學生在信用卡使用中頻繁出現(xiàn)違約而提高向大學生發(fā)放信用卡的門檻，規(guī)定向年滿18周歲的學生發(fā)放信用卡時，要經(jīng)過其父母等第二還款來源方的書面同意，導致各大銀行暫停向大學生發(fā)放信用卡。網(wǎng)絡借貸逐步蔓延至校園，從2013年第一家網(wǎng)貸平臺成立，到2014年校園分期平臺崛地而起，再到2015年獲得井噴式發(fā)展，頂峰時期增長到108家[1]。這種以互聯(lián)網(wǎng)金融為載體，以在校學生為主要服務對象的線上消費借貸——“校園貸”悄然興起。

從性質(zhì)上劃分，大多數(shù)學者認為“校園貸”大致可以分為三種：其一，傳統(tǒng)電商平臺提供的信貸服務，如“螞蟻花唄”“京東白條”等；其二，專門為高校學生提供的分期購物平臺，如“趣分期”和“分期樂”；其三，專門從事現(xiàn)金借貸服務的貸款平臺，如“名校貸”“投投貸”等。因此，“校園貸”行為發(fā)生的媒介是P2P(Peer to Peer)、B2C(Business to Customer)為主的網(wǎng)絡借貸平臺。由于網(wǎng)貸市場形成初期權(quán)責不清，大學生金融風險防范意識薄弱等問題，“校園貸”平臺亂象頻出，包括審核虛設(shè)、門檻極低，高額費率、變相高息，違規(guī)、違法催收等?，F(xiàn)實中也時有發(fā)生因為“校園貸”造成的“欺騙借貸”“裸貸”“肉償”“暴力催貸”等嚴重侵犯大學生人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為。這些都給“校園貸”貼上了沉重而負面的標簽。

(二)彌補空白：我國“校園貸”治理問題研究現(xiàn)狀

近年來，學界對于不良“校園貸”的治理思路是多方參與，協(xié)同共治。學者大多從政府、社會、學校以及個人多維度切入解決“校園貸”出現(xiàn)的不良問題；具體治理方式集中在學生自身消費觀、借貸平臺的市場監(jiān)管以及高校管理教育工作等較為宏觀層面[2]。就實踐情況而言，行政主導的多元治理頗有成效，但是預期穩(wěn)定性、法秩序協(xié)調(diào)性仍有不足[3]。法學領(lǐng)域“校園貸”規(guī)制進路在刑法領(lǐng)域探討較多。研究思路主要是對“校園貸”可能涉及的危害行為進行類型劃分并對涉及罪名進行具體分析，大多圍繞傳播、出售借貸人裸照行為，以公開裸照要挾大學生催收貸款行為，以公開裸照等方式逼迫“肉償”行為以及出售、提供個人信息行為的刑法領(lǐng)域規(guī)制進路展開[4-5]。

不難發(fā)現(xiàn)，“校園貸”的風險直接表現(xiàn)為高利貸、暴力催貸等不同形式的索要債務行為帶給大學生財產(chǎn)、人身以及精神的傷害問題。原則上，法律決不允許以傷害他人的行為行使自身債權(quán)。但是，并非所有“校園貸”都是不良行為，也并非所有債權(quán)人索要債務的行為都不會得到司法保護。債務合法性及索要債務行為在“校園貸”風險治理中作為正當權(quán)利行使和涉嫌犯罪行為的邊界較為模糊。這一直是近年來學界探討的問題。本文中，我們站在客觀立場，通過目前立法基于權(quán)利確認與責任分配情況對“校園貸”風險治理現(xiàn)狀進行梳理，再次厘定債務合法性之判斷標準，從而確認“校園貸”行為在民事違約發(fā)生時正當權(quán)利行使與涉嫌刑事犯罪之間的邊界。

