印度法研究與傳統(tǒng)印度法的主要特征

高鴻鈞

在世界法律文明中，印度法律文明歷史悠久，獨(dú)具特色。在比較法領(lǐng)域，以印度法為核心所形成的印度法系，是世界主要法系之一。印度和其他屬于印度法系國(guó)家的法律制度雖然進(jìn)行了現(xiàn)代改革，但傳統(tǒng)印度制度和法律文化仍然具有重要影響。長(zhǎng)期以來(lái)，在中國(guó)比較法和比較法律史研究中，印度法研究一直是一個(gè)較為薄弱的領(lǐng)域。因此，從比較法和比較法律史的角度系統(tǒng)研究印度法的歷史與現(xiàn)實(shí)、原則與制度、理論與實(shí)踐，不僅有助于深入理解傳統(tǒng)印度法的主要特征和基本精神，而且有助于把握當(dāng)代印度法的發(fā)展趨勢(shì)，增進(jìn)中國(guó)同印度在法律領(lǐng)域的交流與合作，借鑒印度的法律經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，推進(jìn)中國(guó)法律的現(xiàn)代化。本文擬考察印度、印度法和傳統(tǒng)印度法的語(yǔ)義，并初步探討傳統(tǒng)印度法的主要特征。

一、基本概念的理解與界定

“印度”一詞源于印度河(Indus)地名。毗鄰的古波斯人把印度河流域及其以東地域稱作信度(Sindhu)，但由于發(fā)音困難，“Sindhu”逐漸轉(zhuǎn)讀成“Hindu”。公元前4世紀(jì)亞歷山大率軍侵入印度后，古希臘人沿用了古波斯人對(duì)印度的稱呼，但“Hindu”在希臘語(yǔ)中變?yōu)棣│挺抹?India)，發(fā)音有所變化。在公元前8世紀(jì)一部有關(guān)密咒的著作中，印度教首次使用了“Hindu”一詞。(1)關(guān)于印度一詞的緣起，參見邱永輝：《印度教概論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第13-15頁(yè)、第44-49頁(yè)；朱明忠：《印度教》，福建教育出版社2013年版，第4-5頁(yè)。我國(guó)史書中最初把印度稱為“身毒”，后又稱為“天竺”、“賢豆”或“忻都”。后來(lái)，玄奘在《大唐西域記》中認(rèn)為：“詳夫天竺之稱，異議糾紛，舊云身毒，或曰賢豆，今從正音，宜云印度?！?2)(唐)玄奘、辯機(jī)原著：《大唐西域記校注》(上)，季羨林等校注，中華書局2000年版，第161頁(yè)。此后，中國(guó)一直沿用“印度”這一名稱。

通過(guò)上述簡(jiǎn)單考釋，我們可以指出以下幾點(diǎn)。第一，“印度”一詞源自印度河這一地名，意指印度河流域及其周邊地域。第二，“印度”的稱謂最初源自外國(guó)人，最后流傳開來(lái)，并被一些印度文獻(xiàn)接受。第三，雅利安人進(jìn)入印度后，自稱婆羅多人，其后人也自稱為婆羅多族后裔。印度的兩大史詩(shī)之一《摩訶婆羅多》所講述的就是“偉大婆羅多族”的故事。第四，印度獨(dú)立后，“印度共和國(guó)”中的“印度”一詞，在印地文上仍然稱作“婆羅多”，只是在英文中譯為“India”。印度憲法意義上的“印度”，主要是意指主權(quán)和領(lǐng)土意義的國(guó)家。在這個(gè)國(guó)家，人們主要信奉印度教(Hinduism)，并形成了獨(dú)特的生活方式，因而英文用“Hindu”意指印度教徒。第五，在印度，印度教徒雖然占據(jù)人口多數(shù)，但同時(shí)還有伊斯蘭教徒、佛教徒、耆那教徒，以及其他宗教信徒。第六，按照印度教教義，婆羅門、剎帝利和吠舍三個(gè)種姓是“再生人”,他們才有資格成為印度教徒，學(xué)習(xí)吠陀，舉行祭祀和按照印度教的教法和教規(guī)生活，而作為最低種姓的首陀羅以及被排除種姓之外的“賤民”，則無(wú)緣成為正式印度教徒。首陀羅和“賤民”雖然被排斥在印度教之外，但他們由于受到高級(jí)種姓的支配和主流文化的影響，在歷史上出現(xiàn)了梵化的趨勢(shì)，常常模仿印度教徒的生活方式，其中許多人成為廣義的印度教徒。因此，印度教徒不僅意指嚴(yán)格意義的印度教徒，而且意指按照印度教文化、倫理和法律生活的廣大族群和民眾。他們不僅生活在印度境內(nèi)，也分散居住于印度境外的世界各地。

與歷史上猶太教、基督教和伊斯蘭教相比，印度教的組織化程度較低，印度教從來(lái)沒(méi)有形成類似天主教那樣的教階制度和等級(jí)組織，也沒(méi)有采取伊斯蘭教那樣的政教合一體制。因此，印度教不僅是一種宗教，而且更是一種文化和一種生活方式。

印度法與印度教、印度教法既有聯(lián)系，又有區(qū)別。

第一，印度法(India Law)在廣義上是指屬地法，即古代和現(xiàn)代印度國(guó)家領(lǐng)土范圍內(nèi)所適用的一切法律，包括印度教法、佛教法、耆那教法和錫克教法，以及在印度實(shí)施的伊斯蘭法和英國(guó)法等。在古代，印度國(guó)家的領(lǐng)土范圍在不同時(shí)期變動(dòng)很大，有時(shí)除了包括現(xiàn)在的印度版圖，還包括現(xiàn)在的巴基斯坦和孟加拉國(guó)，以及現(xiàn)今的阿富汗、尼泊爾和斯里蘭卡等地。凡是印度領(lǐng)土范圍內(nèi)所適用的法律，都是印度法。同時(shí)，古代印度法，尤其是印度教法和佛教法，還對(duì)印度以外的一些國(guó)家和地區(qū)，特別是南亞、東南亞和東亞一些國(guó)家和地區(qū)，產(chǎn)生了重要的影響。一些國(guó)家或地區(qū)在特定時(shí)期把印度教法或佛教法移植到本地，作為本國(guó)法的組成部分。這些被移植到域外的印度教法或佛教法在源流上屬于印度法，但在屬地法意義上，不屬于印度法，而屬于移植國(guó)法律的組成部分。

第二，印度法在狹義上是屬人法，意指印度和國(guó)外印度教徒、佛教徒以及耆那教徒等所遵行的源于印度之法。印度法或由于印度人移居國(guó)外而被繼續(xù)遵守，或由于外國(guó)人皈依印度的某個(gè)宗教而得到奉行，因而這種意義上的印度法因人而異，具有跨國(guó)家的性質(zhì)。這種意義的印度法也具有超越時(shí)代的性質(zhì)，例如古今印度教徒或佛教徒所遵守的基本戒律并無(wú)根本變化。當(dāng)然，屬人法意義上的印度法因人們信仰不同宗教而異，故而又常常分為印度教法、佛教法或耆那教法等。

第三，印度法可從時(shí)間維度分為傳統(tǒng)印度法和現(xiàn)代印度法。傳統(tǒng)印度法主要是指古代印度法，有廣義和狹義之分。廣義傳統(tǒng)印度法意指古代印度疆域內(nèi)所適用的全部法律，不僅包括印度教法、佛教法和耆那教法等印度本土宗教法，而且包括移植到印度的伊斯蘭法等外來(lái)法律，還包括古代印度的世俗法，如王令、行會(huì)規(guī)章以及習(xí)慣法等。狹義傳統(tǒng)印度法意指古代印度教法、王令、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法所構(gòu)成的傳統(tǒng)印度法，不包括古代印度的佛教法和耆那教法，也不包括伊斯蘭勢(shì)力統(tǒng)治印度時(shí)期所推行的伊斯蘭法。

第四，本文在廣義上使用“印度教”概念，其既包括印度早期的婆羅門教，也包括后來(lái)狹義的印度教。

二、法律演進(jìn)與印度法歷史分期

印度文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，博大精深。印度河流域文明可以追溯到公元前2300年。哈拉帕和摩亨佐-達(dá)羅遺址的發(fā)現(xiàn)和從其中發(fā)掘出來(lái)的文物表明，在雅利安人進(jìn)入印度之前，印度河流域就存在較為發(fā)達(dá)的文明。但不知何因，這些古老的文明在公元前18世紀(jì)中葉突然中斷。(3)參見林承節(jié)：《印度史》，人民出版社2004年版，第73-75頁(yè)；林太：《印度通史》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2012年版，第13-18頁(yè)；[英]邁克爾·伍德：《印度的故事》，廖素珊譯，浙江大學(xué)出版社2012年版，第26-33頁(yè)。約在公元前1500年，進(jìn)入印度的雅利安人首先遇到當(dāng)?shù)卦∶襁_(dá)羅毗荼人。達(dá)羅毗荼人與上述消失的文明是何種關(guān)系，目前尚不清楚?？梢源_定的是，雅利安人在征服原住民的基礎(chǔ)上，開啟了一種新的文明即印度文明，而印度法律文明便是印度文明的組成部分。印度文明經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史和不同的演進(jìn)階段。在印度歷史分期上，研究印度問(wèn)題的學(xué)者往往由于視角和關(guān)注點(diǎn)不同，主張各種各樣，很難達(dá)成共識(shí)。本文以法律演進(jìn)的重要節(jié)點(diǎn)為線索，擬把印度法劃分為以下幾個(gè)階段。

第一個(gè)階段是公元前1500年至公元前500年。這個(gè)階段的重要特點(diǎn)是吠陀經(jīng)相繼產(chǎn)生。吠陀經(jīng)也稱神啟經(jīng)，由吠陀本集和附屬吠陀組成。吠陀經(jīng)是印度教的基本經(jīng)典，某些內(nèi)容可以追溯到雅利安人進(jìn)入印度之前的時(shí)期。這個(gè)階段又可分為兩個(gè)時(shí)期。第一個(gè)時(shí)期是“吠陀時(shí)代”前期，即吠陀本集(Sahitā)形成時(shí)期(公元前1500年至公元前1000年)。吠陀本集包括《梨俱吠陀》(g-veda)、《耶柔吠陀》(Yajur-veda)、《娑摩吠陀》(Sāma-veda)和《阿達(dá)婆吠陀》(Atharva-veda)。第二個(gè)時(shí)期是“吠陀時(shí)代”后期，即附屬吠陀出現(xiàn)時(shí)期(公元前1000年至公元前500年)。附屬吠陀也稱廣義吠陀，包括《梵書》(Brāhmaa)、《森林書》(rayaka)和《奧義書》(Upaniad)。上述兩個(gè)時(shí)期的經(jīng)典奠定了印度教的基礎(chǔ)，并成為傳統(tǒng)印度法的權(quán)威淵源。在第一個(gè)時(shí)期，吠陀本集確立了印度教的吠陀神啟、祭祀萬(wàn)能和婆羅門至上三大原則。與此同時(shí)，作為印度教法核心概念的“利塔”(ta)和“達(dá)摩”(dharma)也形成并得到發(fā)展，“達(dá)摩”漸有取代“利塔”之勢(shì)。在第二個(gè)時(shí)期，以?shī)W義書為代表的附屬吠陀發(fā)展了吠陀本集的思想，建構(gòu)出“梵我合一”原則。由此，印度教從原先的眾神崇拜轉(zhuǎn)向奉梵為最高神，形成了一神教趨勢(shì)；從原先的神本轉(zhuǎn)向神—人并重，個(gè)體之人開始受到重視；從原先注重外在形式的祭祀轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)個(gè)人靈魂內(nèi)觀，個(gè)體靈魂具有了神圣性。這種轉(zhuǎn)變對(duì)印度教法和傳統(tǒng)印度法的發(fā)展具有重要影響。

第二個(gè)階段是公元前500年至公元1600年。在這個(gè)階段，傳統(tǒng)印度法得到迅速發(fā)展，基本體系和主要內(nèi)容得到確立，并不斷完善。這個(gè)階段又可分為兩個(gè)時(shí)期。第一個(gè)時(shí)期是公元前6世紀(jì)的“列國(guó)時(shí)期”至13世紀(jì)初德里蘇丹王朝(始于1206年)的建立。“列國(guó)時(shí)期”標(biāo)志著印度的雅利安人從部落轉(zhuǎn)向國(guó)家，出現(xiàn)了重要的“十六國(guó)”。在這個(gè)時(shí)期，適應(yīng)社會(huì)需要，傳統(tǒng)印度法得到了迅速發(fā)展，法經(jīng)和法論以及其他圣傳經(jīng)陸續(xù)問(wèn)世。這些經(jīng)典是傳統(tǒng)印度法中宗教法的直接淵源，在傳統(tǒng)印度法的發(fā)展中具有核心地位。同時(shí)，圍繞神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)，法學(xué)家撰寫了許多評(píng)注和匯纂。這些評(píng)注和匯纂繼承并發(fā)展了法經(jīng)和法論的觀點(diǎn)，豐富了傳統(tǒng)印度法的內(nèi)容。第二個(gè)時(shí)期是13世紀(jì)初至19世紀(jì)。德里蘇丹王朝的建立標(biāo)志著伊斯蘭教進(jìn)入印度并開始統(tǒng)治印度。繼德里蘇丹之后，莫臥兒王朝(1526-1857年)以更為強(qiáng)大的伊斯蘭教王權(quán)和中央政府統(tǒng)治印度。在伊斯蘭教統(tǒng)治印度時(shí)期，信奉伊斯蘭教的蘇丹或皇帝取代了印度君王，以剎帝利種姓為代表的印度教徒喪失了政治統(tǒng)治權(quán)和重要的司法權(quán)。與此同時(shí)，婆羅門的傳統(tǒng)特權(quán)如死刑豁免權(quán)和免稅特權(quán)也被剝奪。在整個(gè)伊斯蘭教統(tǒng)治時(shí)期，印度教徒在刑法和稅法等公法領(lǐng)域服從統(tǒng)治者所推行的伊斯蘭法，但在私法領(lǐng)域和宗教事務(wù)中仍然被允許遵行印度教法。實(shí)際上，在這個(gè)時(shí)期，傳統(tǒng)印度法以學(xué)說(shuō)和習(xí)慣法的方式存在和發(fā)展。

第三個(gè)階段是1600年至1858年。這個(gè)階段的特點(diǎn)是英國(guó)殖民統(tǒng)治者在印度逐漸取代了伊斯蘭教統(tǒng)治者。英國(guó)對(duì)印度的殖民統(tǒng)治經(jīng)歷了從點(diǎn)到面的過(guò)程。自1600年之后，英國(guó)東印度公司根據(jù)英王特許狀進(jìn)入印度，開始只是在印度建立商館，作為從事貿(mào)易的殖民點(diǎn)。隨著英國(guó)東印度公司在印度商貿(mào)活動(dòng)的拓展，商館逐漸擴(kuò)展為馬德拉斯、孟買和加爾各答三大殖民管區(qū)。在三大管區(qū)，英國(guó)式法院也相繼設(shè)立。根據(jù)1772年黑斯廷斯計(jì)劃和1773年《東印度公司法》，英國(guó)東印度公司把加爾各答作為三大管區(qū)首府，任命了總督，并在首府設(shè)立最高法院。1833年之后，英國(guó)東印度公司不再?gòu)氖沦Q(mào)易，變?yōu)橐粋€(gè)純粹的政權(quán)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)管理印度殖民地。1858年，英國(guó)在鎮(zhèn)壓印度人民起義之后，最終吞并印度，并以英王的名義直接統(tǒng)治印度，由總督代行英王統(tǒng)治權(quán)。英國(guó)對(duì)印度進(jìn)行殖民統(tǒng)治期間，一方面允許印度人在宗教、婚姻家庭和繼承等事務(wù)上沿用傳統(tǒng)印度法；另一方面通過(guò)立法和司法，對(duì)傳統(tǒng)印度法進(jìn)行了各種改造。英國(guó)殖民統(tǒng)治者通過(guò)立法(尤其是法典)和司法等方式把英國(guó)的法律制度和觀念移植到印度，從而形成了英—印法(Anglo-Indian Law)。由此，傳統(tǒng)印度法的原則和制度受到巨大沖擊，許多傳統(tǒng)法律制度被廢除，代之以英國(guó)法。同時(shí)，印度在成為英國(guó)殖民地的漫長(zhǎng)歲月里，直到英王及其總督接管之前，莫臥兒皇帝一直是印度名義上的統(tǒng)治者。因此，在這個(gè)時(shí)期，印度的法律表現(xiàn)為三種形態(tài)并存，相互交疊。一是莫臥兒王朝所推行的伊斯蘭法繼續(xù)適用于印度的穆斯林，在刑法和稅法等領(lǐng)域也適用于印度許多地區(qū)的印度教徒；二是在婚姻、家庭和宗教事務(wù)中，印度教徒沿用印度教法，盡管印度教法受到英國(guó)殖民者的改造；三是英國(guó)移植到印度的法律，適用范圍不斷擴(kuò)大，最終除了宗教和婚姻家庭事務(wù)允許印度教徒和穆斯林遵循本教之法，英國(guó)法很大程度上成為印度的屬地法。

