我國商標侵權懲罰性賠償適用的困境與破解

山東財經大學 林桂瑜

一、我國商標侵權懲罰性賠償制度適用特點

隨著人們逐漸意識到知識產權的重要價值，實踐中商標申請注冊量逐年遞增，連續(xù)幾年位于世界第一，而與之對應的是商標侵權訴訟案件激增。商標侵權成本低而獲利高的特點使得侵權行為更加猖獗，傳統(tǒng)的損害賠償并不能夠起到很好的遏制侵權人的作用。為了更好地保護商標權人的利益，我國《商標法》前后進行了幾次修改，意在進一步加強懲罰性賠償所具有的遏制潛在侵權行為的作用，總結目前商標侵權懲罰性賠償適用的情況，可以歸納為以下幾方面。

（一）懲罰性賠償適用率較低

有學者在對三千多件商標侵權案件進行實證分析時發(fā)現，明確適用懲罰性賠償的只有一件。[1]可以理解的是，懲罰性賠償作為一種特殊的損害賠償手段，實踐中不應當廣泛運用，因為懲罰性賠償針對損害賠償制度而言，僅起到補充作用，只有情節(jié)惡劣的侵權行為，才有可能適用懲罰性賠償。根據《商標法》第六十三條的規(guī)定，適用懲罰性賠償應符合兩個要件，一是主觀“惡意”，二是“情節(jié)嚴重”。從我國的實際情況來看，一部分案件中被告主觀上并非出于“惡意”，而僅是因為法律意識淡薄，在大部分商標侵權案件中，被告僅是產品零售商，并非以侵害商標權為業(yè)的專業(yè)人士，主觀惡性不大，法院最終判決時綜合案件的實際情況，并沒有支持原告懲罰性賠償的請求。為了更客觀的了解目前商標侵權懲罰性賠償的適用情況，除了參考其他地區(qū)的商標侵權案件外，本文以“商標”“損害賠償”為關鍵詞，選取了2019年后山東省某地區(qū)法院侵害商標權糾紛的114起案件，對這些案件的裁判情況進行分析，筆者發(fā)現，這些案件中沒有一起適用懲罰性賠償的案件，絕大部分的案件最終確定賠償額時都是基于法院的自由裁量。除此之外，在這些商標侵權案件中，也有部分案件雖然最終適用的是法定賠償，但明顯具有懲罰性質。

（二）存在適用法定賠償的傾向

對這一百多起案件進行分析，筆者發(fā)現約7%的案件明確提出適用法定賠償，而約60%的案件的措辭用的是“鑒于原告未能舉證證明實際損失、侵權獲利…酌定賠償數額為…”。關于法定賠償，根據《商標法》第六十三條規(guī)定，權利人在實際損失、侵權人獲利和注冊商標許可使用費均難以確定的情況下，人民法院可以在法律規(guī)定的限額內判決賠償。因此，前述法院所套用的綜合各種因素酌定賠償數額的措辭，也是適用法定賠償確定賠償數額的表現。實際上，法定賠償在司法實踐中更受青睞并不意外，因為每年法院都要受理成千上萬的商標侵權案件，而知識產權案件又具有取證難的特點，案件的訴訟周期較長，每一個案件如果都經歷長期的審判，法院也會頗具壓力，法定賠償作為一種可以更高效審結案件的賠償方式，必然更得司法實踐的青睞。但法定賠償依賴法官的自由裁量，在裁判文書中大部分案件都只是簡單的套用固定的模板進行表述，不免會引起當事人的疑惑而產生司法公信力受到影響的問題。此外，權利人有時也傾向于適用法定賠償，因為基于商標的知名度和影響力，在商標侵權案件中，權利人更為迫切是希望的是侵權人盡快停止侵權行為，而非彌補因侵權所遭受的損失，適用法定賠償能夠最高效的達到權利人的訴訟目的。

