外賣配送員勞動關(guān)系的規(guī)制問題

江南大學(xué)法學(xué)院 季艷潔

一、問題的提出

當(dāng)今社會，外賣配送員群體逐漸擴(kuò)大，除了專職的配送員，更有大量的兼職配送員。他們在馬路上逆行、闖紅燈，背后的原因卻是平臺不斷試探外賣配送員的極限，利用大數(shù)據(jù)不斷縮短送達(dá)時間。在北京大學(xué)博士陳龍的口述中，即便配送員偶然發(fā)現(xiàn)捷徑壓縮了送餐時間，平臺也會及時發(fā)現(xiàn)，進(jìn)而縮短時間。但是，在外賣配送員出現(xiàn)事故時，平臺往往不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，只會迫于社會輿論的壓力給予人道主義補(bǔ)償。一般而言，外賣配送員會和第三方公司簽訂勞動合同，但是在送餐過程中，平臺會給外賣配送員規(guī)定一定的送餐單數(shù)任務(wù)等，因此，應(yīng)當(dāng)積極促進(jìn)外賣配送員與平臺企業(yè)建立勞動關(guān)系。

二、我國外賣配送員勞動關(guān)系的現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

我國《勞動法》采用勞動關(guān)系二分法，即對于勞動關(guān)系的認(rèn)定是“全有或全無”，因此對于平臺用工的勞動關(guān)系的規(guī)制主要依靠民事法律規(guī)范，如《民法典》中的居間合同、承攬合同等。這種“全有或全無”的勞動關(guān)系認(rèn)定導(dǎo)致外賣配送員在工作期間受到傷害，平臺或許不用承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，針對這種新發(fā)展的法律關(guān)系，國家市場監(jiān)督管理總局牽頭制定了《網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》。作為調(diào)整勞動關(guān)系最重要的法律文件《勞動合同法》中明確規(guī)定只有簽訂書面的勞動合同才能認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。

（二）司法現(xiàn)狀

在司法實踐中關(guān)于平臺與配送員之間的勞動關(guān)系存在著截然不同的觀點。因為配送員通常是與第三方公司簽訂勞動合同，而與互聯(lián)網(wǎng)平臺并沒有書面有效的勞動合同，故依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，配送員與平臺企業(yè)之間不存在有效的勞動關(guān)系，外賣配送員在工作期間受的工傷也不因由平臺承擔(dān)責(zé)任。以南京中院發(fā)布的典型案例為例，法院認(rèn)為外賣配送員與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間屬于承攬關(guān)系而非勞動關(guān)系。配送員的主要工作為商家與消費者之間提供送餐服務(wù)，區(qū)別于普通工作人員，需要按時到公司，接受公司規(guī)章制度的管理，所以配送員與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的法律關(guān)系并非勞動關(guān)系。當(dāng)外賣配送員在工作期間受到工傷，由第三方公司購買雇主責(zé)任險為配送員提供保障。也有少數(shù)法院認(rèn)為，外賣配送員與平臺之間是否存在勞動關(guān)系并非僅僅看是否簽訂了合同。如果平臺企業(yè)統(tǒng)一提供標(biāo)識、進(jìn)行管理等，法院則認(rèn)定外賣配送員與平臺企業(yè)之間成立勞動關(guān)系，但也僅僅是個別案例。

三、外賣配送員勞動關(guān)系認(rèn)定存在的問題分析

（一）勞動關(guān)系認(rèn)定增加平臺用工成本

現(xiàn)行法律采用的勞動關(guān)系二分法的核心在于雇主對雇員是否具備強(qiáng)管控力，但隨著平臺用工的快速發(fā)展，這種模式顯然已經(jīng)滯后。如果認(rèn)定外賣配送員與互聯(lián)網(wǎng)平臺之間存在勞動關(guān)系，雖然《勞動法》可以規(guī)范平臺，保障外賣配送員的利益，卻會極大地增加平臺的經(jīng)營成本。外賣配送員既存在專職也存在兼職，要求認(rèn)定平臺與所有外賣配送員之間的勞動關(guān)系，會嚴(yán)重影響平臺的正常運營，減少市場就業(yè)的靈活性，阻礙行業(yè)的發(fā)展。但是，若繼續(xù)沿用當(dāng)下平臺企業(yè)的做法，外賣配送員得不到勞動法的保護(hù)，僅有《民法典》中的規(guī)定進(jìn)行保障，與情理不符。