第四個(gè)階段是1947年至現(xiàn)在。這是印度獨(dú)立后的國(guó)家和法律重建時(shí)期。在這個(gè)時(shí)期，印度首先制定了憲法。1950年頒布的印度憲法是印度法現(xiàn)代化的最重要里程碑。這部憲法具有幾個(gè)突出特點(diǎn)。①憲法確立了獨(dú)立的民主共和國(guó)體制，不僅結(jié)束了英國(guó)的殖民統(tǒng)治，而且廢除了原先眾多的土邦王朝，將原先數(shù)百個(gè)土邦整合到統(tǒng)一的政體之中，徹底結(jié)束了數(shù)千年的政治分散狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)了國(guó)家統(tǒng)一。②憲法采取聯(lián)邦制國(guó)家結(jié)構(gòu)形式，重新界定中央政府和各邦之間的關(guān)系。中央政府掌握重要權(quán)力，但各邦也有較大自由權(quán)。③憲法宣布印度是一個(gè)世俗國(guó)家，實(shí)行政教分離，一方面政治徹底擺脫數(shù)千年的宗教束縛；另一方面國(guó)家平等對(duì)待各種宗教。④憲法構(gòu)建出分權(quán)制衡的國(guó)家體制。議會(huì)由兩院構(gòu)成，議員由選舉產(chǎn)生；行政權(quán)以內(nèi)閣制為主，輔之以總統(tǒng)制；法院司法獨(dú)立，并對(duì)議會(huì)的一般立法行使司法審查權(quán)，審查范圍還擴(kuò)展到議會(huì)的憲法修正案。由此，印度形成了立法、行政和司法之間的分權(quán)制衡。⑤憲法確立了統(tǒng)一的司法制度，廢除了英國(guó)殖民統(tǒng)治時(shí)期的司法權(quán)，消除了獨(dú)立前的司法分散狀態(tài)。根據(jù)憲法，印度沒(méi)有采取美國(guó)司法模式，在聯(lián)邦和各邦設(shè)立兩套司法系統(tǒng)，而是采取一套司法制度。最高法院是司法機(jī)構(gòu)的頂端，其下是設(shè)在各邦的高等法院和市、縣以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)的下級(jí)法院。同時(shí)，傳統(tǒng)的村社司法組織潘查亞特雖然存續(xù)下來(lái)，但經(jīng)過(guò)改造之后，也被納入國(guó)家統(tǒng)一的司法管理范圍。這種統(tǒng)一的司法制度有助于維護(hù)全國(guó)的司法和法治統(tǒng)一。值得關(guān)注的是，自20世紀(jì)70年代后，印度法院表現(xiàn)出司法能動(dòng)主義的態(tài)勢(shì)，在人權(quán)、環(huán)境保護(hù)和公益訴訟等方面，發(fā)揮了積極作用。⑥憲法宣布法律面前人人平等，廢除了長(zhǎng)達(dá)數(shù)千年的種姓制度和歧視婦女的制度，賦予公民平等的權(quán)利和自由?？傊《葢椃閲?guó)家統(tǒng)一和政治穩(wěn)定提供了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，為民主發(fā)展和法治運(yùn)行提供了基本架構(gòu)，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展提供了根本保證，為公民權(quán)利和個(gè)人自由提供了重要武器。印度獨(dú)立后，在立法領(lǐng)域的一個(gè)重大成就是婚姻家庭法領(lǐng)域的立法。在印度獨(dú)立前，印度的婚姻家庭法雖然進(jìn)行了某些改革，并制定了一些新法律，但傳統(tǒng)的法律制度沒(méi)有受到根本觸動(dòng)，印度憲法中設(shè)定的編纂民法典目標(biāo)并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。但自20世紀(jì)50年代，為了全面改革婚姻家庭法，印度相繼頒布了一些法律，其中主要有1955年的《印度教婚姻法》和1956年的《印度教繼承法》《印度教未成人和監(jiān)護(hù)法》以及《印度教收養(yǎng)和扶養(yǎng)法》。這些立法在制度層面確立了結(jié)婚自由和離婚自由原則，廢除或限制了傳統(tǒng)的多妻制和童婚制度。根據(jù)這些法律，婦女在家庭財(cái)產(chǎn)和繼承方面，與男子享有平等權(quán)利。自20世紀(jì)80年代，在婚姻家庭法領(lǐng)域，立法較少，主要通過(guò)司法推動(dòng)改革。

三、傳統(tǒng)印度法的研究：歷史與現(xiàn)狀

在印度法研究領(lǐng)域，印度學(xué)者和西方學(xué)者的有關(guān)研究已經(jīng)取得豐碩成果。相比之下，研究者更多關(guān)注現(xiàn)代印度法，而對(duì)傳統(tǒng)印度法不夠重視。實(shí)際上，現(xiàn)代印度法經(jīng)過(guò)英國(guó)法的影響和近代以來(lái)的自身改革，實(shí)現(xiàn)了世俗化，傳統(tǒng)文化的特色已不突出。在廣義的傳統(tǒng)印度法中，移植到印度的伊斯蘭法雖然在適應(yīng)當(dāng)?shù)丨h(huán)境過(guò)程中，帶有印度的某些印記，但總體上并不能反映印度文化的特征。相形之下，以印度文化為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)印度法，無(wú)論是印度教法還是佛教法抑或耆那教法，都體現(xiàn)印度文化的特征。印度古代的王令、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法雖然具有世俗法的性質(zhì)，但也在一定程度上受到宗教的影響，并具有印度的特色。

佛教中的“達(dá)摩”是個(gè)整體概念，狹義上是指佛教戒律，廣義上包括佛教三藏經(jīng)典所體現(xiàn)的宗教教義、哲學(xué)原理、倫理訓(xùn)誡和僧團(tuán)戒律。換言之，佛教法不僅涉及佛教戒律，而且涉及佛教教義。與傳統(tǒng)印度法相比，中國(guó)佛教界內(nèi)和界外學(xué)者對(duì)于佛教法的研究(尤其有關(guān)戒律的研究)十分深入、具體，取得了重要成果。

就印度法而言，本文更關(guān)注傳統(tǒng)印度法；就傳統(tǒng)印度法而言，本文更關(guān)注上文所說(shuō)的狹義傳統(tǒng)印度法(下文“傳統(tǒng)印度法”均指狹義傳統(tǒng)印度法)，即古代印度教法、王令、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法，而不包括古代印度的佛教法和耆那教法等具有印度文化特色的宗教法。在狹義傳統(tǒng)印度法概念中，印度教法是核心。在古代印度，狹義傳統(tǒng)印度法占據(jù)主導(dǎo)地位，只有在特殊時(shí)期如阿育王統(tǒng)治時(shí)期，佛教法才是占主導(dǎo)地位之法。在絕大多數(shù)時(shí)期，佛教法只是佛教徒奉行之法。耆那教法也基本是其信徒所尊奉的教團(tuán)之法。在德里蘇丹和莫臥兒帝國(guó)統(tǒng)治時(shí)期，伊斯蘭法雖然成為政府推行的官方法律，但僅在刑法和稅法事務(wù)方面適用于印度教徒；在其他領(lǐng)域，印度教徒仍然遵守傳統(tǒng)印度法，尤其是印度教法、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法。

許多研究印度歷史的學(xué)者都指出，有關(guān)研究面臨特殊的困難，因?yàn)楣糯《戎苯涌捎玫男攀凡牧陷^少。在古代印度教的發(fā)展中，自梵的概念出現(xiàn)之后，梵變成至高之神。這個(gè)至高之神被奉為宇宙萬(wàn)物的本源和根基。梵雖然無(wú)所不在，但其作為本體卻無(wú)影無(wú)形，無(wú)以名狀，不可言說(shuō)。抽象的永恒不動(dòng)之梵，作為造物主，雖然顯現(xiàn)為具象的宇宙萬(wàn)事萬(wàn)物，但這些具象的事物都處在變化之中，而一切變化的事物都被稱作“摩耶”即幻象。根據(jù)這種理論，人類的歷史不過(guò)是流動(dòng)的幻象，人們不必當(dāng)真，沒(méi)有必要記載作為幻象的歷史事件、人物和君王法令。因此，古代印度沒(méi)有類似古代中國(guó)的史官及其秉筆直書的記事傳統(tǒng)，也沒(méi)有官方主持修撰的正史或地方志。古代印度雖有史詩(shī)或往世書之類的野史，但其中所包含的真實(shí)歷史事件和人物，都夾雜于文學(xué)描寫和神話敘事中，常常真假難辨。同時(shí)，古代印度也沒(méi)有古希臘和古羅馬那樣的非官方歷史學(xué)家及其重要的記實(shí)性歷史著作。因此，人們很難斷定印度歷史上許多事件、人物和典籍出現(xiàn)的具體時(shí)間，也難于確定并分析它們的社會(huì)背景。如同研究印度歷史，研究傳統(tǒng)印度法也存在諸多困難。在傳統(tǒng)印度法中，權(quán)威的法源不是類似古代中國(guó)和西方那樣的由政府制定和頒布的法典，而是神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)。這些權(quán)威法律文本實(shí)際上都是學(xué)術(shù)著作，大都出自婆羅門祭司或?qū)W者之手。其中許多經(jīng)典文本涉及法律的內(nèi)容很少，多是宗教教義、道德訓(xùn)誡和倫理準(zhǔn)則，即便作為法學(xué)特征最突出的法經(jīng)和法論，也都混雜著大量宗教和倫理內(nèi)容。同時(shí)，這些法律文本的實(shí)踐效力常常因?qū)嵶C材料缺乏而不易確定。在古代印度，王令和習(xí)慣法在法律的發(fā)展中雖然發(fā)揮了重要的作用，但令人遺憾的是，王令沒(méi)有像羅馬法中《新律》那樣被匯編成冊(cè)并保存下來(lái)，只在為數(shù)不多的摩崖石刻和銅板文書中得以幸存，而古代習(xí)慣也很少得到匯編和保存，因而古代印度沒(méi)有類似中世紀(jì)德意志的《薩克森明鏡》(4)參見高仰光：《薩克森明鏡研究》，北京大學(xué)出版社2008年版。和法蘭西的《博韋的習(xí)俗和慣例》(5)參見[美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》(第1卷)，賀衛(wèi)方等譯，法律出版社2018年版，第618-626頁(yè)。那樣完整保存下來(lái)的習(xí)慣或習(xí)慣法匯編。

研究傳統(tǒng)印度法雖然在資料上存在困難，但這些困難并不構(gòu)成研究的根本障礙。今天，研究者仍然能夠通過(guò)不同途徑獲得有關(guān)傳統(tǒng)印度法的豐富資料。

(一)佛經(jīng)中反映的傳統(tǒng)印度法

在卷帙浩繁的佛經(jīng)中，許多內(nèi)容記載或折射出傳統(tǒng)印度法的一些內(nèi)容。下文主要以《南傳大藏經(jīng)》為例，概括指出佛經(jīng)中所記述的傳統(tǒng)印度法的部分內(nèi)容。

首先，釋迦牟尼在傳教過(guò)程中，十分關(guān)注當(dāng)時(shí)各國(guó)的政治局勢(shì)，并與當(dāng)時(shí)的一些國(guó)王，如拘薩羅國(guó)王波斯匿和摩揭陀國(guó)王頻毗娑羅、阿阇世有過(guò)頻繁接觸。佛經(jīng)一些內(nèi)容記錄了古代印度某些政治情況。①摩揭陀國(guó)王阿阇世計(jì)劃攻伐跋耆國(guó)，派大臣雨行去探詢釋迦牟尼的看法。雨行把該計(jì)劃告訴釋迦牟尼后，釋迦牟尼并沒(méi)有直接回答，而是詢問(wèn)在身邊的阿難：跋耆國(guó)是否奉行了“七不退法”？所謂“七不退法”是指治國(guó)安邦的七種措施，內(nèi)容包括經(jīng)常集會(huì)協(xié)商、做事同心協(xié)力、王位根據(jù)正法繼承、尊敬老人、禁止擄拘女童、尊崇廟塔和保護(hù)阿羅漢。“七不退法”雖然帶有佛教色彩，但這些內(nèi)容基本上與印度教法的規(guī)則相耦合。阿難回答說(shuō)，跋耆國(guó)踐行了“七不退法”。釋迦牟尼說(shuō)，跋耆國(guó)只要奉行“七不退法”，就可長(zhǎng)盛不衰。阿阇世王得知釋迦牟尼的意見后，便終止了攻伐跋耆國(guó)的計(jì)劃。(6)參見[古印度]《長(zhǎng)部》，段晴等譯，上海世紀(jì)出版(集團(tuán))有限公司2012年版，第220-222頁(yè)。②阿阇世之母是拘薩羅國(guó)王的女兒，阿阇世弒父之后，把外公贈(zèng)給他母親的迦尸村據(jù)為己有，此事引起拘薩羅國(guó)與摩揭陀國(guó)之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。(7)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第33卷，小部經(jīng)典八，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第237頁(yè)。摩揭陀王子阿阇世為了早日登位，害死父王頻毗娑羅；釋迦牟尼對(duì)阿阇世弒父行為當(dāng)面進(jìn)行責(zé)備，并原諒了他。(8)參見同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第58頁(yè)。在一次戰(zhàn)爭(zhēng)中，拘薩羅王戰(zhàn)勝并擒獲了阿阇世王，訓(xùn)斥之后將他釋放。(9)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第37卷，小部經(jīng)典十二，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第230-231頁(yè)。③拘薩羅國(guó)王波斯匿向釋迦族求婚，釋迦族首領(lǐng)摩訶那摩感到為難，無(wú)奈之下，把自己與婢女所生之女羽翅剎那嫁于波斯匿王。波斯匿王與羽翅剎那生子毘琉璃。毘琉璃在去外婆家走親時(shí)，受到外婆家仆人的羞辱，并偶然獲知事情真相和其母低賤身分。毘琉璃王子登基后，開始報(bào)復(fù)釋迦族，將“釋迦族”“全部虐殺”。(10)同前注〔9〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第37卷，第2-12頁(yè)。④阿育王是孔雀王朝開國(guó)之王旃陀羅笈多之孫。阿育王與兄弟爭(zhēng)奪王位，“殺害百人之兄弟，只獨(dú)自繼承王統(tǒng)”。(11)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第65卷，論藏島王統(tǒng)史，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1998年版，第41頁(yè)。北傳佛經(jīng)《阿育王傳》更詳細(xì)記載了孔雀王朝的政治情況和政教關(guān)系，涉及國(guó)王的世系、頻頭莎羅王諸子爭(zhēng)奪王位，阿育王勝出后登基殺戮“五百大臣”和“五百宮人”等事件，還記述了阿育王如何扶持佛教，他的后代弗舍蜜哆王如何毀壞佛教僧房和殺戮僧人。(12)參見[古印度]《阿育王傳》，安法欽譯，載《中華大藏經(jīng)》第52分冊(cè)，中華書局1992年版，第56-125頁(yè)。上述佛經(jīng)從一個(gè)側(cè)面反映出在釋迦牟尼所處的印度列國(guó)時(shí)代和其后很長(zhǎng)時(shí)期的政治狀態(tài)：第一，各國(guó)分立，彼此之間既有合作，又有沖突，戰(zhàn)事頻發(fā)，一些大國(guó)吞并小國(guó)。第二，各國(guó)政治制度很不穩(wěn)定，宮廷斗爭(zhēng)常常導(dǎo)致王室內(nèi)部相互殘殺。第三，許多國(guó)家都爭(zhēng)取宗教支持，而不同國(guó)王也支持不同宗教；同時(shí)，各種宗教，尤其是新興沙門，積極尋求王權(quán)支持。

