獨立擔保對商事主體的效力

江蘇師范大學法學院 楊夢婷

“一帶一路”建設(shè)及企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的持續(xù)深入推進，獨立保函在國內(nèi)外商事實踐中的應用范圍日趨廣泛。目前，我國司法解釋將獨立擔保的擔保主體限定于銀行和非銀行的金融機構(gòu)，其相較于其它地區(qū)與國家的規(guī)定，限定的主體范圍相對較小[]。為了適應國際交易的趨勢，本文討論適當擴大獨立擔保主體范圍的可行性。

一、保函獨立性判斷的價值途徑

我國學界普遍認為，當擔保文件缺乏獨立性表述，即使其以“獨立擔?！睘槊矐撨m用從屬性擔保的規(guī)則。從屬性是擔保的一般屬性，獨立保函可以看作是一個獨立的法律關(guān)系，不宜認為其是對保證合同從屬性的突破。

傳統(tǒng)擔保法所蘊含的從屬性規(guī)則在于對債務(wù)人、擔保人與被擔保人三者利益進行平衡，對擔保人的利益進行保護是其突出的特點。而相較于傳統(tǒng)擔保模式，獨立擔保的特點在于見索即付，其著重強調(diào)了對于債權(quán)人的利益保護。

由于，一般擔保關(guān)系中，只存在擔保人一方給付的情形。從屬性擔保關(guān)系的產(chǎn)生，對于債權(quán)人而言創(chuàng)設(shè)的是純粹的權(quán)利，與之對應其為擔保人創(chuàng)設(shè)的則是全部是義務(wù)。因此，對于這種具有單務(wù)性特征的法律關(guān)系，再次強調(diào)對于擔保人的保護則會使原本就不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加失衡。正是因為這樣的特征，一般擔保強調(diào)對擔保人加強保護而非債權(quán)人。再者，傳統(tǒng)擔保模式的設(shè)立在于對債務(wù)人的債務(wù)履行進行補充，其依賴于主債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生。法律強調(diào)的是主債務(wù)的履行，以達到合同所約定的目的，因此對于承擔補充性責任的擔保人不應該過度的苛求。

相較于，傳統(tǒng)擔保的價值取向，獨立擔保強調(diào)對于商事效率的追求。正是因為兩種擔保機制之間價值趨向的差異，為獨立擔保的判斷途徑設(shè)置了前提。從屬性擔保仍然是法院考慮的前提，只有當擔保文件中明確了其獨立性特征，法院才會考慮獨立擔保。為了保證商事發(fā)展的穩(wěn)定與進步，對于作為商事?lián)５莫毩６?，其對于效率的強調(diào)遠遠大于安全。因此，獨立性與單據(jù)性構(gòu)成了獨立擔保的基本特點。由于獨立擔保與傳統(tǒng)擔保的價值取向并不相同，對于獨立擔保的判斷不應該依賴于傳統(tǒng)的從屬性規(guī)則，應該基于擔保文本進行個案判斷。

二、獨立擔保人資格的劃分

（一）積極資格

縱觀各國(地區(qū))法律規(guī)定，大致將擔保人資格分為積極資格和消極資格[]。擔保人具備一定的財產(chǎn)，能夠完成債務(wù)清償?shù)哪芰Γ@種資格被稱為積極資格。來自于法律規(guī)定或是法院裁決負有相應的擔保義務(wù)，是德國法和法國法對于擔保人代償債務(wù)能力的規(guī)定。

在我國澳門，法院通常信譽等級較高的擔保行視為擔保人。

我國《民通總則》將擔保主體限定于公民、企業(yè)法人和其它組織，排除國家機關(guān)作為擔保主體。即使存在這些主體不能夠完全履行擔保責任，其也應該以其所有的財產(chǎn)為范圍承擔相應的責任。同時，《公司法》規(guī)定，公司必須按照其章程規(guī)定對外提供擔保，且不能違背法律的強制性規(guī)定。

總之，在審查獨立擔保人的主體資格上，需要可慮的不僅是其具備相應的債務(wù)清償能力，還需要將其資信能力、履約能力等納入考察的范圍。

最后，擔保人的代償能力雖然是申請人和受益人涉及獨立擔保問題所需要考慮的因素，但這并不必然影響獨立擔保的成立。

（二）消極資格

由于，出現(xiàn)法律規(guī)定的例外情形，擔保人的擔保行為不發(fā)生擔保效力，這被稱作擔保人的消極資格。

例如，《公司法》規(guī)定，公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保沒有經(jīng)過股東會或是股東大會的決議，則對公司法的強制性規(guī)定有了違背，依照相應的法律不規(guī)則，此時的擔保合同應當認定為無效。

類似，在英國法中規(guī)定，如果公司的組織備忘錄中沒有明確其對外擔保的權(quán)利，公司則無權(quán)對外提法擔保。

另外，對于消費者也有特定的保護，美國聯(lián)邦貿(mào)易規(guī)則規(guī)定備用信用證不得以消費者作為開證主體。此外，法國法也有相關(guān)規(guī)定。

之所以將消費者排除在獨立擔保人的范圍中，主要原因在于獨立擔保是商事主體的商事行為，其存在一定的商業(yè)風險，而一般消費者難以承受。如果將消費者納入獨立擔保人的范圍之類，使利益的天平更加傾向于商家一方，此外消費者還需承擔絕對性、無條件性、第一性的付款義務(wù)[]。使消費者的權(quán)益大打折扣，為了杜絕商家通過不平等的條款使消費者的權(quán)益受到不合理的損害，往往需要對消費者加強保護，將消費者排除在獨立擔保的擔保主體范圍之內(nèi)使應當?shù)摹?/p>

