金融機構破產對現(xiàn)行《企業(yè)破產法》適用的挑戰(zhàn)及因應*

賀雪喆，陳斌彬

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

一、引言

2020 年7 月17 日，證監(jiān)會和銀保監(jiān)會分別對新時代證券、國盛證券以及華夏人壽、天安人壽等9 家金融機構開啟為期一年的接管，充分暴露了當前我國金融機構存在著大量的威脅金融消費者合法權益、影響金融市場健康運行的違法違規(guī)行為。2020 年8 月6 日，中國人民銀行宣布包商銀行將依法申請破產，這充分表明了我國對銀行等金融機構實施破產市場化、司法化的決心。隨著金融業(yè)的發(fā)展與準入門檻的降低，我國存在著商業(yè)銀行風險頻發(fā)以及違約債規(guī)模增長的隱患。為維護金融穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風險、促進金融業(yè)的健康發(fā)展，允許金融機構有序破產，國家不再為其經(jīng)營失敗買單已成為社會共識（李曙光，2020）。

然而，目前我國并沒有關于金融機構破產的專門立法。金融科技的快速發(fā)展引發(fā)了金融業(yè)商業(yè)模式和風險形態(tài)的創(chuàng)新和變化，金融業(yè)務與非金融業(yè)務之間、不同金融業(yè)務之間的邊界愈發(fā)模糊，混業(yè)經(jīng)營成為趨勢。我國存在大量的非銀行、類銀行、準銀行以及其他類型的金融機構，但是2007 年開始施行的《企業(yè)破產法》存在缺乏對金融機構及其破產之特殊性的考量、與其他法律之間協(xié)調性不足、行政部門和司法部門的權力劃分不明晰等問題。從整體上看，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》已無法較好地指導實踐并滿足我國金融機構有序破產的現(xiàn)實需要。因此，我國有必要立足國情，對金融機構破產予以再回應，以推動我國金融業(yè)長期健康發(fā)展。

二、金融機構破產立法修訂的必要性

完善金融機構破產法律是優(yōu)化我國金融機構市場化退出機制的重要一環(huán)，但是我國現(xiàn)行《企業(yè)破產法》制定較早，無法回應當前金融機構等概念的延伸與發(fā)展變化，也缺乏對金融機構的重大影響性及其破產程序特殊性的考量。因此，有必要對其進行修訂，否則將難以應對金融機構破產為其帶來的各種挑戰(zhàn)。

（一）金融機構等相關概念的內涵和范圍出現(xiàn)了新變化

首先，金融機構的內涵與范圍已隨著我國金融市場與金融科技的發(fā)展而逐步擴增。通常認為，我國金融機構包括銀行業(yè)金融機構和非銀行業(yè)金融機構兩部分。其中：銀行業(yè)金融機構包括商業(yè)銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構，以及政策性銀行等；非銀行業(yè)金融機構包括證券公司、保險公司、信托投資公司、基金管理公司、金融資產管理公司、金融租賃公司、企業(yè)集團財務公司，以及經(jīng)國務院金融監(jiān)督管理機構批準設立的其他金融機構。但由于市場需求的不斷變化，由民間資本自發(fā)形成和創(chuàng)建的融資擔保公司、P2P 網(wǎng)絡借貸公司、民間合會等機構都或多或少帶有金融機構的屬性，抑或從事影子銀行業(yè)務。此外，混業(yè)經(jīng)營已成為當前金融機構發(fā)展的趨勢，銀行業(yè)金融機構與非銀行業(yè)金融機構的界限并不明確且存有交叉，對金融機構的類型劃分與范圍界定等提出了新的挑戰(zhàn)。

其次，金融消費者這一概念也隨著我國金融市場的發(fā)展而進入公眾視野。面對金融業(yè)務的多樣化，《企業(yè)破產法》不僅需要保護破產金融機構存款人的利益，還應保護那些雖非存款人但屬于金融消費者的群體的利益。當前，我國并非只有商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機構在從事吸收存款業(yè)務，一些影子銀行機構也在經(jīng)營著類存款業(yè)務，而且商業(yè)銀行并不只是從事傳統(tǒng)的存貸款業(yè)務，還同時與其他金融機構合作開展多種金融業(yè)務。這種混業(yè)經(jīng)營的趨勢使得金融機構的經(jīng)營業(yè)務呈現(xiàn)出多樣化的局面。在此情況下，諸如《商業(yè)銀行法》中僅對存款人予以特別保護已稍顯局限，改為對金融消費者的保護更為合理。