其次，佛經(jīng)中對(duì)古代印度的種姓制度有許多記載，并反映出種姓順序受到挑戰(zhàn)，種姓與職業(yè)的關(guān)系有所變化。佛經(jīng)記載，婆羅門青年阿摩晝?cè)谂c釋迦牟尼的爭(zhēng)論中，宣稱“世有四姓”，即“剎帝利、婆羅門、吠舍、首陀羅”；并認(rèn)為“在這四種姓中，剎帝利、吠舍、首陀羅三種姓，必然要侍奉婆羅門”。(13)同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第62頁(yè)。釋迦牟尼雖然不同意阿摩晝的觀點(diǎn)，認(rèn)為剎帝利優(yōu)于婆羅門，但阿摩晝的觀點(diǎn)畢竟代表了當(dāng)時(shí)印度教的正統(tǒng)觀點(diǎn)，反映出當(dāng)時(shí)種姓制度的階序。拘薩羅國(guó)王波斯匿在與釋迦牟尼的一次討論中提到，“有此等之四種姓：剎帝利、婆羅門、毘舍、首陀”，其中“剎帝利與婆羅門為最上”。(14)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第11卷，中部經(jīng)典三，通妙譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1993年版，第138頁(yè)。句中“毘舍”即指吠舍，而“首陀”則指首陀羅。波斯匿王的觀點(diǎn)一方面印證了印度當(dāng)時(shí)存在四個(gè)主要種姓，另一方面從自己的立場(chǎng)出發(fā)，有意抬高剎帝利種姓的地位，把剎帝利置于婆羅門之上。根據(jù)佛經(jīng)記載，當(dāng)時(shí)印度的種姓已經(jīng)出現(xiàn)了分化，一些婆羅門開始從事農(nóng)業(yè)。釋迦牟尼在祇園精舍一次對(duì)婆羅門的談話中提到，“住舍衛(wèi)城一婆羅門，于阿致羅伐底河岸，為作耕田而拓伐森林”。(15)同前注〔9〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第37卷，第26頁(yè)?！陡咂帕_豆婆遮經(jīng)》說(shuō)，在一個(gè)婆羅門村中，“耕者婆羅豆婆遮婆羅門的五百架犁都套上了軛”。(16)[古印度]《經(jīng)集》，郭良鋆譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第12頁(yè)。由此可見，這位婆羅門在大規(guī)模從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。釋迦牟尼在祇園精舍一次對(duì)養(yǎng)母之比丘交談時(shí)，肯定該比丘贍養(yǎng)母親為善行，隨后提到，在王舍城東北方，有個(gè)名叫薩林提耶的婆羅門村，村中有位婆羅門名字叫克西亞哥達(dá)，種植1000伽利娑稻田，稻米成熟時(shí)，一半稻田由仆役看護(hù)，另一半稻田雇人看護(hù)。(17)參見同前注〔9〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第37卷，第158-159頁(yè)。在《佛本生經(jīng)》第389號(hào)也提到這個(gè)婆羅門村，說(shuō)菩薩出生在該村中“某農(nóng)夫之婆羅門家”。參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第35卷，小部經(jīng)典十，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第138頁(yè)。這位婆羅門經(jīng)營(yíng)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模也很大，既有仆役，也有雇工。上述佛經(jīng)內(nèi)容反映出，一些婆羅門已經(jīng)脫離了理想的“六業(yè)”，即教授吠陀、學(xué)習(xí)、祭祀和為他人主持祭祀、布施以及接受布施。根據(jù)印度教經(jīng)典，婆羅門應(yīng)以“六業(yè)”維持生活，在不能從事本業(yè)的困境中，雖然可以從事吠舍的某些職業(yè)，如經(jīng)商，但為了避免殺生，即使撿拾谷穗為生，也不得務(wù)農(nóng)。根據(jù)上述佛經(jīng)的記載，在釋迦牟尼時(shí)代，婆羅門不僅開始務(wù)農(nóng)，還從事其他職業(yè)。據(jù)一段佛經(jīng)記載，高羅王治國(guó)時(shí)，想要?jiǎng)訂T全國(guó)對(duì)婆羅門進(jìn)行布施，但發(fā)現(xiàn)“受布施食者中，守五戒者全無(wú)一人，皆為破戒者”，遂與大臣?xì)硺巧塘?，決定只對(duì)守戒且有學(xué)問(wèn)的婆羅門進(jìn)行布施，對(duì)從事醫(yī)生、車夫、商賈、畜牧、為人屠宰家畜、獵人和持武器護(hù)送商隊(duì)等十種婆羅門不予布施。(18)參見同上注，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第37卷，第251-259頁(yè)。在《婆羅門法經(jīng)》中，釋迦牟尼認(rèn)為古代婆羅門控制欲望，修習(xí)苦行，摒棄享樂(lè)，不貪戀財(cái)產(chǎn)，不同其他種姓通婚，但后來(lái)他們由于羨慕國(guó)王的榮華富貴，便意志動(dòng)搖，誘導(dǎo)國(guó)王舉行祭祀，并通過(guò)主持祭祀獲得國(guó)王贈(zèng)賜大量財(cái)富，隨后便沉迷愛(ài)欲。(19)參見同前注〔16〕，《經(jīng)集》，第47-51頁(yè)。在《婆羅門品》中，釋迦牟尼對(duì)當(dāng)時(shí)和過(guò)去的婆羅門進(jìn)行了更具體的比較，認(rèn)為有些婆羅門已經(jīng)墮落，甚至連狗都不如：①昔時(shí)婆羅門只在本種姓中通婚，今日婆羅門卻娶非婆羅門女子；②昔時(shí)婆羅門只在受胎期間接近妻子，今日并非如此；③昔時(shí)婆羅門婚姻以相愛(ài)為基礎(chǔ)，今日婆羅門卻買賣婚姻；④昔時(shí)婆羅門不積蓄金銀財(cái)寶，今日婆羅門卻積蓄大量金銀財(cái)寶；⑤昔時(shí)婆羅門飲食定時(shí)有度，今日婆羅門“唯欲食滿腹已，且攜殘余而去”。(20)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第21卷，增支部經(jīng)典三，郭哲彰譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第262-263頁(yè)。在釋迦牟尼看來(lái)，某些婆羅門“未能達(dá)到明行成就”，也由于他們不能像佛教僧尼那樣林居遁世，而是在林居期和遁世期不能斬?cái)嗨啄?，棄絕紅塵，仍然居于村落城邑周邊事火祭祀，或居于通衢大道的室內(nèi)。(21)參見同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第69頁(yè)。上述幾段佛經(jīng)的記述反映出：第一，婆羅門的地位已經(jīng)下降，一些婆羅門已不從事自己的正業(yè)，而違法從事低賤職業(yè)。第二，婆羅門這種退化是由于他們圖財(cái)逐利，貪圖享受，道德墮落，不能像佛教徒那樣斷絕俗念，正心修為。釋迦牟尼所指出的現(xiàn)象和對(duì)原因的分析，一方面是抨擊婆羅門，另一方面是開導(dǎo)和警示弟子，對(duì)婆羅門的退化應(yīng)引以為戒。婆羅門從事低賤職業(yè)，雖然與釋迦牟尼所指出的原因有關(guān)，但主要原因可能是自?shī)W義書時(shí)代之后，尤其到佛教產(chǎn)生的“戰(zhàn)國(guó)時(shí)代”，印度教的形式主義祭祀開始式微，過(guò)去主要以祭司為業(yè)的婆羅門地位急劇下降，許多婆羅門不能通過(guò)正業(yè)維持體面的生活，而不得不從事其他職業(yè)，甚至從事法律所禁止的首陀羅職業(yè)，勉強(qiáng)維持生存。這樣一來(lái)，種姓與職業(yè)的關(guān)系就變得復(fù)雜，原來(lái)種姓與職業(yè)的對(duì)應(yīng)關(guān)系已被打破。

旃陀羅是種姓以外的賤民，地位最低?！侗旧?jīng)》中的一個(gè)故事說(shuō)，菩薩前世生于旃陀羅之家，成為旃陀羅青年。他一次路遇同行沒(méi)有帶飯的婆羅門青年，愿與婆羅門青年分享自己的飯食。當(dāng)婆羅門青年知道他屬于旃陀羅種姓后，便拒絕接受他的飯食。婆羅門青年后來(lái)饑餓難忍，雖接受了旃陀羅青年的飯食，但隨后便把飯食噴出，悔恨不已。(22)參見同前注〔7〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第33卷，第79-80頁(yè)。這位婆羅門青年對(duì)待旃陀羅青年的態(tài)度，從一個(gè)側(cè)面反映出當(dāng)時(shí)賤民受到婆羅門歧視的低下地位。旃陀羅被認(rèn)為不潔，因而不得與有種姓的人們同村居住，必須單獨(dú)居住。佛經(jīng)記載，在阿槃提王時(shí)，郁闡尼郊外有一個(gè)闡陀羅村。(23)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第38卷，小部經(jīng)典十三，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第18頁(yè)?！瓣U陀羅”即“旃陀羅”，旃陀羅作為不可接觸者，不得不單獨(dú)聚居，組成賤民村。佛經(jīng)中多處提到“旃陀羅村”。這些記述反映出，在釋迦牟尼時(shí)代，旃陀羅的地位十分低賤，嚴(yán)格受到排斥和隔離。

實(shí)際上，釋迦牟尼雖不主張取消種姓制度，但反對(duì)以血統(tǒng)和出身作為劃分種姓的標(biāo)準(zhǔn)，而主張根據(jù)人的業(yè)即行為劃分種姓。釋迦牟尼在《婆塞特經(jīng)》中指出，“婆羅門不由出身決定，非婆羅門也不由出身決定；婆羅門由行為決定，非婆羅門也由行為決定”；“憑苦行，憑梵行，憑自制，憑柔順，一個(gè)人才成為婆羅門”。(24)同前注〔16〕，《經(jīng)集》，第109-110頁(yè)。他還指出，人們“不是由于出身，成為無(wú)種姓者；不是由于出身，成為婆羅門；而是由于業(yè)，成為無(wú)種姓者，成為婆羅門”。(25)同上注，第23頁(yè)。釋迦牟尼在一次同阿難討論業(yè)報(bào)輪回時(shí)說(shuō)，有人雖然生于旃陀羅之家，行善業(yè)則可獲得善報(bào)，死后升入天堂；如潛心修行佛法，則可達(dá)到涅槃之境；而有人雖然生于貴族之家，如行惡業(yè)，便受惡報(bào)，死后墮入地獄。(26)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第22卷，增支部經(jīng)典四，郭哲彰譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第119-120頁(yè)。在《本生經(jīng)》中，釋迦牟尼現(xiàn)身說(shuō)法，舉例說(shuō)菩薩曾生于旃陀羅之家，后來(lái)成佛，以表明佛教不重視出身，而重視修為與德行。

最后，佛經(jīng)中也反映出傳統(tǒng)君王贈(zèng)賜土地的制度。在古代，印度君王常常把土地或村莊贈(zèng)賜給某個(gè)團(tuán)體或個(gè)人。佛經(jīng)的記述證實(shí)了古代印度存在這種形式的土地分封制度。佛經(jīng)說(shuō)，在拘薩羅國(guó)中部，有個(gè)稱為伊車能伽羅的婆羅門村，便是“拘薩羅國(guó)王波斯匿王所賜予的梵圣領(lǐng)地”。(27)同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第60頁(yè)。釋迦牟尼旅行到摩揭陀國(guó)時(shí)，在名叫伽駑秣陀的婆羅門村住下。佛經(jīng)說(shuō)，此村是“摩揭陀國(guó)王”“頻毗娑羅所賜予的梵圣領(lǐng)地，受王保護(hù)”。(28)同上注，第86頁(yè)。在古代印度，很早就出現(xiàn)了君王分封土地的現(xiàn)象，但這種現(xiàn)象沒(méi)有發(fā)展出類似中世紀(jì)西歐那樣的封建制。(29)關(guān)于印度是否經(jīng)歷了封建社會(huì)及其封建化的程度問(wèn)題，參見高鴻鈞：《傳統(tǒng)印度法停滯不變嗎》，載《中外法學(xué)》2019年第2期，第296-302頁(yè)。

佛經(jīng)中許多內(nèi)容也反映出古代印度教的婚姻家庭制度。有一次，釋迦牟尼問(wèn)婆羅門青年阿摩晝，對(duì)于剎帝利男子與婆羅門女子所生之子，或婆羅門男子與剎帝利女子所生之子，剎帝利是否能為他舉行灌頂?shù)涠Y？阿摩晝回答說(shuō)，這兩種婚姻所生之子都沒(méi)有這種資格，因?yàn)榍罢呶磸哪赶但@得這種資格，后者未從父系獲得資格。(30)參見同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第66-67頁(yè)。所謂灌頂?shù)涠Y是指印度君王登基時(shí)的一種儀式，類似君王加冕典禮。按照印度教正統(tǒng)理論，只有剎帝利有資格成為合法君王，登基時(shí)舉行灌頂?shù)涠Y。根據(jù)印度教法，在上述兩種情況中，前種婚姻屬于逆婚，所生之子屬于雜種姓的蘇德(也譯蘇多)；后種婚姻雖然屬于順婚，但不屬于理想的種姓內(nèi)婚，即剎帝利男女之間的婚姻，因而該種婚姻所生之子雖然可依母系歸于剎帝利種姓，但畢竟存在種姓混雜情況，沒(méi)有資格成為君王。佛經(jīng)在另一處借婆羅門究羅檀陀之口說(shuō)，釋迦牟尼從母系和父系雙方上溯到第七代祖宗，均無(wú)種姓混雜情況。(31)參見同上注，第88頁(yè)。實(shí)際上，釋迦牟尼并不注重人的出身，而重視行為。但這種說(shuō)法從側(cè)面?zhèn)鬟_(dá)的信息是，印度教非常重視血統(tǒng)純正，且要考察七代。上段佛經(jīng)的意思是說(shuō)，即使按照印度教的標(biāo)準(zhǔn)，釋迦牟尼也血統(tǒng)純正，出身毫無(wú)瑕疵。在古代印度，血統(tǒng)以七代作為界線，種姓計(jì)算和繼承都參照七代標(biāo)準(zhǔn)。例如，《摩奴法論》就主張，婆羅門男子與首陀羅女子所生后代稱為“尼沙陀”，屬于首陀羅種姓，但“尼沙陀”連續(xù)七代與婆羅門結(jié)合，其后代就可以返回婆羅門種姓。(32)參見[古印度]《摩奴法論》，蔣忠新譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1986年版，第10章，第64頌。印度教原則上主張一夫一妻制，但實(shí)踐中一直存在多妻現(xiàn)象。法經(jīng)和法論都不得不對(duì)實(shí)踐做出妥協(xié)。例如，《鮑達(dá)耶那法經(jīng)》宣稱，一個(gè)男人可娶1位同種姓女子，還可從每個(gè)低種姓中各娶1名女子為妻，即婆羅門可以同時(shí)娶四妻。(33)See Baudhāyana, I.8.16, 2-5, translated by G.Bühler, in F.Max Müller ed., The Sacred Books of The East, Vol.14, Clarendon Press, 1882, p.196.《摩奴法論》指出，如果一個(gè)婆羅門娶了四位不同種姓的妻子，與不同種姓妻子所生之子在分家時(shí)都可分得家產(chǎn)。(34)參見同前注〔32〕，《摩奴法論》，第9章，第149-153頌。這項(xiàng)規(guī)則等于默認(rèn)事實(shí)性多妻制婚姻。佛教《弊俗經(jīng)》說(shuō)，“有個(gè)婆羅門，有兩個(gè)妻子”，(35)同前注〔6〕，《長(zhǎng)部》，第372頁(yè)。這句佛經(jīng)記述的內(nèi)容印證了當(dāng)時(shí)婆羅門中存在多妻婚姻。

在刑法領(lǐng)域，佛經(jīng)中許多內(nèi)容也反映出當(dāng)時(shí)的犯罪和刑罰制度。釋迦牟尼對(duì)弟子說(shuō)，有些人由于受欲望驅(qū)使而犯盜竊罪、搶劫罪、通奸罪，被國(guó)王捕獲后處以各種刑罰，包括鞭笞、斷手、截足、割鼻、鉤肉刑、燭手刑(使其手浸油用布包而焚之)、火鬘刑(將其全身浸油用布包而焚之)以及喂狗等。(36)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第9卷，中部經(jīng)典一，通妙譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1993年版，第112-113頁(yè)?！稘h譯南傳大藏經(jīng)》第10卷，增支部經(jīng)典二也提到類似刑罰，見關(guān)世謙譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第207頁(yè)。釋迦牟尼這段話是舉例教誡弟子，僧尼如果不摒除欲望，就會(huì)像俗人受到欲望驅(qū)使而犯罪，遭受刑罰之苦。他所列舉的刑罰絕非臆造，至少在一定程度上反映了當(dāng)時(shí)印度國(guó)家所使用的一些刑罰。有一次，釋迦牟尼訪問(wèn)一個(gè)聚落。他在與該部落頭領(lǐng)婆多利耶的交談中說(shuō)，耳聞該聚落中有人“與良家之婦、良家之少女相交”而被捕獲斬首。(37)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第17卷，相應(yīng)部經(jīng)典五，云庵譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第52頁(yè)。文中“相交”應(yīng)該指通奸。這段經(jīng)文印證了法經(jīng)和法論的內(nèi)容，即古代印度對(duì)通奸行為的懲罰很重，往往判處死刑。在古代許多國(guó)家，盜竊犯被處以斷手和斷足之刑，猶太教經(jīng)典《舊約》和伊斯蘭教經(jīng)典《古蘭經(jīng)》中都有這類規(guī)定。古代印度也對(duì)盜竊犯罪適用斷手和斷足刑罰，《摩奴法論》中就有類似規(guī)則，盜竊井繩和水罐者，罰一豆；偷十罐以上者處肉刑；盜竊金銀和貴重衣服達(dá)一百波那價(jià)值者，處死刑；價(jià)值五十波那者，斷其手，偷盜牲畜者，刖足。(38)參見同前注〔32〕，《摩奴法論》，第8章，第319-325頌。佛經(jīng)以下記述印證了古代印度存在斷手、刖足、割耳和劓鼻之刑：某日，恒河上流漂來(lái)一個(gè)獨(dú)木舟，“上載1人，斬?cái)嗍肿?，割去耳鼻，大聲呼痛，彼為危害王者之盜賊”。(39)同前注〔7〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第33卷，第115頁(yè)。在《賢愚經(jīng)》中，釋迦牟尼對(duì)眾弟子說(shuō)，修行破戒如同犯罪?！巴跞俗讲队奕酥I賊、犯罪者，以作種種之刑罰”，“以杖打、以鞭笞、以棒擲、截手、截足、截手足、截耳、截鼻、截耳鼻、于粥鍋煮，拔頭發(fā)……注以熱油、令犬噬之、活活串刺、以刀截頭”。(40)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第12卷，中部經(jīng)典四，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第156頁(yè)?！斗肝菲贰酚涊d，釋迦牟尼在一次教誡比丘時(shí)，描述了執(zhí)行死刑的情形：國(guó)王“捕獲賊人、犯罪者”，“緊緊捆縛，剃其發(fā)，曉以死刑，擂鼓游街牽曳于四衢，著即拖往南門外斬首”。(41)《漢譯南傳大藏經(jīng)》第20卷，增支部經(jīng)典二，關(guān)世謙譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1994年版，第390頁(yè)。可以認(rèn)為，釋迦牟尼的描述至少在某種程度上反映了古代印度執(zhí)行死刑的場(chǎng)景：捆縛、剃發(fā)、游街并斬首。

