失衡的天平——論職務(wù)表演著作權(quán)歸屬之變

沈陽(yáng)師范大學(xué) 范嘉雨

最新修改的《著作權(quán)法》明確了職務(wù)表演著作權(quán)的權(quán)利歸屬，《著作權(quán)法》第四十條中根據(jù)職務(wù)表演的特點(diǎn)，將職務(wù)表演從普通的表演中單獨(dú)分離出來(lái)，以特殊規(guī)定的方式對(duì)職務(wù)表演予以特殊規(guī)定。從立法目的上看，該規(guī)定的初衷顯然是為了保護(hù)表演者的基本權(quán)利。這是因?yàn)椋噍^于演出單位，普通表演者一般較為弱勢(shì)，理應(yīng)從立法上對(duì)表演者的權(quán)利予以強(qiáng)化，同時(shí)這一規(guī)定也著重突出了表演者的表演作品的人身屬性。同時(shí)，明確表演者除表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)利外，其他權(quán)利也可以與演出單位進(jìn)行約定，并非通過(guò)法律的強(qiáng)制規(guī)定將職務(wù)表演歸演出單位所享有。但是以我之見(jiàn)，相比較于職務(wù)表演的立法初衷，盡管在立法上我國(guó)作出了有利于保障表演者權(quán)益的傾斜，但站在表演者或演出單位的不同立場(chǎng)，不同的主體對(duì)權(quán)利的維護(hù)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，答案將截然不同。而在這一博弈之中，稍有不慎就會(huì)導(dǎo)致天平的失衡。而這一失衡的天平勝利的一方往往是演出單位?；谝陨险撌觯疚恼J(rèn)為導(dǎo)致表演者與演出單位權(quán)利失衡的原因主要有以下幾點(diǎn)。

一、職務(wù)表演者權(quán)利取得變得更為自由

（一）職務(wù)表演者權(quán)利獲得之困局

本次《著作權(quán)法》的修改根據(jù)職務(wù)表演的特點(diǎn)，將職務(wù)表演從普通的表演中單獨(dú)分離出來(lái)，以特殊規(guī)定的方式對(duì)職務(wù)表演予以特殊規(guī)定。職務(wù)表演者在權(quán)利所有上，區(qū)別于普通的表演者，由法律所明文規(guī)定的權(quán)利僅有表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲兩項(xiàng)，其他的權(quán)利歸屬雙方當(dāng)事人約定。立法者通過(guò)約定的方式將表演者的權(quán)利予以規(guī)定，加強(qiáng)了對(duì)表演者的形象和身份的保護(hù)力度，并力圖通過(guò)表演者與演出單位之間的博弈，讓表演者以自己的能力獲得更多切實(shí)的利益。

但是本文認(rèn)為，《著作權(quán)法》第四十條這一權(quán)利規(guī)定的歸屬未免過(guò)于理想主義。這一條文固然有其一定的適用空間，但本文認(rèn)為本條所規(guī)定的權(quán)利僅能對(duì)知名文藝工作者的職務(wù)表演發(fā)生一定的效用，對(duì)普通職務(wù)表演者的效用甚微。這是因?yàn)椋乃嚬ぷ髡呦鄬?duì)于演出單位來(lái)說(shuō)，其擁有知名度、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等一系列“資本”，使其有能力與演出單位進(jìn)行約定與協(xié)商。但是職務(wù)表演者中對(duì)于權(quán)利的需求最為緊迫的表演者恰恰是最為普通的表演者，而這類普通職務(wù)表演者不論是作為單獨(dú)的個(gè)體，還是相較于擁有較為雄厚實(shí)力和雇傭者的演出單位，雙方實(shí)力的對(duì)比不言而喻。這一明顯的實(shí)力對(duì)比使普通職務(wù)表演者的話語(yǔ)權(quán)變得微不足道。即使普通職務(wù)表演者提出約定除表明表演者身份，保護(hù)表演形象不受歪曲以外的其他權(quán)利，表演者的提議也未必會(huì)得到演出單位的采納，或許還會(huì)給用人單位留下不好的印象，普通職務(wù)表演者或許還會(huì)不受領(lǐng)導(dǎo)待見(jiàn)，甚至是失業(yè)等額外風(fēng)險(xiǎn)，此可謂是得不償失。

因此，這一現(xiàn)實(shí)狀況致使職務(wù)表演者陷入了權(quán)利獲得之困局中，即大部分職務(wù)表演者僅僅只能獲得表明表演者身份、保護(hù)表演形象不受歪曲這兩項(xiàng)切實(shí)的權(quán)利。

（二）職務(wù)表演者的“自救”和應(yīng)對(duì)