（三）不同地區(qū)的實際判賠額存在差距

總的來看，案件的判賠額與法院當地的經濟發(fā)展水平是正相關的。大部分高于300萬元的懲罰性賠償的商標侵權案件都出自北京、上海、江蘇和廣州等經濟水平相對發(fā)達的地區(qū)。例如江蘇省高級人民法院審理的小米科技公司與中山奔騰公司侵害商標權糾紛一案，判決的賠償金額高達5000萬元。而在中西部經濟相對落后的地區(qū)，法院的判賠金額都較少。除了經濟水平因素的影響，判賠標準的不一也影響著不同法院對案件的審判。對于判賠額，不少學者在對懲罰性賠償制度進行研究時提到實際判賠額與原告訴求的金額存在差距較大的特點。但筆者認為，并非真的如此。法院的判決是在遵循法律規(guī)定、案件實際情況和經濟水平的前提下作出的，不少案件中被告僅是經營小生意的日用品零售商，一方面其侵權行為并沒有達到“惡意”和“情節(jié)嚴重”的程度，另一方面考慮到被告的經營狀況，法院最終作出的判賠額對被告來說已經屬于頗具壓力的較高數額賠償了。

二、我國商標侵權懲罰性賠償適用困境

在對我國商標侵權懲罰性賠償的適用情況進行分析后，可以看到在法定賠償泛化適用的背景下，懲罰性賠償和法定賠償的功能定位不明，我國商標侵權案件中適用懲罰性賠償的案件是極少數的，大部分案件所適用的是法定賠償，本文認為造成當前懲罰性賠償適用困境包括以下幾個方面。

（一）賠償基數難以確定

根據《商標法》的規(guī)定，商標侵權案件的賠償應當依權利人實際損失、侵權人因侵權所獲利益和商標許可使用費倍數的順序來確定賠償基數。從立法上看，對于實際損失、侵權獲利及許可使用費倍數是有先后順序的規(guī)定的，這種機械式的順序規(guī)定，并沒有賦予權利人自由選擇的權利，這也一直為學界所詬病。可以看到的是，在早先的最高人民法院發(fā)布的相關司法解釋中，并沒有規(guī)定實際損失和侵權人獲利和許可費合理倍數的確定順序，而是賦予了權利人可以任意選擇的權利。立法上對于為何在這三種計算方式間設定順序并沒有給出一個合理的說明。從實踐情況來看，賠償基數難以確定的一部分原因是由于當事人舉證難度較大造成的，法院在最后的說理部分一般采用的是“由于原告未能舉證證明…”等類似說法。另一方面，商標權作為知識產權，其價值一般來說在市場中才能夠得以體現，這也使得實際損失和侵權人獲利確定起來具有困難。對于權利人的實際損失，在其商品市場份額減少的情況下，權利人如何能夠證明其商品的實際損失與侵權人的侵權行為之間具有因果關系，而非是因為市場中的其他因素？對于侵權人的獲利，計算方法通常為侵權產品數量*每件產品利潤，根據市場價值原則，商品的利潤隨著市場的波動具有不確定性，而有的學者也提到關于侵權人實際獲利的證據一般都掌握在侵權人的手中，獲取這些數據具有難度。[2]對于許可使用費，一些知名度和影響力較小的商標是不存在許可使用合同的，因此適用起來也具有困難。

（二）原告舉證的采信率較低

雖然在一些案件中，原告不積極承擔證明責任，甚至是怠于舉證，并且希望案件能夠盡快結束，以節(jié)省訴訟時間和減少維權成本。但在不少案件中，當事人還是能夠積極承擔舉證責任的。原告需要證明侵權人的侵權行為、主觀過錯、損害后果和因果關系，一般來說，對于侵權人的主觀過錯和侵權行為的證明都不會存在什么難度，只要原告提供了其具有商標專用權和他人侵權的證據，法院一般都會予以認定，而司法實踐中侵權認定本身就不困難，法院通常會在最終裁判中進行非常充分的說理。原告舉證的困難主要來自于對其損害后果和因果關系的證明，前述所言，本身實際損失、侵權獲利就具有不確定性，在商標侵權案件中，大部分裁判文書中都會寫到“鑒于本案中原告未提交證據證明…”。但實際中，原告即使提交了相應的證據予以證明，也難以達到法院認可的標準，比如說在有的案件中，原告提交了許可合同的證據，用以證明許可使用費倍數，但是法院卻以僅提供許可協議沒有實際憑證而不予認可。法院在決定是否認可證據時具有較大的自由裁量空間，僅憑“無法查清”等措辭就不予認可，當事人的舉證應達到到何種標準才符合要求？法院事前并沒有對舉證應達到的標準進行釋明。