佛經(jīng)中有大量反映古代印度政治和法律制度的內(nèi)容。這些內(nèi)容對(duì)于研究傳統(tǒng)印度法具有十分重要的價(jià)值。但是，古代中國(guó)學(xué)者在研究佛教經(jīng)典時(shí)，更關(guān)注佛教經(jīng)典中的經(jīng)義、戒律和論理，而不夠重視佛教經(jīng)典中所涉及的印度社會(huì)史方面的材料，尤其不夠重視其中所反映的古代印度政治和法律制度內(nèi)容。當(dāng)然，佛經(jīng)所涉及的傳統(tǒng)印度法內(nèi)容畢竟具有某些局限。一是它們比較分散，缺乏系統(tǒng)性；二是一些描述具有片面性，不夠全面；三是它們描述的內(nèi)容，如佛本生經(jīng)中涉及的傳統(tǒng)印度法的一些內(nèi)容，具有虛構(gòu)和夸張的成分，只有參照其他材料才能確定有關(guān)描述是否反映當(dāng)時(shí)的真實(shí)情況；四是評(píng)論只代表了佛教的視角。因此，佛典中有關(guān)傳統(tǒng)印度法的內(nèi)容即便全部匯集起來(lái)，也不能反映傳統(tǒng)印度法的全貌，而只能作為重要的輔助和例證材料。

(二)中國(guó)僧人訪印記述的傳統(tǒng)印度法

在中國(guó)佛教的發(fā)展過(guò)程中，許多中國(guó)僧人曾赴印“取經(jīng)”“求法”。根據(jù)梁?jiǎn)⒊目甲C，在漢永平十年至唐貞元五年的約七百年間，印度到中國(guó)交流的學(xué)者共有24人，而從西晉到唐朝期間，中國(guó)赴印度“求法”“取經(jīng)”的人數(shù)達(dá)到187人，其中有姓名可考者就有105人。(42)參見湯志鈞、湯仁澤編：《梁?jiǎn)⒊返?6集，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第90頁(yè)。同時(shí)，許多印度僧人來(lái)中國(guó)傳教，幫助中國(guó)佛教界譯介佛經(jīng)和傳播佛教義理與戒律，但他們很少系統(tǒng)介紹佛教以外的古代印度政治和法律制度。中國(guó)到印度“求法”“取經(jīng)”的僧人雖然多，但他們學(xué)成回國(guó)且撰有著作者寥寥無(wú)幾，其中最著名的是東晉的法顯、唐代的玄奘和義凈。他們赴印度的目的雖然在于“求法”“取經(jīng)”，即搜集佛經(jīng)、訪問(wèn)佛教寺院、拜師學(xué)習(xí)和同印度僧人進(jìn)行學(xué)術(shù)交流等。例如法顯和義凈赴印“求法”的重點(diǎn)在于考察和學(xué)習(xí)印度佛教的戒律，了解印度佛教寺院執(zhí)行戒律的實(shí)際情況，從而引進(jìn)印度佛教的“正宗”戒律，糾正中國(guó)僧尼在遵守戒律方面存在的偏頗。玄奘西行印度的主要目的是取得真經(jīng)，回國(guó)后消除中國(guó)佛教界在奉持和理解佛經(jīng)義理上存在的混亂狀況。但是，他們的著作也附帶記述了一些佛教以外的印度情況，其中除了氣候、地理、物產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)，還涉及一些傳統(tǒng)印度法內(nèi)容。

法顯的《佛國(guó)記》記述了印度中部國(guó)家的戶籍、王田租種和法制情況。他寫到，當(dāng)?shù)亍叭嗣褚髽?lè)，無(wú)戶籍官法，唯耕王地者乃輸?shù)乩?，欲去便去，欲往便往”；“王治不用刑罔，有罪者但罰其錢，隨事輕重，雖復(fù)謀為惡逆，不過(guò)截右手而已”。(43)(東晉)法顯：《佛國(guó)記》，田川譯注，重慶出版社2008年版，第86頁(yè)。法顯到訪獅子國(guó)即今斯里蘭卡后，觀察到君王籌建精舍和贈(zèng)賜寺田的方式：“王篤信佛法，欲為眾僧作新精舍，先設(shè)大會(huì)，飯食僧，供養(yǎng)已，乃選好上牛一雙，金銀寶物莊校角上，作好金犁，王自耕頃四邊，然后割給民戶田宅，書以鐵卷。自是已后，代代相承，無(wú)敢廢易。”(44)同上注，第185頁(yè)。君王贈(zèng)賜精舍供僧人居住，贈(zèng)賜寺田供養(yǎng)僧院，民戶負(fù)責(zé)耕種寺田，并從中獲得收益。上述關(guān)于君王向僧伽贈(zèng)賜精舍和寺田的記述，從一個(gè)側(cè)面反映了古代印度有關(guān)宗教的分封制度。

相比之下，玄奘的《大唐西域記》對(duì)傳統(tǒng)印度法的記述更多。第一，他關(guān)注印度的政治制度，書中記載了“戒日王世系及即位治績(jī)”和玄奘會(huì)見戒日王并與之交談的情況。(45)同前注〔2〕，玄奘、辯機(jī)原著書，第428-436頁(yè)。第二，玄奘在“印度綜述”部分記載了印度種姓制度：“若夫種族殊者，有四流焉：一曰婆羅門，凈行也，守道居貞，潔白其操。二曰剎帝利，王種也，奕世君臨，仁恕為志。三曰吠奢，商賈也，貿(mào)遷有無(wú)，逐利遠(yuǎn)近。四曰戍陀羅，農(nóng)人也，肆力疇垅，勤身稼穡?！?46)同上注。上文中的“吠奢”和“戍陀羅”，分別是指“吠舍”和“首陀羅”。玄奘把吠舍等同商人，無(wú)疑存在誤解，因?yàn)榉蜕嶂须m有人經(jīng)商，但多數(shù)都務(wù)農(nóng)。玄奘認(rèn)為首陀羅是農(nóng)人，正確反映出當(dāng)時(shí)印度種姓在職業(yè)上的一些變化，許多首陀羅已經(jīng)不從事本業(yè)，即服侍高級(jí)種姓，而成為耕田農(nóng)民。第三，玄奘還記述了古代印度的婚姻情況。在描述印度種姓之后，他接著寫到：“凡茲四姓，清濁殊流，婚娶通親，飛伏異路，內(nèi)外宗枝，姻媾不雜。婦人一嫁，終無(wú)再蘸。自余雜姓，實(shí)繁種族，各隨類聚，難以詳載?！?47)同上注。玄奘注意到，在印度教的婚姻制度中，不同種姓原則上不得通婚，寡婦不得再婚，種姓之外的雜種姓，其婚姻則“各隨類聚”。這些記載對(duì)于了解古代印度的婚姻制度具有重要參考價(jià)值。

在玄奘之后，義凈于公元671年取道海路赴印求學(xué)取經(jīng)，并在印度駐留多年，僅在印度著名佛教學(xué)院那爛陀寺就駐留十年。在《南海寄歸內(nèi)法傳》一書中，他記述了所觀察到的印度情況。他雖然特別關(guān)注“內(nèi)法”即佛教戒律，分門別類描述印度僧尼遵守戒律的情況，并不時(shí)批評(píng)中國(guó)僧尼在遵守戒律方面存在的錯(cuò)誤，但在書中仍然間接涉及傳統(tǒng)印度法。首先，在書中“西方學(xué)法”一節(jié)，義凈描述到，“……五天之地，皆以婆羅門為貴勝，凡有坐席，并不與余三種姓同行”，婆羅門“所尊典誥，有四《薛陁書》，可十萬(wàn)頌”。(48)(唐)義凈：《南海寄歸內(nèi)法傳校注》，王邦維校注，中華書局1995年版，第206頁(yè)。義凈這段記述，不僅指出了婆羅門不與其他種姓為伍的“貴勝”地位，還指出了婆羅門所尊奉的“四《薛陁書》”。所謂“四《薛陁書》”即指印度教的“四吠陀”——《梨俱吠陀》《耶柔吠陀》《娑摩吠陀》和《阿達(dá)婆吠陀》。對(duì)當(dāng)時(shí)的中國(guó)人而言，了解這一點(diǎn)十分重要，因?yàn)榉鸾?jīng)中通常只提及“三吠陀”，(49)參見《漢譯南傳大藏經(jīng)》第31卷，小部經(jīng)典六，悟醒譯，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第91頁(yè)；《漢譯南傳大藏經(jīng)》第32卷，小部經(jīng)典七，(臺(tái)灣地區(qū))元亨寺妙林出版社1995年版，第133頁(yè)；同前注〔7〕，《漢譯南傳大藏經(jīng)》第33卷，第41頁(yè)。即前三部吠陀。其次，他在書中描述了印度不可接觸者即賤民的處境：“除糞去穢之徒，行便擊杖自異。若誤沖著，即連衣遍洗?！?50)同前注〔48〕，義凈書，第206頁(yè)。再次，在“除其弊藥”一節(jié)中，義凈記述了印度某地執(zhí)行放逐刑的方法：“西國(guó)極刑之儔，糞涂其體，驅(qū)擯野外，不處人流?！?51)同上注，第164頁(yè)。最后，義凈書中對(duì)印度當(dāng)時(shí)的寺田進(jìn)行了具體描述，內(nèi)容涉及寺院與“凈人”、代耕者之間的關(guān)系：“……西國(guó)諸寺，別置供服之莊”；(52)同上注，第220頁(yè)?！啊ぷ魈?，須共凈人為其分?jǐn)?shù)。或可共余人戶，咸并六分抽一。僧但給牛與地，諸事皆悉不知”。(53)同上注，第82頁(yè)。寺田用于供養(yǎng)僧團(tuán)，但為了避免殺生，僧人不能親自耕種，或交給寺院的凈人負(fù)責(zé)耕種，或租給農(nóng)戶，寺院提供土地和耕牛，從寺田收成中抽取1/6。

上述文獻(xiàn)所記述的有關(guān)傳統(tǒng)印度法情況，涉及一些重要政治和法律制度。因而這些資料對(duì)于研究傳統(tǒng)印度法十分珍貴。但是，這些文獻(xiàn)中所反映的傳統(tǒng)印度法，畢竟只是其中一些片段，研究者無(wú)法借助這些材料建構(gòu)出傳統(tǒng)印度法的整個(gè)體系和詳細(xì)內(nèi)容。

(三)古希臘特使、中亞學(xué)者和法國(guó)傳教士描述的傳統(tǒng)印度法

除了中國(guó)僧人的著作，古希臘的麥伽斯提尼、中亞學(xué)者貝魯尼和法國(guó)傳教士布歇對(duì)傳統(tǒng)印度法的觀察和記述，也具有重要參考價(jià)值。

麥伽斯提尼(Megasthenes，約公元前350-前290年)是古希臘歷史學(xué)家和外交家。在塞琉古一世(約公元前358年至公元前281年)時(shí)期，他作為皇帝特使被派駐印度，住在當(dāng)時(shí)印度帝國(guó)的宮中，并見過(guò)印度國(guó)王旃陀羅笈多(約公元前324年至公元前300年在位)。(54)參見[古希臘]阿里安：《亞歷山大遠(yuǎn)征記》，李活譯，商務(wù)印書館1985年版，第164頁(yè)。他描述印度情況的著作已經(jīng)失傳，但其中一些內(nèi)容通過(guò)古希臘學(xué)者斯特拉博(約公元前63年至公元24年)的《地理學(xué)》和阿里安(約公元96-180年)的《亞歷山大遠(yuǎn)征記》，得以保存下來(lái)。麥伽斯提尼在他對(duì)印度的描述中，從三個(gè)方面涉及傳統(tǒng)印度法的內(nèi)容。首先，他觀察到，印度社會(huì)當(dāng)時(shí)分為七個(gè)等級(jí)，①哲學(xué)家，即指婆羅門和沙門，婆羅門相當(dāng)受尊重，而最受尊重的是出家人；②農(nóng)民；③牧人與獵手；④工匠、商人和短工；⑤戰(zhàn)士；⑥檢察官，分為城市檢察官、兵營(yíng)檢察官和市場(chǎng)檢察官，負(fù)責(zé)向君王報(bào)告異常情況，并有權(quán)處理一些違法亂紀(jì)行為；⑦君王的顧問(wèn)和議事會(huì)議員，協(xié)助君王管理國(guó)家事務(wù)和負(fù)責(zé)司法審判等。他通過(guò)與古希臘相比較，認(rèn)為印度沒(méi)有奴隸。在列舉上述七個(gè)等級(jí)之后，麥伽斯提尼概括指出，印度法律禁止不同等級(jí)通婚，也禁止某個(gè)等級(jí)的人從事其他等級(jí)的職業(yè)，只有哲學(xué)家屬于例外。(55)參見[古希臘]斯特拉博：《地理學(xué)》(下)，李鐵匠譯，上海三聯(lián)書店2014年版，第1032-1039頁(yè)、第1043頁(yè)。其次，麥伽斯提尼認(rèn)為，“印度人不知道文字”，“沒(méi)有成文法”，“審理每一個(gè)案件都是憑記憶”；在印度王宮中，“第一個(gè)宮門是進(jìn)入法庭的，國(guó)王整天在這里聽取案件”；在審判中，“任何人如果犯?jìng)巫C罪，要砍去他的雙手雙腳”。(56)同上注，第1039-1040頁(yè)。最后，他還描述了印度的婚姻制度，說(shuō)印度存在以“牛換取妻子”的交易，婆羅門“盡可能多的娶妻”。(57)同上注，第1039頁(yè)、第1042頁(yè)。麥伽斯提尼的描述為了解傳統(tǒng)印度法提供了重要信息，他所指出的七個(gè)等級(jí)可能是由于印度四個(gè)種姓的分化與變異所致。但他關(guān)于印度的某些描述，如印度當(dāng)時(shí)沒(méi)有文字、沒(méi)有成文法以及沒(méi)有奴隸，顯然不符合實(shí)情。梵文在他到印度之前早已產(chǎn)生，王令便是成文法。神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)雖是學(xué)術(shù)著作，但都編纂成文，并被奉為權(quán)威法源。印度古代雖然沒(méi)有經(jīng)歷奴隸制階段，但不等于沒(méi)有奴隸。印度的奴隸屬于家庭奴隸，與古希臘從事手工業(yè)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的奴隸不同。(58)參見崔連仲：《從佛陀到阿育王》，遼寧大學(xué)出版社1991年版，第99-103頁(yè)。