《著作權(quán)法》第四十條從理論上看，基于演出單位實(shí)力和業(yè)內(nèi)地位等優(yōu)勢(shì)，固然在一定程度上有利于傳播職務(wù)表演作品,但實(shí)踐是法律的試金石，本文認(rèn)為這一制度一旦落地實(shí)施，對(duì)普通表演者的打擊將不言而喻，普通職務(wù)表演者或許將面對(duì)生存和演出單位的雙重壓力，本文認(rèn)為主要會(huì)導(dǎo)致以下后果。

1.職務(wù)表演者表演積極性下降，難以創(chuàng)造出新作品

原創(chuàng)作品具有真正的競(jìng)爭(zhēng)力，是國(guó)家文化、思想進(jìn)步發(fā)展的真正推動(dòng)力，是一個(gè)國(guó)家強(qiáng)大、有活力的最基本的表現(xiàn)。同時(shí)，人民群眾的創(chuàng)造力是無(wú)限的，要想實(shí)現(xiàn)我國(guó)文化的繁榮發(fā)展，首先應(yīng)當(dāng)注重的是人民群眾對(duì)文化創(chuàng)造的熱情。但根據(jù)最新修改的《著作權(quán)法》第四十條的規(guī)定，在實(shí)際實(shí)施的過(guò)程中，由于普通職務(wù)表演者自身的弱勢(shì)地位，難以獲得表演傳播途徑和獲得報(bào)酬權(quán)，容易造成普通表演者表演和創(chuàng)作新作品的積極性下降，甚至?xí)斐善胀殑?wù)表演者在表演中出現(xiàn)消極怠工的現(xiàn)象，導(dǎo)致廣大職務(wù)表演者不能對(duì)表演和再創(chuàng)造迸發(fā)出長(zhǎng)久的熱情，不利于我國(guó)社會(huì)主義文化的長(zhǎng)足發(fā)展。

2.演出單位決定傳播途徑及方式，表演者的個(gè)人意志難以實(shí)現(xiàn)

根據(jù)上文的敘述，由于普通職務(wù)表演者難以獲得除表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲權(quán)利外的其他權(quán)利，演出單位勢(shì)必有權(quán)決定職務(wù)表演的傳播途徑及方式（許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開(kāi)傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演；許可他人錄音錄像；許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品；許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演），這致使表演者對(duì)于作品的傳播方式難以控制，此時(shí)，若用人單位不作為或怠于履行其所享有的權(quán)利，這不僅對(duì)職務(wù)表演作品有著不可估量的損失，對(duì)表演者的傷害也是無(wú)法估量的。同時(shí)，這一規(guī)定對(duì)普通職務(wù)表演者實(shí)現(xiàn)個(gè)人意志，以自己的意志支配表演是否傳播、如何傳播也進(jìn)行了限制。

3.職務(wù)表演者易注重個(gè)人發(fā)展，另尋出路

基于最新修改的《著作權(quán)法》第四十條的規(guī)定，職務(wù)表演者本身享有的既得權(quán)利較少，普通職務(wù)表演者極易在職務(wù)表演中尋求更為容易的個(gè)人發(fā)展出路，如以成立個(gè)人工作室等方式代替進(jìn)入表演單位，。這一行為極易導(dǎo)致職務(wù)表演者人才的流失，不易促成我國(guó)社會(huì)主義文化的發(fā)展繁榮。同時(shí)，這也增加了普通職務(wù)表演者和社會(huì)資金運(yùn)行的風(fēng)險(xiǎn)，不利于我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的平穩(wěn)運(yùn)行與發(fā)展。

二、演出單位極易壟斷職務(wù)表演的著作權(quán)

（一）演出單位取得職務(wù)表演著作權(quán)的渠道更為快捷

基于最新修改的《著作權(quán)法》第四十條第二款、第三款的規(guī)定，以上兩款表面上對(duì)于演出單位的權(quán)利限縮在很小的范圍內(nèi)，但在我看來(lái)實(shí)際是演出單位真正意義上的勝利。根據(jù)上文所說(shuō)，演出單位在實(shí)力和地位上都具有優(yōu)勢(shì)地位，這極易使演出單位根據(jù)自己的優(yōu)勢(shì)地位與普通職務(wù)表演者（與知名文藝工作者相區(qū)別）簽訂不平等合同，壟斷職務(wù)表演者的獲得報(bào)酬權(quán)和傳播權(quán)，而普通職務(wù)表演者基于個(gè)人生活等方面的考慮，只能被迫接受該合同，從而使演出單位獲得職務(wù)表演著作權(quán)。此外，本條規(guī)定的兜底條款的利益獲得主體也為演出單位，這也給演出單位取得職務(wù)表演著作權(quán)開(kāi)通了更為快捷的渠道。