二、我國“校園貸”風險治理中債務合法性厘定

(一)良法善治：我國“校園貸”風險控制進路探究

在立法方面，我國通過宏觀指導到具體責任落實逐步細化對于“校園貸”的治理機制和模式。2016年4月，教育部聯(lián)合原中國銀監(jiān)會印發(fā)了《關(guān)于加強校園不良網(wǎng)絡借貸風險防范和教育引導工作的通知》，首次提出通過建立校園不良網(wǎng)絡借貸日常監(jiān)測機制，建立校園不良網(wǎng)絡借貸應對處置機制，加大不良網(wǎng)絡借貸監(jiān)管力度。該年8月至12月，《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》《關(guān)于開展校園網(wǎng)貸風險防范集中專項教育工作的通知》《關(guān)于進一步加強校園網(wǎng)貸整治工作的通知》接連發(fā)布，在體現(xiàn)國家整治不良“校園貸”決心和行動的同時，從宏觀上指出了對“校園貸”整治的方針、日常監(jiān)測以及加強監(jiān)督的重要意義。2017年6月28日,原中國銀監(jiān)會、教育部、人力資源和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于進一步加強校園貸規(guī)范管理工作的通知》(以下簡稱《規(guī)范管理工作的通知》)為杜絕網(wǎng)貸機構(gòu)發(fā)生高利放貸、暴力催收等行為，進一步明確一律暫停網(wǎng)貸機構(gòu)開展在校大學生網(wǎng)貸業(yè)務，逐步消化存量業(yè)務，有序清退校園網(wǎng)貸業(yè)務待還余額。禁止性規(guī)范在一定程度上遏制了不良“校園貸”的業(yè)務，降低了大學生消費貸款面臨的風險。2021年3月17日，中國銀保監(jiān)會等五部委聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范大學生互聯(lián)網(wǎng)消費貸款監(jiān)督管理工作的通知》(以下簡稱《監(jiān)管工作的通知》)，禁止小額貸款公司、非持牌機構(gòu)對大學生發(fā)放貸款[6]。該通知一方面強化了銀行業(yè)金融機構(gòu)加強排查，嚴格落實風險管理的責任；另一方面進一步明確了對非法拘禁、綁架、暴力催收等違法犯罪活動的打擊力度。可以看出，立法上以行政主導的“校園貸”治理模式從責任主體以及監(jiān)督、管理的層面進行調(diào)整和保護，但是當前并未從司法領(lǐng)域?qū)Α靶@貸”中出現(xiàn)的索要債務等具體問題提出更為詳盡的治理方案。

在司法方面，有學者認為，目前風險較高的“校園貸”作為新型借貸模式由于不屬于正規(guī)金融機構(gòu)開展而被稱為“民間金融”。我國司法機關(guān)對于民間金融的社會控制邏輯是：借款不屬于糾紛，非法催收是犯罪[7]。公安部曾多次出臺規(guī)定①以保障民間金融有一定發(fā)展空間，三令五申指出應當劃分經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛的界線并且嚴禁各地公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛類案件。實踐中，公安部門對于偵辦經(jīng)濟犯罪案件的審慎態(tài)度體現(xiàn)在涉及借貸合同的民間借貸或有關(guān)糾紛問題一般不予刑事審查，“校園貸”在治理中極易被框定在民事糾紛范疇中。迄今為止，就具體債務問題的認定以及索要債務行為的規(guī)范，司法領(lǐng)域并沒有明確規(guī)定。因此，“校園貸”平臺各類索要債務行為涉及的權(quán)利邊界并沒有嚴格的規(guī)范予以認定。何種行為屬于“借款”而具有索要的正當性，何種行為屬于民事糾紛，“非法催收”大學生互聯(lián)網(wǎng)消費貸款的具體行為和認定標準如何界定，仍值得我們進一步思考。