（三）法定賠償替代了懲罰性賠償的部分功能

根據法律規(guī)定，賠償數額應當按照實際損失、侵權獲利、許可使用費合理倍數和法定賠償的順序確定。可以看到法定賠償在立法上是處在末位順序的，即到萬不得已的時候，才能夠適用法定賠償。但實踐中反而是立法上應當最后考慮適用的法定賠償適用率最高。懲罰性賠償的適用前提是實際損失、侵權獲利和許可使用費合理倍數能夠確定，而實踐中大部分案件對于這三種基數都難以確定，因此有學者提議可以將法定賠償也作為懲罰性賠償的計算基數，但前提是我國采取法定賠償與懲罰性賠償的融合模式。[3]但實踐中，法定賠償并非僅僅具有補償功能，甚至可以說法定賠償具有部分懲罰功能，僅從立法上對法定賠償上限的調整也能看出，基于實踐中法定賠償廣泛運用的情況，立法者賦予了法定賠償一定的懲罰性賠償的功能，以對潛在的侵權者進行威懾，否則不必將其上限調至五百萬元的高度。實踐中，不少法院在對案件最終適用法定賠償確定賠償數額時，寫到“被告惡意侵權的故意明顯，理應處于較重賠償數額…”?？梢?，法定賠償并非簡單的具有補償功能，也具有了部分懲罰性賠償的功能，這也與學者們的觀點一致。[4]這無疑進一步架空了懲罰性賠償規(guī)則，相比較確定起來較為困難的懲罰性賠償，大家更青睞能提高審判效率的法定賠償。

三、我國商標侵權懲罰性賠償的完善路徑

學界早先對懲罰性賠償完善路徑的探討多集中于懲罰性賠償制度的實體適用條件，如“惡意”與“情節(jié)嚴重”應如何認定。本文認為，懲罰性賠償作為最具遏制侵權行為的一種損害賠償手段，實踐中的情況卻如此不盡人意，不僅是因為其實體適用條件的不明，當前制度的完善或許還可以從以下三方面考慮。

(一)明確適用懲罰性賠償的程序要件

《商標法》并未對懲罰性賠償的啟動要件做出規(guī)定，即是否只有在權利人主動申請適用懲罰性賠償的前提下才能適用懲罰性賠償？筆者認為，應當以當事人主動申請適用懲罰性賠償為啟動機制的前提，以法院充分釋明為輔，對于知識產權侵權案件，法院在審理前應當充分說明不同賠償方式的區(qū)別與適用條件。從法經濟學的角度來看，人都具有趨利性，因此當事人勢必會在綜合考量各種因素后，選擇對自己最有利的方式，而法院也不宜過多的干涉私權，因為在民事案件 “不告不理”的原則下，應當充分的尊重當事人的權利。此外，雖然司法解釋中明確法院不能依職權適用懲罰性賠償的情況，然而在實踐中，有法院主動適用懲罰性賠償的情形，對此應當進一步明確，統(tǒng)一適用的前提和標準，避免標準不一造成司法實踐混亂。

（二）提高懲罰性賠償計算方式的可操作性

《商標法》對實際損失、侵權獲利和許可使用費合理倍數的順序進行了規(guī)定，應當看到，學界呼吁頗多的取消該適用順序是具有合理性的。民事損害賠償作為權利人最常用的救濟手段，關系到權利人權益的維護，應當賦予當事人自由選擇以實際損失、侵權獲利還是許可使用費合理倍數作為賠償基數的權利。目前我國在確定賠償基數時所采用的“非此即彼”的方式，即要么適用實際損失、要么使用順序在后的計算方式，筆者認為，或許可以考慮在一個案件中綜合的認定各種計算方式，這樣有利于賠償基數的確定。

此外，賠償基數的確定還依賴于舉證規(guī)則的完善，可以考慮適當降低證明標準，因為知識產權本身具有無形性，不能要求當事人舉證達到一般民事侵權案件中應達到的高標準，尤其是在證明侵權獲利時，這些證據往往掌握在侵權人手中，原告舉證具有難度，在案件中如果原告提供的證據能夠證明一部分其所主張的事實，那么法院可以根據原告提供的證據酌定賠償基數，如果能確定侵權行為系侵權人“惡意”而為，那么也可以適當降低原告舉證的責任。從立法層面上來看，法律規(guī)定的賠償基數確定時應當考量的因素越具體，賠償數額就會越確定，因此也要充分的發(fā)揮司法政策和案例的作用，明晰確定賠償數額應當考慮的因素，為實踐中商標侵權案件的審理提供指引。