三、擴大獨立擔保主體的范圍

獨立保函之所以由銀行開立，是基于銀行具有超高信用，更能適應國際投資或建筑施工的需求，是擔保人的首選，但是如果將其視為開立獨立保函的唯一主體，那么顯然是不符合市場竟爭化需求，易出現(xiàn)大銀行大企業(yè)的壟斷現(xiàn)象。

從風險角度來看，證券、保險公司等非銀行金融機構(gòu)也受制于銀監(jiān)會的管理，其信用與銀行相比差距不大，也能作為保函開立的主體。再加之保函實際上也是一個獨立擔保合同，必須遵循當事人意思自治原則，如果當事人不相信證券或保險公司的信用，完全可以選擇與更高信用的銀行合作。因此，將保函開立的主體擴大為證券或保險公司等非銀行機構(gòu)，并不會造成保函的風險劇增。相反，這是法律更加尊重當事人意愿的體現(xiàn)，更能迎合國際大背景下的投資環(huán)境。

獨立擔保出具的主體具有特殊性。按照最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第1款的規(guī)定，獨立保函只能由銀行和非銀行金融機構(gòu)出具，該保函才是有效的，而其他的主體出具的獨立保函是無效的。

在“一帶一路”倡議的背景下，獨立保函通常適用于國際工程承包項目、船舶建造項目與國際貿(mào)易三個領(lǐng)域當中。由于這三個領(lǐng)域往往需要大量的資金，而銀行相較于其它商事主體具有著超高的信用，往往可以滿足這些主體的需求，所以銀行往往成為當事人對于擔保主體的選擇。但如果將獨立保函的開立主體限定在銀行，會對市場經(jīng)濟產(chǎn)生巨大的沖擊，會導致巨型銀行等壟斷組織的出現(xiàn)。

為此將作為非銀行的金融機構(gòu)，有如證券、保險公司等納入擔保主體的范圍也是十分必要的。一方面，在于其可以控制銀行壟斷的風險。另一方面，這些非銀行金融機構(gòu)也由銀監(jiān)會進行監(jiān)管，信用與銀行差距不大。此外，由于民商事法律關(guān)系基于當事人的意思自治而形成，即使當事人對這些非銀行金融機構(gòu)仍存在著不信任也可以選擇同銀行進行合作。增加一個非銀行金融機構(gòu)不僅使法律尊重當事人意思自治的體現(xiàn)，也能更好的融入國際投資的大背景。

但不可否認的是，我國對于獨立保函擔保人的認定范圍同國際規(guī)則還存在著一定的脫軌現(xiàn)象?！堵?lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》第2條第1款規(guī)定，《“就本公約而言，承保是一項獨立承諾，在國際慣例中稱之為獨立擔保或備用信用證，此種承諾系由銀行或其他機構(gòu)或個人擔保人/開證人’)作出……”。《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第2條寫道，“‘擔保人’系指開立保函的一方，亦包括為自己開立保函的一方”?；诖?，《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》明確指出獨立擔保的主體不限于銀行，其他機構(gòu)和個人也可以開立。而在《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第中則沒有對擔保人的資格做特別限制，并特別說明“亦包括為自己開立保的一方”。

為了更好的與國際貿(mào)易規(guī)則接軌，是否應該將政府或是普通的公司納入獨立擔保的主體范圍，值得我們認真考慮。英國學者在對判例進行總結(jié)后，得出結(jié)論：當保函規(guī)定由銀行或者金融機構(gòu)憑索款請求付款，并缺乏明確的詞語表明保函義務(wù)與基礎(chǔ)交易相關(guān)聯(lián)時，保函將被解釋為獨立擔保。法國在此基礎(chǔ)上進行了更為嚴格的規(guī)定，作為專業(yè)的銀行，其不能混淆其作出的獨立擔保文本的性質(zhì)，不能認為僅僅屬于從屬性保證。筆者認為，對獨立保函的擔保主體范圍應該進行適當?shù)臄U大以便同國際社會進行接軌。另一方面，由于銀行和非銀行的金融機構(gòu)具有著超強的專業(yè)知識和強大的資金儲備，對于其獨立擔保責任的認定可以適當放寬條件，對于其它商事主體的獨立擔保責任認定仍然應該嚴格審查。

對于是否應該將自然人納入獨立擔保人的范圍內(nèi)？毫無疑問如果將自然人納入獨立擔保的主體范圍將會存在著巨大的風險。第一，自然人開立獨立保函并沒有必要，擔保責任發(fā)生于債務(wù)人違約，自然人承擔第一性付款義務(wù)，這與傳統(tǒng)擔保中的連帶保證制度高度相似。但由于保證制度在我國的規(guī)定已經(jīng)比較完備且跟利于對擔保人進行保護，所以將自然人納入擔保主體實屬沒有必要。第二，獨立保函并不要委托人將大量資金存至自然人處，往往發(fā)生違約行為時，自然人是否存在相應的清償能力都不可估計。這樣，反而不利于對于市場秩序于交易效率的保護，甚至會對受益人的相應權(quán)益產(chǎn)生巨大的損害。所以，不應該將自然人納入獨立擔保主體的范圍內(nèi)。