中亞學(xué)者貝魯尼關(guān)于傳統(tǒng)印度法的記述，也富有價(jià)值。貝魯尼(Ibn Ahmad Alberuni，973-1048年)生于中亞花剌子模的一個(gè)突厥貴族后裔家庭，信奉伊斯蘭教的什葉派教義。他除了精通突厥文，還掌握波斯文、希臘文、希伯來(lái)文和梵文。他知識(shí)淵博，通曉數(shù)學(xué)、天文學(xué)、哲學(xué)和宗教學(xué)。貝魯尼原先在花拉子模宮廷任職。伽茲尼王朝于1017年攻占花剌子模。征服者首領(lǐng)馬茂德把貝魯尼作為戰(zhàn)俘帶回伽茲尼。在那里，他因?qū)W識(shí)淵博受到馬茂德的賞識(shí)。后來(lái)，馬茂德在侵入印度的過(guò)程中，令貝魯尼隨行。貝魯尼在印度廣泛搜集材料，用10年之功，于1030年撰成一部描寫印度的著作。這部稱作《印度考》(又稱《印度考察記》)的著作，不僅涉及印度的地理、歷史、天文和物理，還涉及印度的宗教、哲學(xué)、文學(xué)、法律和風(fēng)俗習(xí)慣。在法律領(lǐng)域，他敏感地觀察到，印度人相信仙人和圣賢所傳述的宗教法，把那種法律奉為絕對(duì)權(quán)威，認(rèn)為那種宗教法不受時(shí)間限制，不需修改和廢除，只需遵守和執(zhí)行。(59)See Alberuni’s India, Vol.1, edited and translated by Edward C.Sachau, Kegan Paul, Trench, Trübner & Co.Ltd., 1910, pp.106-107.他還記述了印度的種姓制度及其與職業(yè)的關(guān)系，描述了婆羅門的四個(gè)生活階段，指出婆羅門地位優(yōu)越，單獨(dú)進(jìn)食。(60)參見同上注，Edward C.Sachau編譯書，第1卷，第100-104頁(yè)，第2卷，第130-139頁(yè)。根據(jù)他的描述，在婚姻制度中，合法夫妻所生孩子為父親的子女，但如婚約約定，所生孩子為女子父親所有，則不為其親生父親所有；已婚女子與丈夫以外的男子所生子女則為丈夫所有，因?yàn)橛《热税哑拮颖茸髡煞蛑?，種子在田里所生之苗歸田主所有。(61)參見同上注，第1卷，第107頁(yè)。他指出，印度史詩(shī)中所描述的一夫多妻和一妻多夫習(xí)慣已經(jīng)被廢除，但在克什米爾山區(qū)仍然存在。(62)參見同上注，第108頁(yè)。他還提到，亡兄無(wú)子，弟弟可與寡嫂同居生子。(63)參見同上注，第109頁(yè)。關(guān)于繼承，他說(shuō)印度實(shí)行父系繼承制，直系親屬優(yōu)于旁系親屬，近親排除遠(yuǎn)親，卑親屬優(yōu)于尊親屬，在同一繼承順序中，男性親屬優(yōu)于女性親屬；被繼承人如有數(shù)子，數(shù)子平分遺產(chǎn)；被繼承人的妻子無(wú)繼承權(quán)，女兒可繼承父親遺產(chǎn)，其份額等于她兄弟的四分之一；寡婦并不殉葬，由其亡夫財(cái)產(chǎn)的繼承人來(lái)扶養(yǎng)；被繼承人無(wú)論是否有遺產(chǎn)或遺產(chǎn)是否充足，所欠下的債務(wù)都由繼承人全部?jī)斶€。(64)參見同前注〔59〕，Edward C.Sachau編譯書，第2卷，第164-166頁(yè)。他還描述了印度的司法和刑罰：在印度，起訴需要提交訴狀和書面證據(jù)，或提供證人；證人不少于四人，原告如不能舉證，則由被告發(fā)誓；如法官無(wú)法查明案件真相，則訴諸神判，通常是把爭(zhēng)議雙方投入深水，觀察他們是否能浮出水面，或者令他們手持燒紅鐵塊，查看他們的手是否灼傷或灼傷嚴(yán)重程度，從而作出裁決。(65)參見同上注，第158-160頁(yè)。關(guān)于犯罪與刑罰，貝魯尼注意到，印度的刑罰因不同種姓而異，婆羅門犯罪通常是以贖罪方式處理；他還提到有關(guān)殺人、盜竊和通奸以及喪失種姓罪的刑罰。(66)參見同上注，第161-163頁(yè)。貝魯尼對(duì)古代印度法的描述，如關(guān)于印度婚姻、繼承制度和司法審判的描述，在很大程度上反映了當(dāng)時(shí)印度的法律實(shí)踐。但他所描述的許多內(nèi)容，并不是基于實(shí)地觀察和社會(huì)調(diào)查，而是源于一些印度法方面的書籍。另外，他關(guān)于古代印度法的描述也失之簡(jiǎn)單。

同麥伽斯提尼和貝魯尼對(duì)傳統(tǒng)印度法內(nèi)容的描述相比，法國(guó)人布歇更關(guān)注印度司法制度，且描述更為具體。布歇(Jean Venant Bouchet，1655-1732年)是法國(guó)耶穌會(huì)教士，1680年到印度從事傳教活動(dòng)。他在印度生活多年，特別留意印度司法制度。1714年，他住在印度東南部的沿海地區(qū)本地治里(Puduchery)。他從那里寫信給巴黎高等法院院長(zhǎng)德·圣-瓦利耶(Melchior Cochet de Sain-Vallier，1664-1738年)。在這封長(zhǎng)信中，布歇比較詳細(xì)介紹了印度的法律，其中給人深刻印象的主要內(nèi)容有三點(diǎn)。第一，布歇在信中指出，印度既沒(méi)有法典，也沒(méi)有法律編纂和任何成文法。印度雖有奉為圣典的吠陀經(jīng)和史詩(shī)，但印度法官并不依據(jù)這些圣典和史詩(shī)處理案件。印度人尊重習(xí)慣，法官依據(jù)習(xí)慣處理案件。這些習(xí)慣口耳相傳，代代相續(xù)，連十幾歲的孩子也心知肚明。除了習(xí)慣，印度還保存一些涉及君王贈(zèng)賜土地的銅版文書和記載判決的文書，法官在司法中很尊重這些文書。

第二，布歇具體描述了印度法官的審判風(fēng)格。他在信中說(shuō)，印度人心目中的理想法官應(yīng)具備審判經(jīng)驗(yàn)，熟悉習(xí)慣和法諺，根據(jù)證據(jù)依法判決；品德端正，不受金錢誘惑；不為情感迷惑，回避涉及親友的案件。他認(rèn)為印度人十分重視法官的司法智慧，并在信中講述兩則印度法官巧斷疑案的故事。一個(gè)故事說(shuō)，某人相繼娶兩個(gè)妻子。首妻相貌平平，生有一子；次妻貌美卻無(wú)子。丈夫?qū)檺?ài)次妻，首妻不免心生嫉妒，便狠心把自己兒子掐死，放到次妻室內(nèi)。首妻告到官府，稱次妻是兇手。按照常理，一個(gè)母親不會(huì)殺害親子，社會(huì)輿論自然站在首妻一邊，譴責(zé)次妻。在審判中，法官聽完雙方陳述，雖感到案情復(fù)雜，但靈機(jī)一動(dòng)，想出一個(gè)檢測(cè)方法。法官命令二人以粗鄙的方式在審判廳中行走。首妻坦然接受命令并恣意行走，而次妻認(rèn)為這樣行走違反達(dá)摩，有失女人儀態(tài)，寧肯被定罪也拒絕執(zhí)行法官命令。法官遂宣布首妻是殺人兇手，次妻無(wú)罪。法官的判斷理由是，為了保持儀態(tài)和榮譽(yù)而赴死的女人，足以表明她信守達(dá)摩，道德純正，不會(huì)行兇殺人。面對(duì)睿智法官的判決，首妻只得認(rèn)罪伏法，而聽眾對(duì)法官的司法智慧稱贊不已。第二個(gè)故事說(shuō)，某男子力氣很大，遠(yuǎn)近聞名。有一天，他莫名其妙離家出走。過(guò)了些天，有個(gè)小神化身為他，到他家與他妻子生活。出走者的妻子和家人都沒(méi)有察覺(jué)冒充者。一段時(shí)間后，出走的丈夫突然回家，遂與假丈夫發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。妻子和家人一時(shí)難辨真假，便訴至法院。法官對(duì)此案雖深感棘手，但急中生智，想出一個(gè)辦法。法官令人搬來(lái)一塊重石，讓二人舉起。真丈夫用盡力氣，只能勉強(qiáng)搬動(dòng)石頭，無(wú)法舉起。假丈夫毫不費(fèi)力舉起石頭，并向空中拋擲，當(dāng)時(shí)贏得觀眾喝彩。法官微微一笑，判定輕松舉起重石者為假丈夫。他從容解釋說(shuō)，此塊重石非人力所能舉起，輕松舉起重石者肯定不是人類，自然不是真丈夫。法官揭露真相之后，假丈夫隨即消失。法官的斷案智慧遂傳為佳話。

第三，布歇在信中還描述了印度的訴訟和刑法制度。他說(shuō)印度最多的訴訟是債務(wù)訴訟。在印度，債權(quán)人并不強(qiáng)迫債務(wù)人到法官面前，而是先派代表進(jìn)行交涉，給債務(wù)人一個(gè)還債寬緩期。到期仍不還，債權(quán)人則有權(quán)拘押債務(wù)人。在此期間，未經(jīng)債權(quán)人允許，債務(wù)人不能進(jìn)食。然后，債權(quán)人會(huì)把拘押的債務(wù)人帶到法官面前，債務(wù)人通常還會(huì)請(qǐng)求幾個(gè)月的寬緩期，條件是支付延期利息。到期后如果債務(wù)人仍不償債，法官則將其監(jiān)禁，拍賣其財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)。他在信中指出，印度人涉及殺人案件，往往通過(guò)復(fù)仇或支付血金解決；在村社，村長(zhǎng)是審理該村案件的當(dāng)然法官，當(dāng)事人對(duì)判決不服，可以上訴；涉及逐出或恢復(fù)種姓的案件，由種姓會(huì)議作出裁決。

同麥伽斯提尼和貝魯尼關(guān)于印度法的記述相比，布歇的描述主要關(guān)注司法，并關(guān)注習(xí)慣的重要作用。同時(shí)，他的描述較為具體。在18世紀(jì)印度的大多數(shù)地區(qū)，印度教徒仍然適用傳統(tǒng)印度法。因而布歇記述的內(nèi)容對(duì)于研究傳統(tǒng)印度法，尤其研究傳統(tǒng)司法制度，具有重要參考價(jià)值。但他的描述也存在明顯問(wèn)題。首先，他認(rèn)為印度沒(méi)有成文法，完全適用習(xí)慣處理糾紛。這一記述與實(shí)際情況明顯不符。古代印度雖然沒(méi)有立法機(jī)構(gòu)制定和頒布的法典，但存在大量作為法源的法律文本，如法經(jīng)和法論以及對(duì)法經(jīng)與法論的評(píng)注和匯纂等，多采取成文形式。此外，如上所述，古代印度還存在大量具有法律效力的王令，其中既包含君王為了維護(hù)治安和秩序所發(fā)布的命令，也包含君王向某些團(tuán)體或個(gè)人贈(zèng)賜土地或職位的銅版文書。這些王令顯然是成文法。其次，他所講述的關(guān)于古代印度法官審判智慧的故事，十分生動(dòng)，在印度廣泛傳播，并引起人類學(xué)家格爾茨的興趣。格爾茨對(duì)這兩個(gè)故事津津樂(lè)道，并加以發(fā)揮，似乎這兩個(gè)故事足以反映古代印度司法的風(fēng)格，體現(xiàn)傳統(tǒng)印度法作為地方知識(shí)的鮮明特征。(68)參見[美]克利福德·格爾茨：《地方知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集》，楊德睿譯，商務(wù)印書館2014年版，第238-239頁(yè)。但這兩個(gè)故事畢竟是經(jīng)過(guò)加工的民間傳說(shuō)。許多民族都有智慧法官巧斷疑案的故事，如猶太教的“所羅門審判”和中國(guó)古代的包公斷案等。這些被奉為美談的民間司法傳奇故事，至多只是一種特殊的法律文化，并不能反映該民族司法制度的整體運(yùn)作情況和一般實(shí)踐。

季羨林先生指出，印度民族的一個(gè)特點(diǎn)是“不大重視歷史記述”，“對(duì)時(shí)間和空間這方面都難免有幻想過(guò)多、夸張過(guò)甚的傾向”，因此，“現(xiàn)在要想認(rèn)真研究印度歷史，特別是古代史，就必須依靠外國(guó)人的記述”。(69)季羨林：《玄奘與〈大唐西域記〉——校注〈大唐西域記〉前言》，載前注〔2〕，玄奘、辯機(jī)原著書(上)，前言，第123-124頁(yè)。上述情況也適用于傳統(tǒng)印度法研究。除了佛經(jīng)中反映的傳統(tǒng)印度法，外國(guó)人的記述，尤其是古代中國(guó)赴印僧人、古希臘麥伽斯提尼、中亞學(xué)者貝魯尼以及法國(guó)傳教士布歇的記述，對(duì)于研究傳統(tǒng)印度法都具有重要參考價(jià)值，甚至如季先生所言，“都成了稀世之寶”。(70)同上注，季羨林文，第134頁(yè)。但是，這些材料畢竟較為分散，缺乏系統(tǒng)性；觀察和記述具有時(shí)間性和地域性，不夠全面；由于觀察者的特殊視角，許多描述缺乏客觀性和準(zhǔn)確性。因此，我們無(wú)論是把上述任何一種著作的記述作為基礎(chǔ)，還是綜合全部上述著作所提供的信息，都無(wú)法建構(gòu)出傳統(tǒng)印度法的整體內(nèi)容，也不足以把握傳統(tǒng)印度法的基本特征。

幸運(yùn)的是，除了上述重要參考材料，在資料十分匱乏的傳統(tǒng)印度法研究領(lǐng)域，研究者們通過(guò)長(zhǎng)期的發(fā)掘、整理和闡釋，已經(jīng)積累起其他重要文獻(xiàn)。①印度古代吠陀本集和奧義書等附屬吠陀已經(jīng)整理出來(lái)并出版。這些經(jīng)典文獻(xiàn)不僅奠定了印度教的基礎(chǔ)，而且確立了傳統(tǒng)印度法的基本價(jià)值，是研究傳統(tǒng)印度法的基礎(chǔ)性文本。②印度歷史上幾部重要法經(jīng)和約10部重要法論被整理出來(lái)，一些原本已經(jīng)遺失，分散在各種評(píng)注和匯纂所引述的內(nèi)容中，近代研究者把它們析離出來(lái)，加以重構(gòu)，匯集成冊(cè)。這些直接論述法律的著作是研究傳統(tǒng)印度法的重要文本材料。③主要圍繞法經(jīng)和法論所形成的大量評(píng)注和匯纂被搜集整理出來(lái)，結(jié)集出版。這些評(píng)注和匯纂在很大程度上反映了法經(jīng)和法論在適應(yīng)社會(huì)需要過(guò)程中的發(fā)展變化情況。④印度古代的兩大史詩(shī)、多部往世書以及于1905年發(fā)現(xiàn)的憍底利耶的《利論》也被整理出版。這些圣傳經(jīng)包含傳統(tǒng)印度法的許多重要內(nèi)容，史詩(shī)和往世書從野史和神話角度反映了印度民間法律文化，而《利論》則從政府視角反映了官方政治法律觀。⑤歷史上保留下來(lái)或重新發(fā)現(xiàn)的印度古代摩崖法敕、石柱銘文、銅版文書以及貝葉記錄等文獻(xiàn)，其中包括君王敕令(如阿育王法敕)，君王對(duì)宗教團(tuán)體贈(zèng)賜村莊、土地的契約，以及一些古代判例和習(xí)慣法。這些文獻(xiàn)都是研究傳統(tǒng)印度法的第一手資料。⑥英國(guó)殖民時(shí)期許多西方學(xué)者對(duì)于傳統(tǒng)印度法的調(diào)查報(bào)告和學(xué)術(shù)著作，一些參與印度司法實(shí)踐的英國(guó)法官和律師所撰寫的有關(guān)傳統(tǒng)印度法的著作，以及英國(guó)殖民政府在統(tǒng)治印度期間所匯編的地方習(xí)慣法。這些文獻(xiàn)雖然包含殖民主義的偏見和對(duì)傳統(tǒng)印度法的某些誤解，但其中涉及的許多材料對(duì)于研究傳統(tǒng)印度法仍然具有重要參考價(jià)值。⑦近代以來(lái)印度本土學(xué)者和非印度學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)印度法進(jìn)行了深入研究，并出版了許多重要著作。這些著作可以成為研究傳統(tǒng)印度法的重要參考材料。⑧在英國(guó)法的影響下，傳統(tǒng)印度法發(fā)生了重要變化。同時(shí)，印度自己也對(duì)傳統(tǒng)印度法進(jìn)行了重大改革。由此，當(dāng)今印度法至少在制度層面已經(jīng)基本上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。但至少在廣大農(nóng)村地區(qū)，傳統(tǒng)印度法仍然具有重要影響。因此，研究者到印度各地進(jìn)行考察和訪談，可以獲得傳統(tǒng)印度法的一些實(shí)證材料。

佛教自漢代傳入中國(guó)后，對(duì)中國(guó)文化產(chǎn)生很大影響，并在本土化的過(guò)程中成為中國(guó)傳統(tǒng)文化的三大譜系之一，釋列于道之前。許多佛教經(jīng)典在中國(guó)被完整保存下來(lái)，并得到了創(chuàng)造性理解和闡釋。佛教在中國(guó)的成功移植，原因很多。中國(guó)傳統(tǒng)文化偏重凡俗倫理和政治統(tǒng)治，缺乏超越的信仰；偏重經(jīng)世致用的實(shí)用主義認(rèn)識(shí)論，缺乏窮本極源的本體論；偏重群體的人倫關(guān)系，缺乏對(duì)個(gè)體生命意義的反思，不注重靈魂內(nèi)觀。道家思想雖然不乏與佛教相似或暗合之處，但道家思想后來(lái)蛻變成道教，主要關(guān)注祛災(zāi)辟邪之術(shù)和強(qiáng)身健體之方，沒(méi)有為普羅大眾提供精神救贖、轉(zhuǎn)世希望和終極關(guān)懷。當(dāng)然，佛教對(duì)中國(guó)文化的影響不限于上述維度。梁?jiǎn)⒊瑥?2個(gè)維度考察了佛教對(duì)中國(guó)文化的影響，內(nèi)容涉及音樂(lè)、建筑、繪畫、雕刻、戲曲、詩(shī)歌、天文、歷法、醫(yī)學(xué)、教育方法和團(tuán)體組織形式等。(71)參見同前注〔42〕，湯志鈞、湯仁澤編書，第91-95頁(yè)。鑒于佛教對(duì)中國(guó)文化的重要影響，中國(guó)學(xué)界自古代就十分重視佛教，但對(duì)佛教以外的印度文化不夠關(guān)注。