(二)理論檢視：我國“校園貸”治理中債務厘定

客觀而言，“校園貸”的發(fā)生媒介中，B2C網(wǎng)絡借貸平臺中的電子商務企業(yè)擁有獨立的風險防控體系，可以篩選和跟蹤客戶、監(jiān)控貸款使用情況，發(fā)現(xiàn)逾期問題后及時規(guī)范處理，因此具有特定適用范圍、門檻較高但風險很低。大學生在此類平臺借貸往往額度有限，不容易出現(xiàn)借款后高額利息無法按期還款后以暴力、威脅等方式催債的可能。同時，2015年7月中國人民銀行等十部門聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》(以下簡稱《意見》)中正本清源地將P2P網(wǎng)絡借貸平臺定義為“信息中介”，肯定了P2P借貸的合法地位[8]，但是改頭換面的隱形“校園貸”實質(zhì)上多是P2P模式下通過網(wǎng)絡平臺的各種渠道打著“快速審核、快速到賬”等名義開展的借貸業(yè)務，披上“培訓貸”“創(chuàng)業(yè)貸”“回租貸”“求職貸”，以及今年以來出現(xiàn)的“注銷校園貸”的“馬甲”，部分大學生依舊會落入不法機構(gòu)故意模糊本身經(jīng)營范圍，進行夸大、虛假宣傳，隱瞞貸款風險等種種防不勝防的圈套。

具體而言，“校園貸”中索要債務的風險表現(xiàn)形式有：(1)以威脅方式催債。此種方式基于“校園貸”中債權(quán)掌握債務人裸照或者威脅性交易方式“還款”等以惡害相通告，逼迫債務人或者其家人基于恐懼心理償還債務以及高額利息。(2)以暴力方式逼債。該索債方式需要根據(jù)債權(quán)人實施暴力行為的傷害程度以及貸款本身的性質(zhì)具體分析。(3)以騷擾等新型“軟暴力”催債。此種方式表現(xiàn)為掌握債務人私密信息的債權(quán)方通過電話“轟炸”、跟蹤盯梢并可能聯(lián)系債務人朋友、同學、老師以侵犯具備識別性的個人信息進行追債，涉嫌侵犯債務人的個人信息自由、隱私以及安全。

對“校園貸”債務進行認定時，我們應當堅持區(qū)分原則，即嚴格區(qū)分刑事犯罪和民事不法的性質(zhì)。其一，刺破法律關(guān)系形式特征的面紗還原犯罪行為本質(zhì)面貌。具有形式思維的民法往往強調(diào)法律關(guān)系，而刑法具有實質(zhì)判斷的性質(zhì)。對于以民事借貸關(guān)系為幌子掩蓋詐騙、敲詐勒索、高利貸、套路貸等犯罪行為的不良“校園貸”應當及時認清其犯罪本質(zhì)。其二，有些行為形式上看似是刑事犯罪行為，實質(zhì)上是民事法律行為。司法實務中，法院一般采納民事糾紛阻卻財產(chǎn)犯罪的觀點，這已經(jīng)成為刑法學界的共識[9]。不良“校園貸”中索債行為即使不能清晰界定出權(quán)利行使的具體范圍，但可以就某一行為是否在權(quán)利范圍內(nèi)能簡單明了地判斷。比如，債權(quán)人以脅迫或者輕微暴力索要合法債務很難認定超出合法權(quán)利的邊界甚至構(gòu)罪。然而以脅迫手段索要非法債務雖然不會構(gòu)成敲詐勒索罪，但是一樣可能觸發(fā)刑法介入機制構(gòu)成他罪?？傊谂袛嗨鱾袨槭切淌路缸镞€是民事不法之時，我們應當首先依據(jù)行為本身厘定屬于民事法律關(guān)系抑或是刑事法律關(guān)系，之后再就具體問題具體分析。