（二）我國勞動關(guān)系認(rèn)定的立法存在缺陷

在前文中所述，只有當(dāng)外賣配送員與平臺企業(yè)簽訂了書面的勞動合同，才能認(rèn)定存在勞動關(guān)系。但這一規(guī)定卻不適用于當(dāng)下的平臺用工模式，若法官在審理相關(guān)案件時刻板運用三段論推理方法，未對此類新型平臺用工關(guān)系進(jìn)行實質(zhì)分析，則所有外賣配送員與平臺企業(yè)之間均不能構(gòu)成勞動關(guān)系，導(dǎo)致外賣配送員的勞動權(quán)利得不到保證。由于我國是成文法國家，法官雖然可以進(jìn)行自由裁量，但依舊受到法律的限制，因此絕大部分案件中勞動關(guān)系得不到認(rèn)定。

（三）勞動關(guān)系與社會保險捆綁存在不足

社會保障是國家保證居民基礎(chǔ)生活的重要制度，社會保險作為其重要的組成部分，扮演著極為重要的角色，社會保險的強(qiáng)制繳納以合法有效的勞動關(guān)系作為前提。只有存在勞動關(guān)系，平臺企業(yè)才有義務(wù)為外賣配送員購買社會保險，外賣配送員受到工傷時才有工傷保險作為保障。但是在目前的情況下，平臺企業(yè)幾乎不會為外賣配送員購買社會保險。實踐中，有的外賣配送員未購買任何保險，或者自行購買城鎮(zhèn)居民養(yǎng)老保險，又或者購買了商業(yè)保險。這意味著當(dāng)外賣配送員發(fā)生工傷也無法獲得工傷賠償。

（四）外賣配送員勞動關(guān)系認(rèn)定的司法實踐不一

在“李某閃送案”中，法院認(rèn)定配送員與平臺之間存在勞動關(guān)系，一是因為平臺要求在配送過程中佩戴公司的工牌，二是因為必須依照公司的配送流程進(jìn)行配送，三是因為李某屬于專職人員，每天工作時長10小時左右。顯然，法院并未因為未與平臺簽訂勞動合同而否認(rèn)二者之間的勞動關(guān)系，而是從實質(zhì)出發(fā)認(rèn)定二者之間的勞動關(guān)系。但在上文中南京中院否認(rèn)了配送員與平臺之間的勞動關(guān)系，原因是未簽訂書面的勞動合同。由此可見，我國勞動關(guān)系認(rèn)定的司法實踐存在差異，沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)供法官進(jìn)行考量，造成同案不同判的結(jié)果。

四、完善外賣配送員勞動關(guān)系認(rèn)定的建議

（一）保障外賣配送員的人力資源開發(fā)

要想給予外賣配送員應(yīng)有的保障，讓平臺直接承擔(dān)責(zé)任是不現(xiàn)實的。當(dāng)平臺與配送員直接產(chǎn)生勞動關(guān)系，就意味著平臺要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，平臺為了降低風(fēng)險，要么減少配送員的數(shù)量，要么延長送餐時間，這一做法嚴(yán)重制約了外賣行業(yè)的發(fā)展。由于外賣配送員分為專職配送員與兼職配送員，兼職配送員雖然有其工作單位提供社會保險，但是由于送餐工作非本職工作，不能由工作單位承擔(dān)非工作時間的風(fēng)險，因此針對不同類型的配送員設(shè)立不同的保險險種。專職配送員因其沒有工作單位為其繳納社會保險，則應(yīng)當(dāng)與平臺企業(yè)簽訂書面的勞動合同，由平臺為專職配送員購買社會保險，保障其勞動權(quán)益。對于專職配送員，平臺應(yīng)該進(jìn)行統(tǒng)一管理培訓(xùn)，與此同時，也可以對配送員進(jìn)行配送時長或配送單數(shù)的要求。對于兼職配送員，因其配送工作的不穩(wěn)定性，平臺可以與其簽訂承攬合同，配送員為承攬人，平臺企業(yè)為定作人，其標(biāo)的則是送餐工作。平臺雖然不需要為兼職配送員購買社會保險，但應(yīng)當(dāng)為其購買其他保險險種，既是對外賣配送員的負(fù)責(zé)，也是減少自身風(fēng)險的有效措施，可以參照退休人員返聘、靈活就業(yè)人員雇傭等，購買相應(yīng)的雇主責(zé)任險等。