20世紀(jì)30年代至50年代，一些中國(guó)學(xué)者負(fù)笈西渡，或留學(xué)印度，或以西方的印度學(xué)家為師，專攻印度學(xué)。他們研究的范圍不僅涉及佛教，還把重點(diǎn)轉(zhuǎn)向印度教。他們中的翹楚有金克木、徐梵澄、季羨林和巫白慧等。然而，他們學(xué)成歸國(guó)后，卻遇到了中國(guó)那場(chǎng)“史無(wú)前例”的運(yùn)動(dòng)，印度學(xué)的研究被迫中斷。直到20世紀(jì)80年代，中國(guó)的印度學(xué)研究才開始煥發(fā)生機(jī)，進(jìn)入黃金時(shí)代，陸續(xù)結(jié)出豐碩果實(shí)。在上述幾位印度學(xué)前賢大師的引領(lǐng)下，一批印度學(xué)人才成長(zhǎng)起來(lái)，許多印度教的重要經(jīng)典翻譯成中文并陸續(xù)出版。(72)如巫白慧譯解：《〈梨俱吠陀〉神曲選》，商務(wù)印書館2010年版；林太：《〈梨俱吠陀〉精讀》，復(fù)旦大學(xué)出版社2008年版；[古印度]毗耶娑：《摩訶婆羅多》(1-6)，金克木、黃寶生等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版；[古印度]蟻垤：《羅摩衍那》，載季羨林：《季羨林文集》第22-29卷，外語(yǔ)教學(xué)與研究出版社2010年版；[古印度]《奧義書》，黃寶生譯，商務(wù)印書館2012年版；[古印度]《五十奧義書》(修訂本)，徐梵澄譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版；[古印度]毗耶娑：《薄伽梵歌》，黃寶生譯，商務(wù)印書館2012年版；等等。近幾十年來(lái)，中國(guó)學(xué)者在印度宗教、歷史、哲學(xué)和文學(xué)研究中取得了顯著成就。但相比之下，中國(guó)關(guān)于傳統(tǒng)印度法的研究卻進(jìn)程緩慢，相形落后。改革開放以來(lái)，中國(guó)關(guān)于西方法律和法學(xué)的譯著如雨后春筍，但有關(guān)傳統(tǒng)印度法的譯著則寥寥無(wú)幾，其中值得一提的是蔣忠新先生翻譯的《摩奴法論》(73)參見同前注〔32〕，《摩奴法論》。此外，馬香雪從法文轉(zhuǎn)譯了《摩奴法典》，商務(wù)印書館1982年版。和新近由朱成明博士所譯的《利論》(74)參見[古印度]憍底利耶：《利論》，朱成明譯注，商務(wù)印書館2021年版。。同樣，在中國(guó)關(guān)于外國(guó)法的大量著作中，中國(guó)學(xué)者關(guān)于印度法的幾部著作和為數(shù)不多的文章，也顯得形單影只。這些印度法著作主要涉及現(xiàn)代印度法，如憲法、合同法、婚姻家庭法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和環(huán)境法等。相比之下，中國(guó)關(guān)于傳統(tǒng)印度法的研究特別薄弱，迄今為止只有一些零星文章，沒(méi)有一部深入系統(tǒng)論述傳統(tǒng)印度法的專著。略感欣慰的是，中國(guó)法學(xué)界近年來(lái)加強(qiáng)了對(duì)印度法的研究，有望在未來(lái)推出一些重要研究成果。

四、傳統(tǒng)印度法的主要特征

甘地對(duì)待傳統(tǒng)印度法的立場(chǎng)與安培德卡爾的態(tài)度截然相反。他反對(duì)中央集權(quán)，贊美傳統(tǒng)印度分散的鄉(xiāng)村自治；反對(duì)根本上改變傳統(tǒng)印度社會(huì)結(jié)構(gòu)，主張通過(guò)宗教勸誡和道德化育，勸導(dǎo)富人行善，實(shí)現(xiàn)各個(gè)階層和諧共處；反對(duì)引進(jìn)現(xiàn)代司法和律師制度，主張以傳統(tǒng)鄉(xiāng)村組織潘查亞特作為解決糾紛的主要司法組織。(76)有關(guān)甘地的主張，參見[印度]甘地：《印度自治》，譚云山譯，商務(wù)印書館1935年版，第1-129頁(yè)；尚勸余：《尼赫魯與甘地的歷史交往》，四川人民出版社1999年版，第107-113頁(yè)。甘地認(rèn)為，傳統(tǒng)印度法只要剔除一些弊端，就能在未來(lái)印度社會(huì)的自治中發(fā)揮積極作用。

在反對(duì)英國(guó)殖民統(tǒng)治和爭(zhēng)取印度獨(dú)立時(shí)期，尼赫魯特別重視印度傳統(tǒng)文化的價(jià)值，認(rèn)為印度文明曾是世界文明的中心之一，印度文化是眾多民族文化融合的結(jié)晶，具有廣泛的包容性。他指出，傳統(tǒng)印度社會(huì)存在三大支柱即自治村社、種姓制度和聯(lián)合家庭。這三大支柱雖然都以集體主義為基礎(chǔ)，但印度哲學(xué)也非常重視個(gè)人價(jià)值，追求個(gè)人心靈解放。他認(rèn)為，種姓制度在早期具有合理性，是基于職業(yè)分工的考慮，但后來(lái)發(fā)生了蛻變，與宗教聯(lián)系起來(lái)，導(dǎo)致不同階層之間的隔離和對(duì)某些團(tuán)體的壓制，因而必須廢除。尼赫魯認(rèn)為，鄉(xiāng)村自治雖然在傳統(tǒng)印度社會(huì)的治理中發(fā)揮了重要作用，但他反對(duì)甘地的鄉(xiāng)村自治主張，認(rèn)為印度未來(lái)應(yīng)致力于發(fā)展工業(yè)，并消除以自治為借口的土邦割據(jù)狀態(tài)，進(jìn)而以憲法為基礎(chǔ)建立統(tǒng)一的印度聯(lián)邦。他認(rèn)為，印度教法的核心概念是達(dá)摩，達(dá)摩是個(gè)綜合體，不僅包含宗教，還包含道德、正義、責(zé)任與義務(wù)，歷史上發(fā)揮了積極作用。他主張，印度既不應(yīng)藐視自己的過(guò)去，也不應(yīng)盲目崇拜過(guò)去，應(yīng)對(duì)包括達(dá)摩在內(nèi)的印度傳統(tǒng)法進(jìn)行變革，使之適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要。(77)關(guān)于尼赫魯?shù)纳鲜鲇^點(diǎn)，參見[印度]賈瓦哈拉爾·尼赫魯：《印度的發(fā)現(xiàn)》，向哲濬等譯，上海人民出版社2016年版，第200-520頁(yè)；[印度]尼赫魯：《尼赫魯自傳》，畢來(lái)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第240-402頁(yè)。在印度獨(dú)立前，尼赫魯強(qiáng)調(diào)印度傳統(tǒng)文化的重要性，無(wú)疑包含政治考量和斗爭(zhēng)策略，即通過(guò)回顧印度歷史和強(qiáng)調(diào)印度傳統(tǒng)文化的重要性，強(qiáng)化印度人的歷史記憶和民族情感，增強(qiáng)民眾的凝聚力，團(tuán)結(jié)一致，同英國(guó)殖民統(tǒng)治者進(jìn)行斗爭(zhēng)，進(jìn)而爭(zhēng)取民族獨(dú)立。在印度獨(dú)立后，尼赫魯所關(guān)注的重點(diǎn)是如何建立一個(gè)現(xiàn)代印度國(guó)家。他基于這種考慮，加之受到社會(huì)主義思潮和蘇聯(lián)模式的影響，因而在參與設(shè)計(jì)印度建國(guó)方案、主持憲法制定和領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家發(fā)展的過(guò)程中，突出強(qiáng)調(diào)印度國(guó)家統(tǒng)一、中央政府的權(quán)力，以及印度經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治的民主化和法律的現(xiàn)代化。尼赫魯雖然沒(méi)有像安培德卡爾那樣徹底否定傳統(tǒng)印度法，但他主張對(duì)傳統(tǒng)印度法進(jìn)行重大改革，并在獨(dú)立后主持了許多重要法律改革。在他所主持的法律改革中，傳統(tǒng)印度法大部分被現(xiàn)代法律取代，只是有限度地保留和利用了傳統(tǒng)印度法的某些因素，印度20世紀(jì)50年代制定的婚姻家庭法就是明顯例子。

對(duì)于如何對(duì)待傳統(tǒng)印度法問(wèn)題，印度以外的爭(zhēng)論主要來(lái)自西方學(xué)者。印度淪為英國(guó)殖民地后，以英國(guó)為主的許多西方學(xué)者開始研究傳統(tǒng)印度法。他們大多受到當(dāng)時(shí)流行的線性進(jìn)化論和殖民主義理論的影響，認(rèn)為傳統(tǒng)印度法是落后、野蠻之法，而以英國(guó)法為代表的西方法是先進(jìn)、文明之法，因而認(rèn)為把英國(guó)法移植到印度取代傳統(tǒng)印度法，具有歷史必然性，有助于印度法從落后變?yōu)橄冗M(jìn)，從野蠻轉(zhuǎn)向文明，從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。這種觀點(diǎn)不但受到了大多數(shù)印度精英和廣大民眾的抵制，而且在后來(lái)的西方學(xué)界也經(jīng)受了反思和批判。到20世紀(jì)后期，早期西方的殖民主義理論已經(jīng)銷聲匿跡，但在有關(guān)法律現(xiàn)代化的理論中，一些學(xué)者仍然強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的歷史斷裂和二元對(duì)立。例如，美國(guó)研究印度法的學(xué)者加蘭特就認(rèn)為，現(xiàn)代法所包含的確定性和統(tǒng)一性價(jià)值具有超越地域的普遍性。法律具有自治性，自成一體，與歷史和文化并無(wú)必然聯(lián)系。因此，一個(gè)國(guó)家的現(xiàn)代法可以成功地移植到具有異質(zhì)文化的另一個(gè)國(guó)家。加蘭特認(rèn)為，近代以來(lái)印度移植英國(guó)法是印度法律現(xiàn)代化的過(guò)程，印度獨(dú)立后會(huì)繼續(xù)推進(jìn)法律現(xiàn)代化，最終徹底廢除傳統(tǒng)印度法。(78)加蘭特的上述觀點(diǎn)，參見 M.Galanter, Law and Society in Modern India, Oxford University Press, 1989, pp.1-53。

英國(guó)印度法學(xué)者蒙斯基對(duì)傳統(tǒng)印度法的多元特征和當(dāng)代價(jià)值進(jìn)行了深入研究。他的觀點(diǎn)與加蘭特截然對(duì)立。蒙斯基在《印度教法：超越傳統(tǒng)與現(xiàn)代》一書中指出，傳統(tǒng)印度法的主要特征是多元性、個(gè)人與團(tuán)體自治和尋求情境正義。他認(rèn)為傳統(tǒng)印度法中情境正義這一特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在法律具有屬人法的特征，并不尋求普遍性，也不恪守形式性，而是根據(jù)現(xiàn)實(shí)條件和具體情境，靈活運(yùn)作，注重實(shí)際效果。蒙斯基批判了殖民主義的法學(xué)理論，反思了印度法律現(xiàn)代化過(guò)程中的利弊得失，認(rèn)為印度的法律改革雖然取得了重要成就，但同時(shí)也出現(xiàn)了許多偏頗和負(fù)面效應(yīng)，而20世紀(jì)80年代立法改革減少，司法能動(dòng)主義出場(chǎng)協(xié)調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的沖突和不同利益群體之間的沖突，便是旨在糾正法律現(xiàn)代主義和形式主義的偏頗。他認(rèn)為，當(dāng)代印度法有回歸傳統(tǒng)之勢(shì)。這是因?yàn)橛《仍诜涩F(xiàn)代化過(guò)程中，忽略了變化較為緩慢的社會(huì)環(huán)境，也忽略了社會(huì)事實(shí)的復(fù)雜性，急于追求法律規(guī)則的統(tǒng)一性和法律適用的一致性；輕視了自己的法律傳統(tǒng)，沒(méi)有意識(shí)到這種法律傳統(tǒng)中包含著后現(xiàn)代法律的發(fā)展趨勢(shì)。他認(rèn)為，西方法律發(fā)展經(jīng)歷了現(xiàn)代法對(duì)傳統(tǒng)法律的否定，而后現(xiàn)代法趨勢(shì)的出現(xiàn)則是對(duì)現(xiàn)代法的否定，即對(duì)傳統(tǒng)法的否定之否定；經(jīng)歷上述曲折的過(guò)程，印度的有識(shí)之士應(yīng)敏感覺(jué)察到，傳統(tǒng)印度法的特征與后現(xiàn)代法的特征不謀而合。為此，他提出了研究印度法的五點(diǎn)綱要：①研究者應(yīng)基于法律演化的連續(xù)性和法律與社會(huì)的整體關(guān)聯(lián)性，重視活法的作用；②應(yīng)認(rèn)識(shí)和重視傳統(tǒng)印度法的多元特征及其所潛含的后現(xiàn)代法特征；③應(yīng)運(yùn)用解構(gòu)的思路理解西方法律制度的現(xiàn)代化話語(yǔ)，擺脫法律領(lǐng)域的西方中心主義和國(guó)家主義；④應(yīng)批判地反思現(xiàn)代法律的核心概念和價(jià)值的弊端，重新發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法律概念和價(jià)值的意義；⑤應(yīng)認(rèn)識(shí)到非西方法律的現(xiàn)代化不等于法律的西方化，法律全球化也并非意味著非西方法律的西方化。(79)上述關(guān)于蒙斯基的觀點(diǎn)，參見Werner Menski, Hindu Law: Beyond Tradition and Modernity, Oxford University Press, 2009, pp.1-270, 545-598?？偠灾伤够鶎?duì)傳統(tǒng)印度法的重視，對(duì)殖民主義時(shí)期法律理論的批判和對(duì)印度法律現(xiàn)代化過(guò)程的反思，都不乏真知灼見。但他站在后現(xiàn)代主義的立場(chǎng)一味贊賞傳統(tǒng)印度法的多元性、自治性和情境正義性，并認(rèn)為傳統(tǒng)印度法的這些特點(diǎn)與后現(xiàn)代法的特征不謀而合，代表了人類未來(lái)法律的發(fā)展方向，則未免偏頗，失之浪漫。蒙斯基沒(méi)有意識(shí)到，傳統(tǒng)印度法的多元主義、自治主義和情境主義雖然有其優(yōu)點(diǎn)，但缺陷也十分明顯，至少忽略了法律的普遍性和一般性，確認(rèn)和維護(hù)種姓和性別的不平等。他夸大了后現(xiàn)代主義法學(xué)的影響，高估了后現(xiàn)代法的地位，以為后現(xiàn)代法會(huì)成為人類社會(huì)未來(lái)的主導(dǎo)范式，并樂(lè)觀地認(rèn)為印度可以基于傳統(tǒng)法越過(guò)現(xiàn)代法，直接進(jìn)入后現(xiàn)代法時(shí)代，而忽略了印度法律演進(jìn)的漸進(jìn)性和印度自身追求法律現(xiàn)代化的迫切愿望。

傳統(tǒng)印度法是世界重要法律傳統(tǒng)之一，與其他法律傳統(tǒng)既有共通之處，也存在差異。不同法律傳統(tǒng)各有其文明因子，也各有野蠻成分。傳統(tǒng)印度法像其他民族或國(guó)家的傳統(tǒng)法一樣，既存在許多優(yōu)點(diǎn)，也存在諸多弊端。傳統(tǒng)印度法雖然適合傳統(tǒng)印度社會(huì)，但隨著印度社會(huì)的現(xiàn)代化，整體上已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要。但這并不意味著，傳統(tǒng)印度法與現(xiàn)代印度法截然對(duì)立。傳統(tǒng)印度法中存在許多具有普遍意義的精神、價(jià)值和要素。這些精神、價(jià)值和要素應(yīng)該在現(xiàn)代印度法中得到保留并發(fā)揚(yáng)光大。因此，從比較法和比較法律史的角度概括傳統(tǒng)印度法主要特征，提煉傳統(tǒng)印度法的基本精神，十分重要。