任何權(quán)利都與互相制約的附隨義務相伴相生。嚴格來講，民事不法與刑事犯罪之間并不存在重合。從債務性質(zhì)看，大體包括合法之債和非法之債。就索要債務行為而言，首先存在的是民事債權(quán)和債務關(guān)系。要認定索債行為是否因具有正當性而被法律所保護，我們應當分析債權(quán)人實現(xiàn)的債務本身是否合法以及實現(xiàn)債權(quán)的手段是否合法，而不能由于索要債務行為僅僅可能存在過度維權(quán)狀態(tài)而以維權(quán)的性質(zhì)將債務人看成受害的弱勢一方。其次，應當理性看待債權(quán)人維權(quán)行為可能超越正當權(quán)利行使邊界從而侵犯他人合法權(quán)益，具有社會危害性而具有構(gòu)成犯罪的可能。不能因為“校園貸”不良行為的時有發(fā)生而以有罪推定的眼光將索取債務行為一律劃定為犯罪，即便基礎(chǔ)事實涉嫌犯罪，也不能以此否認案件本身的事實。比如采用非法手段實現(xiàn)合法債權(quán)的行為只能按其手段所構(gòu)成的違法犯罪行為處罰，不能以敲詐勒索罪定罪處罰。這已經(jīng)成為學界共識[10]。

三、我國“校園貸”中索要債務行為之民法邊界

(一)正本清源：借貸行為性質(zhì)的認定

在中國裁判文書網(wǎng)中搜索關(guān)鍵詞“校園貸”，公開發(fā)布的1093件與之相關(guān)的案例中71%涉及合同糾紛問題(圖1)。某種意義上，不良“校園貸”的發(fā)生包含著借貸糾紛。因此，我們首先厘定債務性質(zhì)，區(qū)分合法之債與非法之債。

圖1 “校園貸”案由分布

我國司法實務中將借貸行為明確區(qū)分為金融借貸和民間借貸兩種類型，各有其適用規(guī)則和利率標準。但是上述結(jié)論目前尚未得到立法的明確認可[11]。多年來，由于不良“校園貸”多發(fā)生于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的各網(wǎng)貸平臺，就債務性質(zhì)來講，法學領(lǐng)域在劃定“校園貸”債務是否具有合法性的時候，通常依據(jù)2015年《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)中當事人意思自治與國家干預的重要邊界“兩線三區(qū)”這一民間借貸利率表達的裁判規(guī)則進行劃分[5,8]，即不良“校園貸”被默認為具有非官方性、逐利性的民間借貸。2020年8月，新《民間借貸司法解釋》規(guī)定了“一年期貸款市場報價利率(LPR)四倍”[12]，從而取代傳統(tǒng)“兩線三區(qū)”民間借貸利率規(guī)則，標志著大幅度降低民間借貸利率保護上線的政策落地。那么，不良“校園貸”真的都是民間借貸嗎？

在《監(jiān)管工作的通知》中，國家對所有“校園貸”行為規(guī)范主體界定為“小額貸款公司、銀行業(yè)金融機構(gòu)以及未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理部門或地方金融監(jiān)督管理部門批準設(shè)立的機構(gòu)”。其中，明文規(guī)定了小額貸款公司不能將大學生視為目標客戶并向其發(fā)放互聯(lián)網(wǎng)消費貸款；銀行業(yè)金融機構(gòu)審慎開展大學生互聯(lián)網(wǎng)消費貸款業(yè)務，加強貸前調(diào)查評估以及貸后監(jiān)管監(jiān)督；未經(jīng)銀行業(yè)監(jiān)督管理部門或地方金融監(jiān)督管理部門批準設(shè)立的機構(gòu)不得為大學生提供信貸服務[6]。反觀實踐，“校園貸”索要債務不良行為的實施主體多是經(jīng)批準設(shè)立的小額貸款公司②與其他無牌照機構(gòu)。雖然目前我國對于金融機構(gòu)定義和外延爭議較多，但是2020年11月9日，最高人民法院審判委員會對廣東省高級人民法院的批復中明確將地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司、融資擔保公司等七類地方金融組織劃定為“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設(shè)立的金融機構(gòu)”，其因從事相關(guān)金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用新《民間借貸司法解釋》[13]。因此，不良“校園貸”中借貸行為并非都屬于民間借貸范疇。比如實施主體是地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司則屬于金融借貸。