（二）完善勞動關(guān)系認(rèn)定的立法

法律具有滯后性，而平臺用工模式作為新型發(fā)展模式缺乏相應(yīng)的法律進(jìn)行規(guī)制，故完善勞動關(guān)系認(rèn)定的立法顯得尤為重要。現(xiàn)行的勞動法規(guī)定了“全有或全無”的勞動關(guān)系二分法，這種“一刀切”的模式無法保障外賣配送員的權(quán)益，故應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的司法解釋或者對現(xiàn)有條文進(jìn)行修改。

法官應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自主能動性，具體案件具體分析，從案件的實質(zhì)角度出發(fā)，對于類似“李某閃送案”的情況，雖然未與平臺簽訂勞動合同，但其佩戴公司工牌，并且按照公司管理制度進(jìn)行配送工作等，所以法院認(rèn)為配送員與平臺之間存在勞動關(guān)系，那么配送員在配送過程中受到的工傷或造成的損害均應(yīng)由平臺進(jìn)行處理賠償。

（三）完善勞動關(guān)系與社會保險之間的關(guān)系

之所以需要認(rèn)定配送員與平臺之間的勞動關(guān)系，歸根結(jié)底是因為當(dāng)配送員在工作期間受到工傷時，有社會保險作為強(qiáng)大的依靠。若平臺與配送員之間沒有勞動關(guān)系，那么平臺就沒有為配送員購買社會保險的義務(wù)，在出現(xiàn)工作期間受到傷害時，配送員就無法享受工傷保險待遇。因此，對于這種新型的平臺用工模式，完善勞動關(guān)系與社會保險之間的關(guān)系就顯得尤為重要。對于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，依舊適用現(xiàn)行規(guī)定，即勞動關(guān)系的存在是社會保險的前提。對于新型的平臺用工，可以設(shè)立一種不同于商業(yè)保險和工傷保險的新的社會保險種類，不但可以保障賠付標(biāo)準(zhǔn)的差異性，還可以實現(xiàn)繳納方式的可操作性，保證外賣配送員的權(quán)益，減輕平臺企業(yè)的風(fēng)險。

（四）增加工會的管理機(jī)制

外賣配送員的特點之一在于其用工的靈活性，也導(dǎo)致難以對該群體進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制與培訓(xùn)，因此配送員需要更強(qiáng)大的社會保護(hù)。隨著外賣配送員群體的不斷壯大，依靠平臺和政府的管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就需要工會的介入與管理。首先，由于配送員分為專職與兼職，因此工會應(yīng)適當(dāng)簡化入會手續(xù)，方便配送員加入工會。其次，可以建立行業(yè)工會，針對外賣配送員的工作特性制定相應(yīng)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。同時，行業(yè)工會可以作為代表與平臺企業(yè)簽訂集體合同。例如，安徽省蚌埠市總工會組織簽訂了全省首份網(wǎng)約送餐企業(yè)集體合同。在得到全國總工會支持后，蚌埠市網(wǎng)約送餐行業(yè)工會聯(lián)合會成立，隨后簽訂涵蓋工資待遇、勞保福利等內(nèi)容的集體合同。

五、總結(jié)

法律規(guī)定具有滯后性，以外賣平臺為代表的平臺用工模式繁榮發(fā)展的同時，必然會引起現(xiàn)有的勞動關(guān)系認(rèn)定法律法規(guī)無法適應(yīng)新型平臺用工模式的勞動關(guān)系的新問題。因此，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法，創(chuàng)建新型的勞動關(guān)系或?qū)扔械膫鹘y(tǒng)勞動關(guān)系進(jìn)行延伸發(fā)展。法律在對新型平臺用工關(guān)系進(jìn)行規(guī)制的同時，也要保障其發(fā)展。