當(dāng)然，這一權(quán)利歸屬的變化也會(huì)給演出單位帶來(lái)負(fù)面影響，如在侵權(quán)時(shí)演出單位需要承擔(dān)一定的責(zé)任。但是基于我國(guó)之前的相關(guān)法律規(guī)定與實(shí)際情況來(lái)看，一個(gè)好的職務(wù)表演的侵權(quán)與其帶來(lái)的實(shí)際收益相比實(shí)際上是微乎其微的，同時(shí)，這種風(fēng)險(xiǎn)也是演出單位所能預(yù)判和規(guī)避的。本文認(rèn)為，演出單位并沒(méi)有額外承擔(dān)其他額外風(fēng)險(xiǎn)。

因此，本文認(rèn)為演出單位極易壟斷職務(wù)表演的著作權(quán)。

（二）演出單位的應(yīng)對(duì)及連鎖反應(yīng)

1.利用演出單位的地位，與職務(wù)表演者簽訂不平等合同

演出單位的做法在上文已經(jīng)作出表述，在此不再贅述。這一演出單位的應(yīng)對(duì)方式極易導(dǎo)致普通職務(wù)表演者的工作風(fēng)險(xiǎn)提高，不利于促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的和諧穩(wěn)定，進(jìn)而容易導(dǎo)致普通職務(wù)表演者另謀出路，如從事其他職業(yè)等，極易造成我國(guó)表演人才的流失，不易促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義文化的發(fā)展繁榮。

2.演出單位易產(chǎn)生過(guò)度營(yíng)銷職務(wù)表演，進(jìn)而降低職務(wù)表演者和演出單位的社會(huì)評(píng)價(jià)

演出單位在獲得職務(wù)表演的傳播控制的話語(yǔ)權(quán)后，基于其所獲得的權(quán)利和盈利等目的，容易造成對(duì)于職務(wù)表演在各種傳播途徑的過(guò)度營(yíng)銷和對(duì)個(gè)人演出的過(guò)度營(yíng)銷和消費(fèi)等情況，甚至可能造成侵害他人權(quán)利等其他嚴(yán)重影響表演單位和表演者本人形象和利益的影響，本文認(rèn)為，這一行為如若不加以規(guī)制，極易降低職務(wù)表演者和演出單位的社會(huì)評(píng)價(jià)，從而對(duì)表演單位和職務(wù)表演者造成負(fù)面影響。

三、結(jié)論

根據(jù)以上論述，本文認(rèn)為由于對(duì)于職務(wù)表演的立法初衷，盡管立法上作了有利于保障普通職務(wù)表演者權(quán)益的傾斜，但在實(shí)際落地實(shí)施時(shí)，由于職務(wù)表演者和演出單位位于不同的立場(chǎng)，這一權(quán)利分配或許將會(huì)發(fā)生翻天覆地的變化，甚至造成背離立法本意的情況。針對(duì)職務(wù)表演表演者這一主體的具體情況發(fā)生變化時(shí)，情況也會(huì)有所不同，當(dāng)這一主體的對(duì)象是知名藝術(shù)工作者時(shí)，職務(wù)表演著作權(quán)往往歸屬于有名氣、有實(shí)力和有觀眾基礎(chǔ)的知名文藝工作者；而當(dāng)這一主體是的對(duì)象是普通職務(wù)表演者時(shí)，職務(wù)表演著作權(quán)往往歸屬于具有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的演出單位。根據(jù)上文討論的結(jié)果我們不難得出，這一法律規(guī)定極易導(dǎo)致職務(wù)表演者權(quán)利和演出單位權(quán)利自行分配的失衡。

因此，不論是《著作權(quán)法》第四十條在現(xiàn)實(shí)過(guò)程中的實(shí)施，還是法官在法庭上基于《著作權(quán)法》第四十條對(duì)案件進(jìn)行審理，本文認(rèn)為都應(yīng)當(dāng)根據(jù)各方利益堅(jiān)持利益均衡原則，切勿因?yàn)殡A級(jí)等客觀原因?qū)徟?，而造成公平正義難以實(shí)現(xiàn)，致使職務(wù)表演者和演出單位的權(quán)利歸屬失衡。

注釋

①《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第四十條表演者為完成本演出單位的演出任務(wù)進(jìn)行的表演為職務(wù)表演，表演者享有表明身份和保護(hù)表演形象不受歪曲的權(quán)利，其他權(quán)利歸屬由當(dāng)事人約定。當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，職務(wù)表演的權(quán)利由演出單位享有。職務(wù)表演的權(quán)利由表演者享有的，演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費(fèi)使用該表演。

②《著作權(quán)法》修改的八大亮點(diǎn).上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所[J].法律與生活,2020(23):17-19.