(二)回歸理性：債權(quán)合法性與索要債務行為之判斷

1.債權(quán)合法性之判斷

在民事立法和司法實踐中，“校園貸”之債權(quán)合法性的判斷標準是：首先，確定民間借貸合同的有效性。對于出現(xiàn)不良“校園貸”更多的民間借貸領(lǐng)域，基于多年來對“非法金融業(yè)務依法取締”的原則以及金融服務實體的價值導向，最高人民法院在新《民間借貸司法解釋》第14條增加“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的‘應當認定無效’”[14]。因此，“校園貸”中對大學生放貸的無牌照平臺或者相關(guān)機構(gòu)與大學生簽訂的合同本身無效，借款人應當單方返還財產(chǎn)，過錯方應當賠償損失。其次，屬于傳統(tǒng)意義上的民間借貸范疇的債務，以新《民間借貸司法解釋》“一年期貸款市場報價利率(LPR)四倍”為標準③，同時最高人民法院貫徹落實民法典“禁止高利放貸”原則之精神，規(guī)定當事人約定的逾期利率、違約金、其他費用之和也不得高于民間借貸利率的司法保護上限。最后，地方金融監(jiān)管部門監(jiān)管的小額貸款公司開展的金融借貸認定。雖然2017年《規(guī)范管理工作的通知》中明令禁止小額貸款公司繼續(xù)給大學生發(fā)放互聯(lián)網(wǎng)消費貸款并逐步吸收存量，但是如果此類網(wǎng)貸公司依舊開展相關(guān)業(yè)務，那么行政違法并不能阻卻基于當事人自由意志支配下合同本身的合法有效性，因此依據(jù)傳統(tǒng)上合同有效性之標準進行判斷即可。

2.民事領(lǐng)域索要債務行為的合法性問題

民事領(lǐng)域，就行為表現(xiàn)形式及其結(jié)果而言，“校園貸”索要債務問題容易引發(fā)三類問題。

其一，大學生的生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)以及個人信息安全受到威脅。不良“校園貸”發(fā)生往往伴隨著大學生無法還款后出借方將學生“裸照”或者涉及隱私的個人信息進行公開、出售，或者通過電話、短信等形式對學生進行侮辱、謾罵。此類無論是否得到大學生本人的同意，人身權(quán)利、人格尊嚴作為基本人權(quán)都不能也無法作為對價進行商業(yè)交易?！睹穹ǖ洹返谒木帪椴涣肌靶@貸”發(fā)生侵權(quán)行為時大學生或其法定代理人提起民事救濟提供了實體依據(jù)和司法保護。

其二，出借方企圖利用暴力、脅迫、騷擾等非法方式獲取合法債權(quán)行為。民事領(lǐng)域中，該行為客觀方面有證據(jù)證明簽訂的合同是基于雙方真實意思表示合法有效之前提下，還要確認行為人主觀上目的的正當性，即主觀上是為了獲得正當債權(quán)利益從而行使權(quán)利，不能具有非法占有目的。在此基礎(chǔ)上，首先應當承認債權(quán)本身合法有效；此時正如上文提到的，非法行為本身應當單獨評價，如果涉嫌構(gòu)成犯罪，則以刑罰方法處罰；涉嫌違法，應當以行政方式制裁。正如新《民間借貸司法解釋》規(guī)定的“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當依據(jù)民法典第144、146、153和154條以及該解釋第13條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力?！?/p>

其三，如果出借方企圖以非法手段實現(xiàn)非法債權(quán)，在認定時依舊要堅持手段行為和目的二分法，特別應當反思索要非法債權(quán)的行為是否可以推定具有非法占有他人財產(chǎn)之目的。雖然非法之債一經(jīng)審判將收歸國庫，但法律評價后果不能否定前交易過程中行為實施的主觀目的。該問題我們將在下一部分展開討論。