此外，存款行為從廣義上看也可視為客戶接受金融機構的服務，因此金融消費者可取代存款人的稱謂，將其納入金融消費者的行列。但學界目前對于存款人與金融消費者的概念是否屬于包含與被包含的關系仍有爭議。有的學者認為，金融消費者是指為了滿足一定的需求而購買金融服務的自然人，廣義上的存款人是指將余款存在金融機構尤其是商業(yè)銀行中的自然人或法人，存款相對于存款人而言并不是購買金融服務行為。

（二）金融機構對經(jīng)濟社會具有重大影響性

首先，從產品與服務的消費群體來看，金融機構區(qū)別于一般企業(yè)的特殊性之一便是其經(jīng)營的產品和服務具有公共性，尤其是銀行業(yè)金融機構，承擔著國民經(jīng)濟發(fā)展不可替代的重要作用（蒙瑞華，2014）。一方面，它和普通企業(yè)一樣以營利為目的，并追求營利的最大化；另一方面，它又是國家調節(jié)宏觀經(jīng)濟的重要途徑（楊雄壬，2017）。此外，金融破產債權涉及債權人人數(shù)眾多，破產結果直接影響金融消費者群體的利益，進而影響金融安全與社會穩(wěn)定。我國目前高度重視金融消費者的權益保護，而其主體具有廣泛性特征，涉及個體眾多，因此還有引發(fā)公益訴訟的風險。

其次，從對內部金融機構經(jīng)營的影響來看，金融機構常常是一國經(jīng)濟的“中樞神經(jīng)”和宏觀政策的“傳輸帶”，同時也是系統(tǒng)風險的傳染源（蒙瑞華，2014）。金融機構的資本結構較普通企業(yè)具有高杠桿、高負債的特點。金融機構間往往存在大量的資金往來與拆借關系，一家金融機構的破產可能會同時影響幾家金融機構的資金運轉，其傳導性的破壞力所導致的連鎖反應是普通企業(yè)所不具有的。以銀行擠兌事件為例，一家銀行引起的擠兌很可能會牽連一個地區(qū)甚至全國銀行的資金鏈斷裂，進而可能引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。

最后，從對社會多方面的影響來看，金融產品與服務對國家經(jīng)濟有著重大的影響力。金融機構的正常運行與健康發(fā)展具有為企業(yè)和個人提供資金融通、促進社會經(jīng)濟發(fā)展與進步等正面作用，但與此同時也可能產生負面影響。除了上述對金融業(yè)內部的負面影響外，金融機構還可能因經(jīng)營不當或失敗的市場退出機制對一國的政府財政、民眾信心以及國民經(jīng)濟生活等都產生嚴重的負外部性影響。金融問題不僅關系一國公民的理財投資和日常生活，也關乎金融機構的健康成長和穩(wěn)定運行，更事關一國的國家營商環(huán)境建設、金融安全等根本問題。

（三）金融機構破產具有一定的特殊性

首先，在破產宗旨上，一般破產程序追求的是企業(yè)總價值最大化和通過公平機制實現(xiàn)對債權人的保護。但是，金融機構破產倡導的是破產預防，不是促進其破產。金融機構破產的根本目標是解決金融機構破產的負外部性問題（吳世庸，2015）。因此，金融機構與一般企業(yè)的破產宗旨有著根本的區(qū)別，金融機構破產首先要考慮維護國家金融安全與社會穩(wěn)定。此外，金融機構的破產亦需保護其金融消費者的合法利益，避免因其破產導致的民眾經(jīng)濟信心下滑、銀行擠兌等事件發(fā)生。

其次，在破產權利上，世界大多國家均規(guī)定金融機構無破產自主權，其破產申請多由金融監(jiān)管機構代為行使。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第二章第一節(jié)明確規(guī)定債務人、債權人都有權向人民法院提出企業(yè)重整或破產清算的申請。但鑒于金融機構的特殊性，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第一百三十四條規(guī)定，國務院金融監(jiān)督管理機構可以根據(jù)金融機構具體情況向人民法院申請破產，并未規(guī)定金融機構自身及其債權人有破產申請權。

再次，在破產救助上，當前我國國務院金融監(jiān)督管理機構在依法向人民法院提出金融機構破產申請前，通常還會采取諸如停業(yè)整頓、接管、托管、重組等一系列措施來對金融機構進行救助，以盡可能減少因其破產帶來的消極影響，而一般企業(yè)破產則無此破產救助環(huán)節(jié)。金融機構的公共性、金融風險的傳導性與重大性等特征決定了金融機構破產具有與其他一般企業(yè)破產所不同的地位，金融機構的破產不僅需要合法、有序，更需破產前的特殊關切與救助。