比較法學(xué)者和比較法律史學(xué)者在研究各個(gè)法律傳統(tǒng)過(guò)程中，嘗試概括世界主要法律傳統(tǒng)的主要特征，并取得了重要成果。張中秋教授在對(duì)中西法律傳統(tǒng)進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，從不同維度概括了兩者的主要特征。①在法的形成上，由于部族戰(zhàn)爭(zhēng)，中國(guó)法以刑法為中心；古羅馬城邦國(guó)家因由氏族內(nèi)部斗爭(zhēng)，羅馬法以私法為核心。②在法的本位上，傳統(tǒng)中國(guó)法以集團(tuán)為本位，傳統(tǒng)西方法以個(gè)人為本位。③在法的文化屬性上，傳統(tǒng)中國(guó)法具有公法文化屬性，傳統(tǒng)西方法具有私法文化屬性。④在法與宗教關(guān)系上，傳統(tǒng)中國(guó)法凸顯倫理性，傳統(tǒng)西方法具有宗教性。⑤在法的體系上，傳統(tǒng)中國(guó)法具有封閉性，傳統(tǒng)西方法具有開放性。⑥在法的學(xué)術(shù)上，傳統(tǒng)中國(guó)法注重實(shí)用的律學(xué)，傳統(tǒng)西方法重視探究義理的法學(xué)。⑦在法的精神上，傳統(tǒng)中國(guó)法注重人治，傳統(tǒng)西方法強(qiáng)調(diào)法治。⑧在法律文化取向上，傳統(tǒng)中國(guó)法尋求無(wú)訟，傳統(tǒng)西方法追求正義。(80)參見張中秋：《中西法律文化比較研究》(第5版)，法律出版社2019年版，第1-405頁(yè)。在另一部著作中，張中秋教授也指出了傳統(tǒng)中國(guó)法的主要特征：①形象特征上的有機(jī)一體，②結(jié)構(gòu)上的二元主從，③動(dòng)態(tài)之維的辯證發(fā)展，④內(nèi)在本質(zhì)的道德人文。(81)參見張中秋：《傳統(tǒng)中國(guó)法特征新論——及其與當(dāng)代中國(guó)法的內(nèi)在聯(lián)系》，載張中秋等：《法與理：中國(guó)傳統(tǒng)法理及其當(dāng)代價(jià)值研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第23-59頁(yè)。劉廣安教授從以下幾個(gè)方面概括出中國(guó)法傳統(tǒng)的主要特征和基本精神：①成文法傳統(tǒng)，②儒家化傳統(tǒng)，③重刑傳統(tǒng)，④輕訟傳統(tǒng)，⑤家族法傳統(tǒng)。(82)參見劉廣安：《中國(guó)法律傳統(tǒng)的再認(rèn)識(shí)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第3-9頁(yè)。

美國(guó)學(xué)者伯爾曼認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)是一個(gè)前后連續(xù)的整體，具有十大特征：①法律制度明顯區(qū)別于政治等其他制度；②法律活動(dòng)專職化；③法律職業(yè)者經(jīng)過(guò)專業(yè)訓(xùn)練；④法學(xué)研究與法律制度保持互動(dòng)；⑤法律被作為一個(gè)體系融貫和前后一致的系統(tǒng)；⑥法律傳統(tǒng)具有發(fā)展的特征；⑦法律有其歷史，變化并非隨機(jī)；⑧法律的權(quán)威高于政治；⑨法律具有多元性；⑩法律的理想與現(xiàn)實(shí)、靈活與穩(wěn)定以及超越與保守之間存在張力。(83)參見同前注〔5〕，伯爾曼書，第47-49頁(yè)。與伯爾曼相似，澳大利亞學(xué)者薩維爾從西方法律中提煉出九大共同要素：①法律源于羅馬法歷史傳統(tǒng)；②法律職業(yè)專門化；③法學(xué)區(qū)別于其他學(xué)科，保持自治；④法律具有體系化和系統(tǒng)化的特征；⑤法律回應(yīng)社會(huì)需求；⑥法律成為治理社會(huì)的主要機(jī)制；⑦不同法系在法源上逐漸融合并趨同；⑧法學(xué)理論對(duì)于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域具有實(shí)質(zhì)性影響；⑨法律在社會(huì)中始終受到高度尊重。(84)參見[澳]G.薩維爾：《西方法律的九個(gè)要素》，賀衛(wèi)方譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》1991年第4期，第22-25頁(yè)。

伊斯蘭法專家莎赫在《伊斯蘭法導(dǎo)論》的最后一章中，對(duì)伊斯蘭法傳統(tǒng)特征進(jìn)行了概括：①伊斯蘭法具有屬人法的特征，理論上適用于所有穆斯林；②伊斯蘭法在適用的多樣性中，存有統(tǒng)一性；③法律作為宗教體系的組成部分，具有不受外界支配的獨(dú)立性；④法律概念之間缺乏體系性；⑤民事法律與刑事法律沒(méi)有嚴(yán)格界限；⑥伊斯蘭法具有“法學(xué)家法”的特征。(85)參見[德]約瑟夫·莎赫：《伊斯蘭法的性質(zhì)》，俗僧譯，載《比較法研究》1989年第3-4輯，第104-109頁(yè)。筆者概括的伊斯蘭法主要特征是：①法律與宗教密切聯(lián)系，②法律與道德界限不清，③法學(xué)家在法律發(fā)展中的作用突出，④理論與實(shí)踐存有很大差距，⑤統(tǒng)一中兼容多樣形態(tài)，⑥理性與非理性共冶一爐，⑦穩(wěn)定性中具有靈活機(jī)制，⑧體系和思維獨(dú)具一格。(86)參見高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》(修訂版)，清華大學(xué)出版社2004年版，第144-198頁(yè)。

以上關(guān)于中國(guó)、西方和伊斯蘭法律傳統(tǒng)特征的概括，雖然都是一家之言，但畢竟都是基于作者對(duì)該法律傳統(tǒng)的深入研究和比較觀察，因而對(duì)我們思考和提煉傳統(tǒng)印度法的特征具有重要啟示。

關(guān)于傳統(tǒng)印度法的特征，一些研究者已經(jīng)進(jìn)行了大量探索，并提出了許多具有重要參考價(jià)值的觀點(diǎn)。梅因在《古代法》一書中，通過(guò)比較不同支系雅利安人法律的不同演進(jìn)方式，洞悉羅馬法中潛含著現(xiàn)代法的精神，并預(yù)示了“從身份到契約”的法律演進(jìn)路徑。(87)[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第1-97頁(yè)。在該書中，他把傳統(tǒng)印度法作為羅馬法的反例，認(rèn)為傳統(tǒng)印度法始終未能擺脫宗教羈絆，陷入了停止發(fā)展的“靜止?fàn)顟B(tài)”。梅因在有關(guān)傳統(tǒng)印度法的論述中，已經(jīng)指出了它的兩個(gè)重要特征，一是具有宗教法屬性，二是停滯不前。(88)參見同上注，第12-14頁(yè)。梅因在《古代法》出版的第二年便赴印度，在那里駐留7年，直到1869年才回到英國(guó)。在印度期間，他除了參與英國(guó)殖民政府的立法工作，還深入考察了印度的村社治理結(jié)構(gòu)、種姓制度、土地制度以及婚姻家庭和繼承制度。這些研究成果主要體現(xiàn)于《東西方鄉(xiāng)村社會(huì)》(89)中譯本參見[英]梅因：《東西方鄉(xiāng)村社會(huì)》，劉莉譯，苗文龍校，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版。和《早期法律與習(xí)慣》(90)冷霞博士把“custom”譯為“習(xí)俗”，參見[英]亨利·梅因：《早期法律與習(xí)俗》，冷霞譯，上海人民出版社2021年版。兩書中。梅因?qū)鹘y(tǒng)印度法的描述和分析雖然不乏洞見，但他始終沒(méi)有撰寫一部系統(tǒng)論述傳統(tǒng)印度法的專著，也沒(méi)有全面、系統(tǒng)概括傳統(tǒng)印度法的主要特征。

韋伯把印度教和佛教置于他的社會(huì)學(xué)范式之下和比較宗教研究體系之中，進(jìn)行考察和分析。他對(duì)印度種姓制度的社會(huì)學(xué)分析，從宗教之維對(duì)印度宗教特殊救贖方式的闡釋，以及對(duì)印度教復(fù)興原因的解說(shuō)，(91)參見[德]馬克斯·韋伯：《印度的宗教：印度教與佛教》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，第42-314頁(yè)、第402-454頁(yè)。都包含一些真知灼見。他在法律社會(huì)學(xué)中，把人類歷史上的法律分為四種類型，即形式非理性法、實(shí)質(zhì)非理性法、實(shí)質(zhì)理性法和形式理性法。他運(yùn)用上述“理想類型”對(duì)重要的人類法律文明進(jìn)行了跨文化比較研究。他在論述傳統(tǒng)印度法時(shí)，不僅指出傳統(tǒng)印度法的核心是宗教法，而且注意到傳統(tǒng)印度法中除了宗教法，還包含大量世俗法，例如，“在刑法里，宗教法與世俗法保持相當(dāng)徹底的二元主義”，而許多行業(yè)的“自發(fā)性法律”在實(shí)踐中破除了作為宗教法的“普通法”。(92)[德]韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂(lè)、簡(jiǎn)惠美譯，(臺(tái)灣地區(qū))遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司2003年版，第351-352頁(yè)。韋伯注意到，傳統(tǒng)印度法既具有理性因素，也具有非理性因素。韋伯對(duì)印度宗教和傳統(tǒng)印度法的觀察和思考無(wú)疑具有重要價(jià)值。但他認(rèn)為印度教具有“亞洲宗教的一般品格”(93)同前注〔91〕，馬克斯·韋伯書，第455-472頁(yè)。，則不僅過(guò)度強(qiáng)調(diào)了宗教與地域之間的關(guān)聯(lián)，而且抹煞了亞洲不同宗教之間的重要差異，例如印度教、猶太教以及伊斯蘭教之間的重大差異。他雖然指出傳統(tǒng)印度法“呈現(xiàn)出巫術(shù)性要素與理性要素的一種獨(dú)特形態(tài)的混合”，但并沒(méi)有具體論述這種特征，因而他對(duì)傳統(tǒng)印度法特征的論述失之籠統(tǒng)。

梅因和韋伯都把傳統(tǒng)印度法置于更廣視域和更大體系之中，作為論證一般命題的例證。許多學(xué)者與他們的研究目標(biāo)和方法不同，專門從事傳統(tǒng)印度法的研究，并出版了有關(guān)專著。在一些專著中，他們嘗試概括傳統(tǒng)印度法的主要特征。如上所述，蒙斯基曾指出，傳統(tǒng)印度法的主要特征是多元性、自治性和尋求情境正義。相比之下，戴維斯的《印度法的精神》一書，則通過(guò)對(duì)印度教法中一些核心概念的具體闡釋，嘗試從中提煉出印度教法的精神。作者分別考察了印度教法的重要概念，如達(dá)摩、法律解釋(彌曼差)、債、財(cái)產(chǎn)、懲罰、贖罪、司法程序和習(xí)慣等核心概念，指出了印度教法中宗教的核心地位，法律解釋的獨(dú)特方法，債的含義及其突出地位，財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的聯(lián)合家庭財(cái)產(chǎn)共有制，贖罪的意義和方式，古代印度的司法程序及其運(yùn)作機(jī)制，以及習(xí)慣在法律發(fā)展過(guò)程中的重要地位，從而揭示了印度教法中宗教與法律、文本與解釋以及理論與實(shí)踐的關(guān)系。(94)參見Donald R.Davis, Jr., The Spirit of Hindu Law, Cambridge University Press, 2010。戴維斯在該書中沒(méi)有對(duì)印度教法的特征進(jìn)行概括，而是把印度教法的特征和精神寓于他的具體描述之中，并嘗試從描述中提煉出可為當(dāng)代所用的合理價(jià)值和要素。同時(shí)，該書的研究對(duì)象是印度教法，沒(méi)有涉及王令，卻有專章論述習(xí)慣的地位和作用，而習(xí)慣中不僅包含宗教習(xí)慣，還包含大量世俗習(xí)慣。無(wú)論如何，印度教法雖然不是傳統(tǒng)印度法的全部?jī)?nèi)容，但其構(gòu)成傳統(tǒng)印度法的核心內(nèi)容。戴維斯結(jié)合關(guān)鍵概念對(duì)于印度教法精神的具體描述，對(duì)于我們理解傳統(tǒng)印度法的精神，概括傳統(tǒng)印度法的主要特征，仍有重要啟示。筆者在閱讀有關(guān)傳統(tǒng)印度法文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，嘗試從比較法的視角理解傳統(tǒng)印度法，并在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)傳統(tǒng)印度法主要特征和基本精神進(jìn)行概括。

(一)宗教法占據(jù)核心地位

一般來(lái)說(shuō)，法律與宗教的關(guān)系很大程度上取決于宗教在特定文化和社會(huì)中的地位。在人類歷史發(fā)展中，法律與宗教的關(guān)系主要呈現(xiàn)出三種模式。第一種模式是法律與宗教沒(méi)有直接聯(lián)系，法律并不附屬于宗教，世俗法是核心，宗教法是邊緣。古代中國(guó)法便屬于這種模式。第二種模式是該社會(huì)形成了宗教與世俗的二元格局，宗教法與世俗法雖然略有交疊，但互不隸屬。在宗教世界，通行以教會(huì)法為特色的宗教法；在世俗王國(guó)，各種世俗法成為支配性法律。中世紀(jì)西方的法律屬于這種模式。第三種模式是法律與宗教密切關(guān)聯(lián)，法律附屬于宗教，宗教法是核心，世俗法是邊緣。傳統(tǒng)印度法和古代伊斯蘭教國(guó)家的法律便是這種模式。

在傳統(tǒng)印度法中，宗教法占據(jù)核心地位主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。第一，印度教是傳統(tǒng)印度法的核心。印度教的根本經(jīng)典是神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)，而神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)也是印度教法的權(quán)威法源。這些權(quán)威法源不僅規(guī)定了印度教法的原則，確立了印度教法的精神，還規(guī)定了一些具體制度和規(guī)則。第二，在印度教法中，達(dá)摩是核心概念。這個(gè)概念是個(gè)綜合體，既包括法律規(guī)則和程序，也包括道德訓(xùn)誡和倫理準(zhǔn)則。但無(wú)論是其中的法律內(nèi)容還是道德訓(xùn)誡抑或倫理準(zhǔn)則，都源于宗教并浸潤(rùn)著宗教意蘊(yùn)。第三，宗教法雖然兼顧法、利、欲“三要”，但原則上，利和欲不得與法即達(dá)摩沖突，否則無(wú)效。第四，印度教法的制度和規(guī)則都體現(xiàn)了宗教精神，例如債法首先涉及的是宗教性質(zhì)的三重債，即一個(gè)再生人對(duì)師父之債、對(duì)諸神之債和對(duì)祖先之債。償還這三重債的方式是履行梵行期學(xué)習(xí)吠陀的義務(wù)，履行祭祀諸神的義務(wù)，以及履行傳宗接代延續(xù)家祭的義務(wù)?；橐鍪且环N圣禮，與種姓制度相關(guān)聯(lián)，也具有宗教意蘊(yùn)；繼承權(quán)與履行家祭密切聯(lián)系，只有能夠?qū)Ρ焕^承人和祖先提供祭品者，才有資格成為祖產(chǎn)或父產(chǎn)的繼承人；刑罰分為兩部分，其中一部分是贖罪，而贖罪由婆羅門依照宗教法決定，具有鮮明的宗教色彩。第五，古代印度的重要宗教經(jīng)典和法學(xué)著作都出自婆羅門之手。從功能上講，婆羅門是印度教法的實(shí)際立法者。第六，婆羅門參與司法。在最高司法審級(jí)，婆羅門或者協(xié)助君王審理案件，或者代理君王審理案件。在村社基層司法組織中，司法權(quán)主要操之于婆羅門之手。婆羅門是印度教的擔(dān)綱者，無(wú)論撰著法經(jīng)和法論以及解釋這些經(jīng)典，還是參與司法活動(dòng)，為了維護(hù)自己的特權(quán)和利益，無(wú)疑會(huì)把宗教的考量置于首位。

在傳統(tǒng)印度法中，具有世俗法性質(zhì)的王令、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法處于從屬地位。傳統(tǒng)印度法這一特點(diǎn)與古代伊斯蘭教國(guó)家的法律特別相似。但古代伊斯蘭教國(guó)家實(shí)行政教合一體制，王權(quán)更加強(qiáng)大。因此，哈里發(fā)或蘇丹的政治權(quán)力對(duì)伊斯蘭教和伊斯蘭法具有更大的影響力。相比之下，傳統(tǒng)印度法的宗教法主要掌控在婆羅門手中，而稱作羅阇的君王在種姓上低于作為祭司階層的婆羅門，因而在大多數(shù)時(shí)期，君王對(duì)于宗教法的影響較為有限。就此而言，與伊斯蘭法在古代伊斯蘭教國(guó)家的法律中所占據(jù)的地位相比，印度教法在傳統(tǒng)印度法中占據(jù)的地位更重要。

印度教是古代印度的主導(dǎo)意識(shí)形態(tài)和價(jià)值體系，處于支配一切社會(huì)領(lǐng)域的地位。以這種意識(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的宗教法，獲得了不容置疑的正當(dāng)性，比世俗法更具有權(quán)威性。同時(shí)，生活世界中一些自發(fā)和分散的習(xí)慣有時(shí)借助于宗教精神的整合與提升，被納入宗教法體系，不僅被賦予超越凡俗的神圣意義，而且獲得了跨越地域的一般性。宗教化的習(xí)慣在地位上高于世俗性習(xí)慣，至少在理論上是如此。另外，印度教的價(jià)值體系通過(guò)信仰內(nèi)化，成為一種觀念形態(tài)的法律文化，在很大程度上型塑并支配著人們的行為。

(二)法律具有多元性

在現(xiàn)代民族國(guó)家體制下，以憲法為核心的國(guó)家法占據(jù)著中心地位，一切與憲法相悖的其他法律都無(wú)效。但是，即便在一個(gè)單一制國(guó)家，法律也存在多元特征。例如國(guó)家法之下存在著地方法，一些自治區(qū)的法律獨(dú)立性更強(qiáng)。在國(guó)家法之上，有跨國(guó)法和全球法，而跨國(guó)法和全球法有時(shí)與國(guó)家法存在差異和沖突。相比之下，傳統(tǒng)社會(huì)的法律多元。例如在古代中國(guó)，除了國(guó)家法和地方法，還有家族法和適用于僧侶等特殊群體的法律。在古代伊斯蘭教國(guó)家，除了宗教法，還有王令和習(xí)慣法等世俗法。中世紀(jì)西歐的法律多元特征更加明顯。如前所述，法律首先分為宗教法與世俗法兩大體系。在世俗法內(nèi)部，又分為王室法、封建法、城市法、商人法和莊園法，此外還有在大學(xué)講授和各地保存下來(lái)的羅馬法。