總之，債權(quán)人私力救濟的范圍僅限于在合法債權(quán)范圍內(nèi)，否則超越債權(quán)范圍索要額外財物，即便債務人有一定過錯，維權(quán)行為依舊會變成侵權(quán)行為。

四、我國“校園貸”中索要債務行為之刑法邊界

刑事司法領(lǐng)域中，判斷風險是否得到允許，應當依據(jù)該風險是否會造成法益受到侵害。基于客觀歸責論的主張，不法行為判斷的重心在于客觀構(gòu)成要件[15]。而“校園貸”可能引發(fā)的人身、財產(chǎn)等不良后果往往超出被害主體大學生對足以侵害法益的危險之認知能力，因而“校園貸”創(chuàng)設(shè)的風險也和行為人主觀方面有關(guān)。某些情況下，其客觀行為也需要主觀方面輔助判斷。

(一)傳統(tǒng)方式：暴力、威脅為主要表現(xiàn)形式的索要債務

“校園貸”中企圖以暴力索取債務的客觀行為認定。其一，就暴力行為索取債務的具體表現(xiàn)形式而言，我國刑法早有規(guī)定。原則上有對債務人及特定關(guān)系人采用拘禁方式、純暴力行為索取非法之債或合法之債。但因為出借方更多時候是為了獲取非法債權(quán)，實際上“校園貸”中以非法拘禁形式索債并不常見。其二，就純暴力行為而言，表現(xiàn)為作為或不作為方式直接損害他人生理機能。立法上一般將損傷嚴重程度分為三級：輕微傷、輕傷和重傷。危害行為構(gòu)成犯罪的包括輕傷以及重傷，輕微傷一般不構(gòu)成犯罪?！靶@貸”的索債行為可能涉嫌強迫借款人“肉償”、故意傷害等具有強制性的暴力手段，此類行為根據(jù)行為、損害后果進行認定即可。其三，就索取非法之債行為而言，掃黑除惡一直以高利貸所衍生的暴力催收問題為焦點關(guān)注借貸糾紛中各類違法犯罪問題。2019年最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部出臺《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，將經(jīng)常性向不特定對象發(fā)放貸款、擾亂金融秩序的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰，對高利貸行為本身的規(guī)制爭論宣告結(jié)束。因此“校園貸”中暴力方式索取非法之債這一客觀行為構(gòu)成非法經(jīng)營。

“校園貸”中以威脅方式索取債務的客觀行為認定。由于脅迫方式更容易達到索取債務的目的，此種行為在“校園貸”的索取債務中更為常見。具體行為方式多表現(xiàn)為以公開、傳播、出售借款人的裸照相威脅催收貸款甚至逼迫“肉償”。該行為直接涉嫌傳播淫穢物品罪以及復制、傳播、販賣淫穢物品牟利罪。首先，淫穢物品的判斷標準在于把握物品實質(zhì)屬性的前提下，客觀地從作品整體性、淫穢物品描寫與作品關(guān)聯(lián)性方面進行考察[16]。其次，“傳播”行為認定的關(guān)鍵在于通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品，讓不特定人或多數(shù)人感知。其三，前罪應當達到“情節(jié)嚴重”的程度。判斷標準在于傳播數(shù)量、次數(shù)、后果以及社會影響等方面綜合考量。其四，后罪行為可以分解拆開使用。行為人實施復制、傳播以及販賣一行為的，即可成立本罪；同時實施上述行為的，也只認定為一罪，不實行數(shù)罪并罰。