最后，在破產清償上，金融消費者的存款根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產法》的規(guī)定，應當屬于普通破產債權，居于清償順序的最末位。但是在現(xiàn)實中，以我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》為例，則突出了對存款人的保護，其第七十一條第二款規(guī)定：“商業(yè)銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息?！?/p>

三、金融機構破產對現(xiàn)行《企業(yè)破產法》適用的挑戰(zhàn)

從1995 年海南發(fā)展銀行、中銀信托倒閉，1999 年廣東投資信托公司、2004 年南方證券、2006 年大鵬證券破產，到2020 年安邦保險破產解散、包商銀行申請破產，我國金融機構市場退出的案例雖然不多，但接受金融機構有序破產、健全金融機構的市場退出機制已是業(yè)內共識。然而，我國當前金融機構破產所適用的《企業(yè)破產法》缺少對金融機構及其破產特殊性的考量，并暴露出諸多弊端，已無法滿足金融機構破產的實際需求。

（一）立法體系：缺乏協(xié)調性且統(tǒng)領性較弱

從立法體系來看，《企業(yè)破產法》是我國對于整體性金融機構破產的主要法律適用根據(jù)，除此以外，還有涉及不同類型金融機構破產的針對性立法，如《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《保險法》等。從法律效力層級來看，《企業(yè)破產法》與上述針對性法律為一般法與特殊法的關系，在適用上應當優(yōu)先適用特殊法。此外，《企業(yè)破產法》中關于金融機構破產的規(guī)定只有寥寥數(shù)字，屬于原則性的規(guī)定，旨在將金融機構破產納入《企業(yè)破產法》的規(guī)制范圍，具體的適用性并不強。其他法律以特殊法的形式分別針對不同類型的金融機構進行具體規(guī)定，但這些法律的規(guī)定各行其是，也并不全面。以《保險法》為例，其第八十九條至九十三條對保險公司的破產進行了規(guī)定，除結合保險業(yè)特性對其破產債權的清償順序等有特別規(guī)定外，其余的規(guī)定較為粗略?！蹲C券法》的相關規(guī)定則更加模糊。分散式立法模式難以體現(xiàn)金融領域制度建設的頂層設計，與防范和化解金融領域重大風險這一要求不符，并且與強化金融系統(tǒng)性監(jiān)督的宏觀立法背景相背離，難以形成一套具體且相對完整的法律制度體系（李廣稷和黎榮舟，2020）。

雖然《企業(yè)破產法》的規(guī)定簡單，但補充性的法規(guī)如《金融機構撤銷條例》《外資銀行管理條例》等屬于下位法，其內容不能與《企業(yè)破產法》的規(guī)定相違背，在具體適用上，容易出現(xiàn)缺乏上位法依據(jù)的問題?！镀髽I(yè)破產法》授權國務院可以根據(jù)《企業(yè)破產法》與其他法律制定實施辦法，但是國務院制定的行政法規(guī)依然不能違背其上位法《企業(yè)破產法》的有關規(guī)定。由此可見，目前我國現(xiàn)行《企業(yè)破產法》很難作為與金融機構破產相關的法規(guī)、規(guī)章的充分立法依據(jù)，這種上位法的缺失容易影響我國法律體系的完整性與嚴謹性。

從實踐來看，以包商銀行破產案為例，在包商銀行出現(xiàn)嚴重的信用風險時，人民銀行與銀保監(jiān)會作為監(jiān)督管理機構對包商銀行進行聯(lián)合接管，其主要依據(jù)是現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第六十四條之規(guī)定。2020 年8 月6 日，人民銀行宣布包商銀行嚴重資不抵債，將被依法向人民法院提起破產申請，其主要依據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十一條以及《企業(yè)破產法》第一百三十四條之規(guī)定。但是，《商業(yè)銀行法》第七十一條并未直接規(guī)定由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構作為破產申請主體，只規(guī)定需經(jīng)其同意，方可由人民法院宣告因不能支付到期債務的商業(yè)銀行破產，法律并未明確排除商業(yè)銀行自身作為破產申請主體的權利。根據(jù)《企業(yè)破產法》第一百三十四條的規(guī)定，“國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請”，條文中的“可以”二字也并非對金融機構自身申請破產權利的絕對禁止。但《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法（2018 年修正）》則要求金融資產管理公司應當向銀保監(jiān)會提交破產申請，其他非銀行金融機構向所在地省級派出機構提交申請。根據(jù)該規(guī)定，金融機構向國務院監(jiān)督管理機構提出破產申請是司法破產的前置程序，金融機構自身并無直接向法院申請破產的權利。既然上位法《商業(yè)銀行法》以及《企業(yè)破產法》都未明確禁止金融機構自身的破產申請權，則《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法（2018 年修正）》就有違反了上位法規(guī)定的嫌疑。由此可見，《企業(yè)破產法》對于“金融機構破產”的現(xiàn)行規(guī)定在文字表述與具體規(guī)制上都有缺漏，缺乏對實踐的明確性指引。

