商標(biāo)先用權(quán)之法律保護(hù)

蘭州大學(xué) 趙鑫

一、商標(biāo)先用權(quán)概述

（一）理論基礎(chǔ)

商標(biāo)先用權(quán)就是在商標(biāo)注冊人申請注冊之前，其他人已經(jīng)在相類似的商品和服務(wù)中使用該商標(biāo)，并且不受追責(zé)還在原來的范圍使用的一種制度，當(dāng)商標(biāo)注冊權(quán)人起訴侵犯商標(biāo)專用權(quán)時，賦予先使用人的一個抗辯權(quán)。其理論基礎(chǔ)有以下幾點(diǎn)：

第一，在單一注冊商標(biāo)主義下的商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)，在三種商標(biāo)取得制度中，商標(biāo)先用權(quán)保護(hù)只有在單一注冊商標(biāo)主義國家中才會有的問題，因?yàn)椴还苁窃谏虡?biāo)取得主義還是混合主義的國家談?wù)撋虡?biāo)先用權(quán)都是沒有意義的，在這兩種國家商標(biāo)先使用人都可以用“使用”進(jìn)行侵權(quán)抗辯，我國是單一注冊商標(biāo)主義國家，所以就有商標(biāo)先用保護(hù)的問題。

第二，在先使用商標(biāo)蘊(yùn)含了勞動價值。Justin Hughes認(rèn)為勞動產(chǎn)生了對他人有價值的東西，勞動者因此得到利益，而且在勞動價值理論中，人類在自然環(huán)境中以自然法為指導(dǎo)，人類的一切自然資源為共有，任何人都有付出一定勞動取得價值的權(quán)利。在商標(biāo)先使用方面，先使用人運(yùn)用自己的資源，對商標(biāo)進(jìn)行一定的排列組合設(shè)計，所以其勞動值得肯定，應(yīng)該保護(hù)其合法勞動成果。

第三，公平保護(hù)原則。根據(jù)我國民法典公平原則，在先使用人先使用的商標(biāo)在經(jīng)過自己的努力之后，在一定的區(qū)域已經(jīng)有一定的影響力，而后注冊人因?yàn)樽粤嗽撋虡?biāo)，那么先使用人的所有努力都加注在了注冊人身上，這對先使用人是非常不公平的。所以為了利益平衡、公平原則，我們規(guī)定商標(biāo)先用權(quán)是應(yīng)有之義，同時也是避免糾紛的一個良策。

（二）商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件

1.未注冊商標(biāo)的使用時間和持續(xù)

商標(biāo)先使用權(quán)的主體：其一是未注冊商標(biāo)。其二，使用時間一定是商標(biāo)注冊人申請注冊之前，這個之前包含申請注冊日、優(yōu)先日。其三，關(guān)于在先使用人必須連續(xù)使用才有先用權(quán)這個問題，我國《商標(biāo)法》規(guī)定，連續(xù)三年停止使用的注冊商標(biāo)，商標(biāo)局有權(quán)責(zé)令限期改正或者予以撤銷。

2.在先使用有一定的正當(dāng)性

這里的正當(dāng)性有兩種：一是先使用人沒有以不當(dāng)競爭為目的，同時在先使用人也沒有采取不當(dāng)?shù)母偁幨侄?。二是在先使用人對自己正在使用的商?biāo)被別人注冊，或者注冊了相類似的事情并不知情。

3.未注冊在一定地域有一定影響

該商標(biāo)是未注冊商標(biāo)并且在一定地域造成一定影響，這里的地域，筆者認(rèn)為限制在先使用人生產(chǎn)生活一定范圍最為妥貼，關(guān)于一定影響的界定，在此是一個抽象概念，最高院發(fā)的解釋有如下參考：（1）使用該商標(biāo)的商品的市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；（2）該商標(biāo)的持續(xù)使用時間；（3）該商標(biāo)的宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、程度、資金投入和地域范圍；（4）該商標(biāo)曾被作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)享有的市場聲譽(yù)；（6）證明該商標(biāo)已屬馳名的其他事實(shí)。例如，商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)。

二、我國商標(biāo)先用權(quán)的缺陷

（一）立法方面不足

1.主體態(tài)度不明

我國商標(biāo)法59條三款確定了在先使用人的先用權(quán)，但并未強(qiáng)調(diào)在先使用人的善意，雖然筆者先前在論述中提到，商標(biāo)先用權(quán)的構(gòu)成要件有一條是在先使用人的善意，也就是要求其目的正當(dāng)，沒有不正當(dāng)競爭的目的，但是此觀點(diǎn)是學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，我國商標(biāo)法并未強(qiáng)調(diào)在先使用人的善意，不知道有人申請注冊該商標(biāo)這件事，但是，對于那些在先使用人以不正當(dāng)?shù)哪康南仁褂昧松虡?biāo)，但滿足商標(biāo)先用權(quán)其他條件的案件中規(guī)定商標(biāo)在先使用人的善意就顯得非常重要了，因?yàn)橐圆徽?dāng)惡意的目的先使用商標(biāo)而獲得先用權(quán)，對于商標(biāo)注冊人的專用權(quán)有極大的損害，同時也違背公平原則。