威脅行為同時涉嫌敲詐勒索罪。這也是“校園貸”刑法治理中各學者研究的重點。我們在上文中就民事領(lǐng)域?qū)戏▊鶛?quán)與非法債權(quán)的劃分是判斷客觀行為是否構(gòu)罪的評價條件之一。原則上講，以非法手段要挾實現(xiàn)原始合法債權(quán)的行為不構(gòu)成敲詐勒索罪；但是以非法手段為要挾實現(xiàn)衍生非法債權(quán)的行為卻可以構(gòu)成敲詐勒索罪[10]。因為債權(quán)人只是以非法手段索要其合法債權(quán)或者雙方合意的非法債權(quán)范圍內(nèi)的財物，則不具有非法占有他人財物的故意；反之，超越合法債權(quán)范圍索要額外財產(chǎn)，性質(zhì)會發(fā)生變化。這一刑事推定的邏輯判斷是基于特定基礎(chǔ)事實直接認定行為人主觀方面，除非被追訴人提出證據(jù)證明特定基礎(chǔ)事實的確不存在或是自身行為與主觀故意方面沒有直接因果關(guān)系，否則這種法律推定可以確認“非法占有目的”主觀方面。④

就具體行為而言，雖然敲詐勒索罪中常見的恐嚇行為也包括暴力，但敲詐勒索的主要目的在于索取債務，特別是為獲取非法衍生債務，出借方更多地利用脅迫手段以惡害相通告并使學生陷入恐懼心理，從而逼迫學生及其親人償還債務。實踐中，由于大學生往往沒有收入來源，“校園貸”中債權(quán)人更可能手持所謂“借條”向其父母索要債務。在此過程中，無論是威脅大學生公開、傳播、出售裸照或是語言上逼迫對方“肉償”，抑或是同等程度、其他形式的脅迫方法，“校園貸”中債權(quán)人達到對大學生甚至其家人產(chǎn)生精神控制的程度，使其在雙方地位、力量嚴重不對等情況下產(chǎn)生不自愿地交付財產(chǎn)的行為都會構(gòu)成敲詐勒索。

(二)新型“軟暴力”：騷擾和個人信息安全問題

我國“校園貸”中以各種通信媒介進行騷擾，公布或售賣個人信息等新型“軟暴力”催貸的客觀行為認定。在該行為判斷依據(jù)方面，雖然我國三大電信運營商已經(jīng)推出攔截騷擾電話的服務，并起到一定效果，但實踐中由于沒有明確的量化標準與制度規(guī)范，騷擾電話的認定難度很大。⑤因此，我們可以借鑒美國聯(lián)邦專門立法同時授權(quán)聯(lián)邦通信委員會制定具體規(guī)則的治理思路。⑥例如，美國2003年《謝絕來電執(zhí)行法》的出臺明確建立全國性的線上“謝絕來電”登記處。消費者可在此登記電話號碼以防止接到營銷電話，并進行騷擾電話投訴。該法為結(jié)束各部門治理騷擾電話各自為戰(zhàn)，實現(xiàn)協(xié)同負責“謝絕來電”登記機制奠定了基礎(chǔ)。

公布或售賣“校園貸”中借務人的個人信息的行為也直接威脅到公民具有識別性乃至排他性的個人信息安全，涉嫌侵犯公民個人信息罪。當大學生通過不良“校園貸”借款后無法歸還欠款，債權(quán)人為了泄憤或者謀取不正當利益通過打包方式將學生個人信息出售給他人或者單位，就是常見的侵犯個人信息的行為。雖然學界對于該罪名保護的法益有“個人信息說”“人格說”“隱私說”“公共信息安全說”等各種觀點，但是隨著時代和科技的進步，明晰刑法保護的核心性法益實際上是個人信息安全背后與之相關(guān)聯(lián)的人身、財產(chǎn)安全才有利于從根本上保護被害者權(quán)利[17]。因此，與公民人身、財產(chǎn)安全相關(guān)聯(lián)的個人信息才是刑法最后性保護的法益。在“校園貸”犯罪中，根據(jù)《刑法》第253條規(guī)定的必須達到“情節(jié)嚴重”的構(gòu)成要件，侵犯個人信息行為判斷標準如下：(1)出售行為直接為了謀取非法利益；(2)出售者沒有非法目的但是被他人利用實施了違法犯罪；(3)沒有非法目的，根據(jù)信息被利用情況和被害人受害結(jié)果綜合判斷。這些行為均可以認定為“情節(jié)嚴重”。