綜上所述，《企業(yè)破產法》雖然目前在金融機構破產的立法中居于最高的核心地位，但其法律條文的籠統(tǒng)性直接導致了我國金融機構破產立法的碎片化狀態(tài)與不同法律、法規(guī)、規(guī)章之間的交錯縱橫，影響了金融機構破產立法的整體協(xié)調性，缺乏與其他同級法律間的協(xié)調性，且對低階層法規(guī)、規(guī)章的統(tǒng)領性較弱?！渡虡I(yè)銀行法》《保險法》《證券法》等法律在《企業(yè)破產法》之外對金融機構破產程序進行特別規(guī)定是基于我國長期以來的分業(yè)經(jīng)營模式，但是鑒于目前出現(xiàn)的金融機構混業(yè)經(jīng)營趨勢，不可能針對破產金融機構不同業(yè)務實行不同的破產程序。此外，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》也沒有為金融控股公司設立專門的破產規(guī)定，涉及跨行業(yè)的金融集團的破產只能依據(jù)各自的破產規(guī)則。這種人為的分隔難以有效處置大型的金融機構和金融控股公司的破產問題（蘇潔澈，2017）。

（二）程序規(guī)制：不具有可操作性

從程序規(guī)制來看，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》僅用第一百三十四條149 字對金融機構的破產進行規(guī)定，其條文表述由于太過簡化，以致于實踐中諸多破產程序細節(jié)處理上存在爭議。以金融機構破產的申請主體、破產管理人的選擇、債權人會議的適用、破產清償順序四個問題為例：

第一，對于金融機構破產程序的申請，上文已對其從上下層級立法間的協(xié)調性以及《企業(yè)破產法》對低位階法律法規(guī)的統(tǒng)領性的角度展開分析。目前多數(shù)學者認為金融機構破產的申請主體通常應當由國務院金融監(jiān)督管理機構擔任。但李曙光（2007）認為，現(xiàn)行法律并未明確排除金融機構自身在遵守國家有關法律法規(guī)的前提下自愿提出破產申請。此外，吳珊（2014）認為債權人與債務人（金融機構）存在極為密切的利益聯(lián)系，一味禁止金融機構的破產申請權并不合理，應該有條件地賦予其權利，使其能夠在第一時間發(fā)現(xiàn)問題并及時解決，盡可能減少損失，這同時也是作為獨立的民事權利主體處分自己的權利的體現(xiàn)。

第二，在破產管理環(huán)節(jié)破產管理人的挑選上，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第二十二條、二十四條規(guī)定管理人由人民法院從有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構指定。但是，金融機構及其破產都具有特殊性，其破產宗旨與破產程序都較普通企業(yè)更為專業(yè)、復雜。《2020 年第二季度中國貨幣政策執(zhí)行報告》顯示，對于包商銀行風險的處置，2019 年6 月接管組以市場化方式聘請中介機構展開對包商銀行的摸底調查，全面掌握了包商銀行的資產狀況、財務狀況和經(jīng)營情況，為接管組后續(xù)推進包商銀行改革重組工作奠定了堅實的基礎。上述做法對金融機構破產管理人的選擇具有高度的借鑒意義。可參照我國《證券公司風險處置條例》第四十條的規(guī)定①2008 年《證券公司風險處置條例》第四章第四十條：“人民法院裁定受理證券公司重整或者破產清算申請的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以向人民法院推薦管理人人選。”，由具有專業(yè)性的國務院金融監(jiān)督管理機構來推薦管理人。

第三，債權人會議于金融機構破產程序而言基本不具有可適用性。現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第七章專章規(guī)定了債權人會議的參與者、表決權、人員設置、行使職權等內容。按照法律規(guī)定，金融機構破產也應當遵循該債權人會議程序。然而，金融機構的債權人人數(shù)眾多，且遍布全國甚至全世界，在如此龐大的債權人基數(shù)下召開債權人會議是不現(xiàn)實的。根據(jù)《2020 年第二季度中國貨幣政策執(zhí)行報告》，包商銀行在接管當日客戶約為473.16 萬戶，其中個人客戶466.77 萬戶、企業(yè)及同業(yè)機構客戶6.36 萬戶。若非存款保險基金和人民銀行提供資金，先行對個人存款和絕大多數(shù)機構債權予以全額保障以及后續(xù)進行改革重組工作，這些破產債權于司法破產程序是不容小覷的壓力。可見對于金融機構而言，債權人會議的職權以及行使方式應有所調整。