2.未強(qiáng)調(diào)連續(xù)使用

我國商標(biāo)法并未強(qiáng)調(diào)在先使用人使用的連續(xù)性，顯而易見的，在先使用人比商標(biāo)申請注冊人先使用商標(biāo)，但是其后并未連續(xù)使用，最后卻主張商標(biāo)先用權(quán)，商標(biāo)與特定商品服務(wù)相連，如果沒有連續(xù)使用，這種聯(lián)系就中斷了，這時的在先使用人使用的商標(biāo)沒有任何符號價值，賦予他商標(biāo)先用權(quán)也就沒有任何意義。所以在法條中必須強(qiáng)調(diào)在先使用人的連續(xù)使用性。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)先用權(quán)是要考察先使用人的持續(xù)使用情況的，但是這屬于法官的自由裁量范圍，我國法律并沒有進(jìn)行規(guī)定。

3.“一定影響”的表述模糊不清

我國不同于日本，要求先使用的商標(biāo)一定達(dá)到“馳名”的程度，才有可能取得商標(biāo)先用權(quán)，雖然嚴(yán)苛，但是“馳名”明顯比造成“一定影響”好判斷。筆者雖然提到了許多參考數(shù)據(jù)，但是還是缺少一個度的劃分，比如占多少的市場份額、銷售多少產(chǎn)品才算是造成“一定影響”，這給法官的自由裁量權(quán)較大，就因?yàn)榉l模糊而帶來機(jī)大的不便。

4.“原使用范圍”的范圍界定不清

這些年關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)原使用范圍的界定的論文大量發(fā)表，首先，因?yàn)樯虡?biāo)先用權(quán)“原使用范圍”是每一個被認(rèn)可的取得商標(biāo)先用權(quán)的在先使用人第一個擔(dān)心的事情，超出原使用范圍可能會擔(dān)負(fù)侵權(quán)責(zé)任，而沒有認(rèn)清范圍，小心謹(jǐn)慎，很可能錯失發(fā)展的良機(jī)。其次，“原使用范圍”也是一個圈子，限定了先使用人的活動范圍，同時這也是先用權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用。

（二）商標(biāo)先用權(quán)實(shí)務(wù)方面的缺陷

1.在先使用人對自己“在先使用”“一定影響”舉證困難

商標(biāo)侵權(quán)案件爭議的焦點(diǎn)大多在于是否取得商標(biāo)先用權(quán)，根據(jù)民事訴訟法“誰主張誰舉證”的規(guī)則，在先使用人需要舉出在先使用的證據(jù)，這同時也是拿到商標(biāo)先用權(quán)的關(guān)鍵，但是在實(shí)踐中，“在先使用”的證據(jù)是非常難找的，“造成一定影響”的證據(jù)也非常難找，因?yàn)槭茉谙仁褂萌俗约喝肆?、物力資源的限制，大大限制了商標(biāo)先用權(quán)在實(shí)踐中的適用。并不是都能幸運(yùn)地保存證據(jù)，有實(shí)力拿出證據(jù)。

2.行政與司法協(xié)作機(jī)制不完善

我國商標(biāo)先用權(quán)最大的隱患就是存在商標(biāo)搶注公司，使得我國商標(biāo)大量流失，并且在行政執(zhí)法方面存在工作不協(xié)調(diào)、執(zhí)法不嚴(yán)、行政與司法不對接等問題。還有就是我國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法多層次、具有分散性。這些都是顯而易見的弊端，使得商標(biāo)先用權(quán)在實(shí)踐中的應(yīng)用并不盡如人意。

由上可知，我國商標(biāo)先用權(quán)的問題主要集中在立法上，法條的似是而非而引起實(shí)踐中的混亂。接下來，筆者主要從立法、執(zhí)法方面對我國商標(biāo)先用權(quán)進(jìn)行完善。

三、商標(biāo)先用權(quán)的完善建議

（一）對“原使用范圍”明確界定

正如前文所說，原使用范圍對先用權(quán)取得異常重要，歐美國家對“原使用范圍”的界定是地域，日本將“原使用范圍”規(guī)定在商品服務(wù)原使用范圍，那么我國應(yīng)該制定一個什么標(biāo)準(zhǔn)來界定原使用范圍呢？我們可以借鑒商標(biāo)法中對原使用范圍的規(guī)定。例如：不擴(kuò)大商標(biāo)使用地、不增加服務(wù)項(xiàng)目等。

（二）建立商標(biāo)先用登記制度

建立商標(biāo)先用登記制度，就是設(shè)計使用一個商標(biāo)必須進(jìn)行登記，申請注冊是每個使用人的自由，但是一旦使用必須進(jìn)行登記，這可以有效遏制商標(biāo)搶注的現(xiàn)象，同時當(dāng)有商標(biāo)侵權(quán)案件發(fā)生，進(jìn)行商標(biāo)先用登記的商標(biāo)，可以由該機(jī)關(guān)出證明，這樣可以大大減少在先使用人的舉證難度，而且可以加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)全網(wǎng)覆蓋，實(shí)現(xiàn)全國信息的互通。

（三）與司法部門進(jìn)行協(xié)調(diào)

需要建立一個商標(biāo)執(zhí)法信息平臺，在該平臺上每天定期更新商標(biāo)違法行政處罰信息，如果處罰超過兩次的，由工商局將侵權(quán)材料、行政處罰材料移交檢察院，并且由檢察院提起公訴。這樣做的好處在于既保護(hù)了商標(biāo)先用權(quán)的行政信息，同時也能打擊惡意搶注現(xiàn)象，并且減輕了在先使用人的舉證難度，因?yàn)橛械淖C據(jù)只需要向有關(guān)部門調(diào)取就可以。