與上述幾個(gè)古代法律文明相比，傳統(tǒng)印度法的多元特征更為突出。傳統(tǒng)印度法可以分為兩部分，一部分是由印度教法構(gòu)成的宗教法，另一部分是由王令、行會(huì)規(guī)章和習(xí)慣法構(gòu)成的世俗法。印度教與一神教不同，不但有眾神，而且具有很多經(jīng)典。在印度教中，神啟經(jīng)就包括很多經(jīng)典文本，而圣傳經(jīng)中的典籍更是卷帙浩繁，多種多樣。這些經(jīng)典都被奉為神意，并作為達(dá)摩的權(quán)威淵源。涉及同一法律問(wèn)題，法律文本往往有不同規(guī)則；在同一部經(jīng)典中，針對(duì)相同法律事務(wù)，也常常有不同規(guī)則，人們可以從中選擇。如果加上評(píng)注和匯纂等解釋性著作，印度的宗教法就更加多元。另外，宗教法還因種姓而別。除了五戒是各個(gè)種姓共同遵守的達(dá)摩，不同種姓在職業(yè)、婚姻、刑罰以及生活方式上都適用不同的達(dá)摩。例如，同樣犯罪，往往由于犯罪人的種姓不同而適用不同刑罰，而婆羅門則可通過(guò)贖罪免除死刑。根據(jù)印度教法，人們分屬四個(gè)種姓，前三個(gè)種姓是再生人，而最后一個(gè)種姓即首陀羅是非再生人。再生人和非再生人也遵守不同的法律。再生人一生又分為四個(gè)階段，即梵行期、家居期、林居期和遁世期。不同階段的再生人也要遵守不同的規(guī)則。在刑罰中，有君王施加的死刑、肢體刑和罰款等懲罰，也有婆羅門決定的各種贖罪形式，還有來(lái)世報(bào)應(yīng)性懲罰。此外，行會(huì)規(guī)章因行業(yè)而異，而習(xí)慣法因地而異。如果考慮家族習(xí)慣法的因素，傳統(tǒng)印度法就更呈現(xiàn)出多元的特征?？傊?，多元性是傳統(tǒng)印度法最突出的特征之一。

(三)具有“法學(xué)家之法”特征

一般來(lái)說(shuō)，在重要的法律文明中，除了立法和司法機(jī)制，法學(xué)也發(fā)揮一定作用。人們根據(jù)立法者、司法者和法學(xué)家在法律產(chǎn)生和發(fā)展中的地位和作用，把傳統(tǒng)中國(guó)法和歐陸近代法稱為“立法者之法”，把中世紀(jì)發(fā)展起來(lái)的英國(guó)普通法稱為“法官之法”，而把羅馬法中由法學(xué)家解答所構(gòu)成主要內(nèi)容的早期市民法，稱為“法學(xué)家之法”。依照這種劃分，伊斯蘭法學(xué)家莎赫認(rèn)為，法學(xué)家在伊斯蘭法的形成和發(fā)展中發(fā)揮了重要作用，因此，與羅馬法中早期的市民法一樣，都可以稱為“法學(xué)家之法”。(95)同前注〔85〕，約瑟夫·莎赫文，第108頁(yè)。

在羅馬法的發(fā)展中，法學(xué)家的作用主要限于早期的市民法。后來(lái)，裁判官和皇帝的立法取代了法學(xué)家的解答。在古代伊斯蘭法的發(fā)展中，作為權(quán)威法源的《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)都出自穆罕默德之口。穆罕默德傳教獲得成功之前，實(shí)際上是一位學(xué)者，而他所倡導(dǎo)的伊斯蘭法也具有法學(xué)的性質(zhì)。只有在他遷移到麥地那之后，才成為了最高的政治首腦和立法者?！豆盘m經(jīng)》涉及法律內(nèi)容最多的部分是“麥地那章”，即穆罕默德在麥地那掌握政治權(quán)力之后所宣示的經(jīng)文。因此，在穆罕默德成為政治首腦之后，不僅《古蘭經(jīng)》“麥地那章”所涉及的法律內(nèi)容具有立法形式，且先前“麥加章”中涉及的法律內(nèi)容也被賦予立法效力。

相比之下，傳統(tǒng)印度法中的宗教法，其作為法源的神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)，實(shí)質(zhì)上都是出自婆羅門學(xué)者之手的學(xué)術(shù)著作。對(duì)于神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)的評(píng)注和匯纂在性質(zhì)上也是學(xué)術(shù)著作。這些經(jīng)典文本及其評(píng)注和匯纂在傳統(tǒng)印度法中占據(jù)重要的地位，并在法律實(shí)踐中發(fā)揮主要的作用。相比之下，王令雖然在實(shí)踐中具有重要性，但其地位遠(yuǎn)低于達(dá)摩，甚至在正式法源中沒(méi)有地位。就此而言，法學(xué)在傳統(tǒng)印度法中的地位和作用更為突出，印度教法更具有“法學(xué)家之法”的典型特征。

(四)具有廣泛包容性與和平主義氣質(zhì)

馬克思對(duì)印度教兼容并蓄的包容性印象深刻，并以生動(dòng)、形象的語(yǔ)言指出，“這個(gè)宗教既是縱欲享樂(lè)的宗教，又是自我折磨的禁欲主義的宗教；既是林加崇拜的宗教，又是札格納特的宗教；既是和尚的宗教，又是舞女的宗教”。(96)《馬克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1961年版，第246頁(yè)。傳統(tǒng)印度法也具有廣泛的包容性。

首先，傳統(tǒng)印度法中不僅包容宗教法，而且包容世俗法，承認(rèn)習(xí)慣的效力。在宗教法中，法源包容各種神啟經(jīng)和圣傳經(jīng)。傳統(tǒng)印度法的多元性便體現(xiàn)了它的包容性。

其次，根據(jù)印度教法，法、利、欲構(gòu)成印度教徒的“三要”，即三個(gè)基本要素。正法并不排斥利益追求和欲樂(lè)享受，而是包容它們。當(dāng)然，在理論上，利和欲不得與法沖突。但在實(shí)踐中，同正法不同的利益和欲樂(lè)往往也得到包容?！叭辈皇墙K極目標(biāo)，解脫才是最高境界，印度教法除了包容法、利、欲，還包容并鼓勵(lì)解脫。同時(shí)，宗教法把法分為一般時(shí)期之法和特殊時(shí)期之法。在特殊時(shí)期，法的尺度會(huì)放寬，例如處于困境中的婆羅門便可以奉行剎帝利和吠舍之法，從事這兩個(gè)種姓的一些職業(yè)。

再次，在印度教法的刑罰中，除了現(xiàn)實(shí)懲罰，贖罪占有重要地位。贖罪為犯罪者提供了改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，可以避免遭受刑罰之苦，而這種制度體現(xiàn)了寬宥和包容精神。

復(fù)次，傳統(tǒng)印度法在發(fā)展中以印度教法為核心，但在發(fā)展中也吸收和包容了佛教和耆那教的許多觀念和規(guī)則，例如印度教的解脫概念便吸收了佛教的涅槃概念，印度教的苦行觀包容了耆那教的苦行觀。借助于這種吸收和包容，印度教最終同化了佛教，并在很大程度上把耆那教徒吸引到自己陣營(yíng)中，而延續(xù)下來(lái)的耆那教則被邊緣化。

最后，傳統(tǒng)印度法的包容性還體現(xiàn)在不殺生原則。這一原則在印度教的宗教法中，成為一般達(dá)摩，即適用于一切種姓的達(dá)摩。根據(jù)法論等圣傳經(jīng)，殺生行為是罪孽，要受到現(xiàn)實(shí)懲罰或需要贖罪。根據(jù)不殺生原則，人們不得殺害人類，也不得殺害動(dòng)物或傷害植物。久而久之，不殺生原則成為了一種信念。

《薄伽梵歌》認(rèn)為，作為原質(zhì)的三性/三德，即喜性、憂性和暗性雖然很重要，與轉(zhuǎn)世輪回密切關(guān)聯(lián)，更重要的人生境界是超越三性，追求與梵合一，徹底解脫，不再轉(zhuǎn)世輪回。因此，在終極意義上，對(duì)于婆羅門與狗，敵人與朋友，以及石頭與金子，應(yīng)一視同仁。(97)參見同前注﹝72﹞，毗耶娑：《薄伽梵歌》，第58頁(yè)、第136-137頁(yè)。這種萬(wàn)物一體、一視同仁的平等觀，超越了現(xiàn)代人類中心主義的平等觀。

眾生平等和不殺生原則以及從中引申出來(lái)的非暴力原則，都根源于印度教和傳統(tǒng)印度法的萬(wàn)物一體平等觀。如果說(shuō)不殺生原則體現(xiàn)了廣泛的包容精神，那么非暴力原則體現(xiàn)了和平主義。甘地以非暴力不合作的形式反抗英國(guó)殖民統(tǒng)治，產(chǎn)生了巨大道義力量，贏得了印度各階層的廣泛支持。相比之下，不殺生原則所體現(xiàn)的包容精神和從中所引申出來(lái)的和平主義，是傳統(tǒng)印度法中的突出特征之一。

需要強(qiáng)調(diào)指出的是，包容與寬容不同。寬容僅僅是指對(duì)多元和異見予以容忍，允許多元并存，即所謂的道并行而不相悖，萬(wàn)物并育而不相害。包容則比寬容處于更高層次，是指對(duì)不同甚至相反的思想或元素不但予以容忍，而且對(duì)它們還加以含納、吸收和融合。與其他文明相比，印度文明的包容性最強(qiáng)；與其他傳統(tǒng)法相比，傳統(tǒng)印度法的包容特征也更突出。海納百川，有容乃大，包容性文明和法文化不僅博大精深，而且具有超常的韌性和頑強(qiáng)的生命力。因此，在印度古代和近代屢次受到外族統(tǒng)治的過(guò)程中，印度人雖然喪失了政權(quán)，但具備包容性的傳統(tǒng)印度法仍然存活下來(lái)，并成為印度教徒奉行的實(shí)際生活規(guī)則。當(dāng)然，具有包容特征的傳統(tǒng)印度法自然也會(huì)含有許多不合理的觀念和規(guī)則。在法律現(xiàn)代化的洗禮中，傳統(tǒng)印度法中許多不合理的觀念和規(guī)則，如種姓制度和寡婦殉葬以及童婚制度等，已經(jīng)被廢除。但是，傳統(tǒng)印度法的包容精神與和平主義卻具有持久生命力，不僅可以繼續(xù)成為現(xiàn)代印度法的內(nèi)在精神，而且其中的萬(wàn)物平等思想和非暴力和平主義，有助于矯正種族主義的偏狹、國(guó)家主義的局限和人類中心主義的偏頗，從而可以為推動(dòng)人類平等和世界和平以及全球法的構(gòu)建，做出重要的貢獻(xiàn)。印度教法的包容性與印度教的多神崇拜有關(guān)，也與梵的概念有關(guān)。根據(jù)奧義書，梵一體多象，由梵顯現(xiàn)的萬(wàn)事萬(wàn)物最終統(tǒng)一于梵。因此，在終極意義上，所有的人、生物和無(wú)生命的物質(zhì)，都沒(méi)有高低貴賤之分，一律平等。

我們?cè)谥赋鰝鹘y(tǒng)印度法的上述四個(gè)特征之后，需要做出以下說(shuō)明。第一，傳統(tǒng)印度法是一個(gè)獨(dú)特法律傳統(tǒng)。研究者嘗試概括傳統(tǒng)印度法的特征，都只能從特定視角出發(fā)，難免具有局限性。研究者采取的視角過(guò)于宏觀，提煉出的特征可能失之籠統(tǒng)；采取的視角過(guò)于微觀，描述的特征則會(huì)流于細(xì)瑣。第二，研究者在概括傳統(tǒng)印度法時(shí)，如同概括其他法律傳統(tǒng)一樣，或明或暗會(huì)采取比較視角。研究者只有通過(guò)比較，才能發(fā)現(xiàn)印度法律傳統(tǒng)與其他法律傳統(tǒng)之間的異同，才能識(shí)別并提煉出印度法律傳統(tǒng)的特征。第三，研究者在指出特定法律傳統(tǒng)的特征時(shí)，必須結(jié)合該法律傳統(tǒng)的具體內(nèi)容和形式、規(guī)則和價(jià)值以及理論與實(shí)踐進(jìn)行具體論證，而不應(yīng)滿足于泛泛而談。上文指出了傳統(tǒng)印度法的四個(gè)特征，筆者對(duì)其中兩個(gè)特征已經(jīng)進(jìn)行了具體論證，(98)關(guān)于第一個(gè)特征的論證，參見高鴻鈞：《法律與宗教：宗教法在傳統(tǒng)印度法中的核心地位》，載《清華法學(xué)》2019年第1期；第二個(gè)特征的論證，參見高鴻鈞：《傳統(tǒng)印度法的多元特征》，載《清華法學(xué)》2020年第1期。另外兩個(gè)特征有待未來(lái)進(jìn)行具體論證。第四，研究者在指出特定法律傳統(tǒng)的特征時(shí)，只能著眼該法律傳統(tǒng)的主要傾向和特點(diǎn)。換言之，所有歷史悠久和影響廣泛的法律傳統(tǒng)都是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，都包含著復(fù)雜甚至對(duì)立的因素。因此，研究者在指出特定法律傳統(tǒng)的特征時(shí)，都不可避免地忽略一些反例。例如，普通法傳統(tǒng)的主要特征是判例法，但該傳統(tǒng)也有許多制定法；現(xiàn)代歐陸法的主要特征是制定法，但其中存在大量判例法；中國(guó)法律傳統(tǒng)的主要特征是法自君出的國(guó)家法，但家族法和佛教僧團(tuán)法與國(guó)家法同時(shí)并存。同樣，傳統(tǒng)印度法的主要核心特征是宗教法，但其中仍然包括世俗法；傳統(tǒng)印度法雖然具有“法學(xué)家法”的特征，但也存在君王制定法(王令)和各種自發(fā)的習(xí)慣法；傳統(tǒng)印度法雖然具有包容特征，但也存在個(gè)別的宗教迫害，例如上文提到的阿育王后代弗舍蜜哆王就曾毀壞佛教僧房和殺戮僧人；不殺生及其非暴力和平主義雖然是傳統(tǒng)印度法的特征，但古代印度存在大量戰(zhàn)爭(zhēng)殺戮、宮廷內(nèi)斗和祭祀殺牲。第五，研究者在指出特定法律傳統(tǒng)的特征時(shí)，有時(shí)著眼于該法律傳統(tǒng)所倡導(dǎo)的價(jià)值，而該價(jià)值在實(shí)踐中并沒(méi)得到完全或真正實(shí)行。例如傳統(tǒng)印度法倡導(dǎo)眾生平等，萬(wàn)物一視同仁，但古代印度的種姓制度卻等級(jí)森嚴(yán)，賤民被排除種姓之外，地位更低下。時(shí)至今日，印度憲法雖然確立了法律面前人人平等的原則，但傳統(tǒng)的種姓制度和觀念仍然具有不可忽視的影響。第六，特定法律傳統(tǒng)的特征往往利弊兼具。例如，宗教法占據(jù)核心地位的優(yōu)點(diǎn)是有助于抑制王權(quán)專斷，避免政治凌駕于社會(huì)之上，但缺點(diǎn)是政治和法律受到宗教束縛，尤其是政治上王權(quán)較弱，無(wú)法形成長(zhǎng)期穩(wěn)定的中央集權(quán)，以消除政治割據(jù)局面，實(shí)現(xiàn)全國(guó)統(tǒng)一，有效對(duì)抗外敵。再如，就傳統(tǒng)印度法多元特征而言，其利在于不同族群和地區(qū)可根據(jù)自己的情況適用不同的法律，法律具有靈活性和變通性，其弊則是法律過(guò)于分散，人們因種姓、行業(yè)、地域和人生階段不同而適用不同法律，致使法律缺乏一般性和普遍性。

因此，我們從比較法的角度，概括傳統(tǒng)印度法的主要特征，應(yīng)認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)印度法利弊共存，應(yīng)吸取精華，剔除糟粕。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，傳統(tǒng)印度法中倡導(dǎo)的價(jià)值，由于古代的社會(huì)等級(jí)結(jié)構(gòu)，并沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)。我們應(yīng)在現(xiàn)代社會(huì)的情境下，努力使那些過(guò)去沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的價(jià)值獲得新的生命力，得到實(shí)現(xiàn)。深入研究傳統(tǒng)印度法，從中提煉出它的特征，不僅有助于理解印度法律傳統(tǒng)和法律文明，而且有助于從比較法的角度推動(dòng)不同法律文明之間的對(duì)話，增進(jìn)相互理解和互相借鑒，進(jìn)而在全球?qū)用娼?gòu)具有廣泛包容性的全球法和人類法。