(三)“校園貸”案件中被害人承諾問題

大學生往往提前與“校園貸”中的債權(quán)人簽訂合同，基于自由意志書面同意將自己的照片或者其他信息用于任何用途，在索取債務中債權(quán)人也會拿此作為籌碼要求高額利益或者其他不當利益。大學生及其家屬往往不知道某些合同本身無效以及索債行為具有的違法犯罪可能，基于恐懼或者息事寧人的態(tài)度答應債權(quán)人的種種要求。

反思被害人承諾阻卻違法性的功能。馬克昌教授從被害人承諾應當“有益于社會”角度進行判定，也有學者根據(jù)德日刑法中被害人承諾不得違背“善良風俗”進行論證此種承諾的無效性。我們基于底線思維認為，即便大學生因基于借款的需要而不顧后果地主觀上表達了同意放棄自己的合法權(quán)益而簽訂合同的真實意愿，但其所作出的同意并非一般社會人的理智、謹慎判斷，甚至所答應的條件本身涉嫌違法犯罪，該承諾喪失了可期待的正當性，所以不為刑法所認可。反之，如果出現(xiàn)被害人為了保護另一重大法益而承諾傷害自身的情形，承諾人在年滿18周歲的前提下，其承諾應當?shù)玫阶鹬亍?/p>

注釋：

①公安部曾三次出臺規(guī)定嚴禁公安機關(guān)干預經(jīng)濟糾紛。通知包括：《公安部關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》《公安部關(guān)于嚴禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》《公安部關(guān)于嚴禁越權(quán)干預經(jīng)濟糾紛的通知》。

②據(jù)悉，近期，部分互聯(lián)網(wǎng)小額貸款機構(gòu)通過和科技公司合作，以大學校園為目標，通過虛假、誘導性宣傳，發(fā)放互聯(lián)網(wǎng)消費貸款，誘導大學生在互聯(lián)網(wǎng)購物平臺上過度超前消費，導致部分大學生陷入高額貸款陷阱，產(chǎn)生惡劣的社會影響。參見:《“校園貸”泛濫，嚴禁小貸公司提供信貸服務》，http://www.wzsee.net/law/2021/0318/031847115.html,最后訪問日期：2021年6月26日。

③以2020年7月20日發(fā)布的一年期貸款市場報價利率3.85%的4倍計算，民間借貸利率的司法保護上限為15.4%，相較于過去的24%和36%有較大幅度的下降。

④中國刑事法所確立的推定，都是不確定的推定，也就是可推翻的推定。推定的核心特征在于，基礎(chǔ)事實的成立是推定事實成立的前提，而推定事實的成立，并不是舉證方提出證據(jù)加以證明的，而是由法律通過推定而自動成立的。在相反事實成立的情況下，推定事實就將被推翻，相反的事實也就得到證明并轉(zhuǎn)化為法院裁判的根據(jù)。參見:陳瑞華,《論刑事法中的推定》，《法學》2015年第5期，第113頁。

⑤2019年3月，工信部發(fā)布的《2019年信息通信行業(yè)行風建設(shè)暨糾風工作指導意見》中首次提及建立“謝絕來電”平臺，采用便捷有效的方式登記用戶關(guān)于商業(yè)性電話的接收意愿，并依據(jù)用戶意愿和雙方協(xié)議約定提供防侵擾服務。參見:孟偉,《時隔5年再修訂，騷擾電話何時休》，《公民與法(綜合版)》2020年第9期，第19頁。

⑥1991年《電話消費者保護法》(簡稱TCPA)首次確立了“未經(jīng)事先同意不得使用人工或預錄音頻撥打住宅電話”等原則性規(guī)定，并授權(quán)聯(lián)邦通信委員會制定執(zhí)行條例與規(guī)則。1994年《反電話營銷與消費者欺詐濫用行為法》(簡稱TCFAPA)的出臺旨在治理欺詐性電話營銷及其他電話營銷濫用行為，并授權(quán)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會負責執(zhí)行。