（三）完善適用法定賠償的相關規(guī)則

對于法定賠償的適用，立法中僅用一句話來規(guī)定，即在前述三種方式難以確定時，由人民法院綜合侵權行為的情節(jié)在五百萬以下確定賠償。筆者認為，法定賠償規(guī)則的粗糙也促成了當下法定賠償泛化的局面，為了避免當下懲罰性賠償的適用困境，細化法定賠償規(guī)則十分必要和迫切。從立法上來看，應當明確適用法定賠償的條件，法律規(guī)定適用法定賠償的前提是“其他方式難以確定”。筆者認為，“難以確定”具有較大的主觀性，何為“難以確定”的情形？對此，也有賴于證據規(guī)則的完善，或者至少在司法解釋中予以明確。此外，從程序上來看，法定賠償的適用是否要以權利人提出請求為前提？在部分案件中，原告未提出適用法定賠償的要求，僅是法院在綜合案件審理情況，最終決定依照法定賠償確定賠償數額，司法實踐中也應對法定賠償的適用進行一定的限制，還有對于原告為節(jié)約訴訟成本而消極舉證，徑直要求適用法定賠償的情況，筆者認為，可以出臺鼓勵原告積極舉證證明賠償基數的政策，這在一定程度上也能減少原告怠于舉證的情況。再有，應當明確法定賠償與懲罰性賠償的界限，實踐中，已有法定賠償具有“懲罰性質”的情形，對于一般的侵權案件，在窮盡了所有辦法仍然無法確定賠償基數時可以適用法定賠償，但對于主觀惡意明顯，侵權情節(jié)嚴重的案件，筆者認為則不可再通過法定賠償確定賠償數額，否則不可避免的在適用法定賠償確定賠償數額時就會具有懲罰性質。

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商標侵權（Trademark Infringement）即商標侵權行為，是指行為人未經商標權人許可，在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，或者其他干涉、妨礙商標權人使用其注冊商標，損害商標權人合法權益的其他行為。

行為人銷售明知或應知是假冒注冊商標的商品，商標專用權被侵權的自然人或者法人在民事上有權要求侵權人停止侵害、消除影響、賠償損失。

承擔賠償的責任行為是要承擔賠償的責任的，侵權人通常需承擔停止侵權的責任，明知或應知是侵權的行為人還要承擔賠償的責任。情節(jié)嚴重的，還要承擔刑事責任，中國《刑法》有專門針對知識產權犯罪的規(guī)定。

具備下述四個構成要件的，構成銷售假冒注冊商標的商品的侵權行為：

1.必須有違法行為存在，即指行為人實施了銷售假冒注冊商標商品的行為；

2.必須有損害事實發(fā)生，即指行為人實施的銷售假冒商標商品的行為造成了商標權人的損害后果。銷售假冒他人注冊商標的商品會給權利人造成嚴重的財產損失，同時也會給享有注冊商標權的單位等帶來商譽損害。無論是財產損失還是商譽損害都屬損害事實。

3.違法行為人主觀上具有過錯，即指行為人對所銷售的商品屬假冒注冊商標的商品的事實系已經知道或者應當知道。

4.違法行為與損害后果之間必須有因果關系，即指不法行為人的銷售行為與造成商標權人的損害結果存在前因后果的關系。

就主體來看，在商標侵權訴訟中；有權利主體和責任主體這兩個基本分類。權利主體是商標權的權利人和利害關系人，權利人通常又是商標權的原始主體，他們向國家商標局申請注冊商標并獲得核準注冊。利害關系人通常則是繼受主體，他們通過商標權的繼承、轉讓或者使用許可等方式取得商標權中的部分或者全部權益。

權利主體作為原告，應當有嚴格的條件，因為這不僅涉及訴權的行使問題，還涉及請求權的享有問題，也即商標權項下的權利（假如涉及獲得侵權賠償等經濟利益時）由哪些主體來瓜分。

其實權利和責任一樣，其享受或者承擔也應當有一定的順序。屬于第一順序的主體，他們對于權利有同等的分配機會和同一的分配順序。

在他們沒有明示放棄實體權利的時候，法院或者其他任何人不得剝奪其權利。