第四，對于破產清償順序，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》的規(guī)定是在優(yōu)先清償破產費用和共益?zhèn)鶆蘸螅勒账仿毠さ墓べY和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用、醫(yī)療保險費用、基本養(yǎng)老保險、補償金、社會保險費用、稅款、普通破產債權的順序來進行清償。雖然《商業(yè)銀行法》《保險法》等法律針對金融業(yè)務特性進行了特別規(guī)定，但是實踐中有大量的非銀行業(yè)、保險業(yè)金融機構也從事類似的吸收存款、發(fā)放貸款的業(yè)務，對于這類金融機構，其金融消費者的債權則難以得到有效保護。因此，金融機構的破產清償順序立法應當吸收《商業(yè)銀行法》《保險法》中對存款人等金融消費者優(yōu)先保護的理念，使其居于優(yōu)先受償?shù)匚弧?/p>

（三）主導機關：司法與行政權力沖突

從破產程序的主導機關來看，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產法》，普通企業(yè)的破產程序，無論是其最初的破產申報還是破產管理人的指定，以及最后的破產宣告，法院都在其中居于主導地位。然而，以法院為中心的普通破產程序以實現(xiàn)公平為己任，安全與效率并非最主要目標，其在實現(xiàn)維持公眾信心、防范系統(tǒng)性風險、維護金融穩(wěn)定等政策目標的途徑上存在天然缺陷（季立剛和解正山，2015）。金融機構所提供之產品與服務具有公共性，且其破壞力更具傳導性，具有負外部性等特點，其破產宗旨更加關注國家的金融安全與社會穩(wěn)定等因素。因此，金融機構自主申報破產的權利也受到了相應的限制，還經(jīng)常伴隨停業(yè)整頓、接管、托管、重組等前置救助環(huán)節(jié)，具有濃厚的行政干預色彩，甚至可以說國務院金融監(jiān)督管理機構實質性地主導了商業(yè)銀行等金融機構的破產程序，而法院只是進行協(xié)調與配合。

《企業(yè)破產法》針對一般破產主體選用司法主導模式無可厚非，而金融機構破產采用行政主導模式的破產程序也更合乎情理。其二者沖突與差異的根源在于，國務院金融監(jiān)督管理機構具有維護國家金融安全、市場穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風險的行政職能，金融機構的特殊性使其不可能放任金融機構像普通企業(yè)一樣自主申報破產清算，由法院在追求公平正義的宗旨下主導破產程序。但與此矛盾的是，《企業(yè)破產法》第一百三十四條的目的就在于讓金融機構回歸市場機制，讓金融機構實現(xiàn)有序破產成為可能，而不再由國家、政府買單。但由此導致的一個結果是，國務院金融監(jiān)督管理機構處于一種不能全然放手但又極度需要司法裁判來落實金融機構有序破產的進退維谷的狀態(tài)中。只有使金融機構的破產最終通過法院司法裁判的方式來完成其市場退出，才能使我國的金融業(yè)持續(xù)、健康地發(fā)展，同時營造法治化的金融市場環(huán)境。

但筆者認為，《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行破產強化行政監(jiān)管是值得肯定的。以對包商銀行的接管與最終申請破產為例，行政干預及時有效且更為專業(yè)地防范和化解了重大金融風險，盡可能地減少了金融消費者的損失。人民銀行與銀保監(jiān)會從接管到申請司法破產的整體過程充分地體現(xiàn)了我國行政機構化解系統(tǒng)性金融風險、維護金融穩(wěn)定、保障人民利益的職責和能力。但與此同時，也應關注行政干預的強度和階段性，以及其與司法破產程序的銜接，否則將影響金融機構的市場退出效率，也違背《企業(yè)破產法》將金融機構納入破產規(guī)制的初衷。

四、完善《企業(yè)破產法》關于金融機構破產有關規(guī)定的政策建議

2018 年7 月，最高人民法院出臺的《關于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》第一條第三項規(guī)定，上海以金融機構為債務人的破產糾紛由上海金融法院專屬管轄，其主要考慮便是，以金融機構為債務人的破產糾紛與普通的商事主體在破產程序上有很大不同，且涉及的利益主體眾多，由金融法院進行專屬管轄，可以更好地完成金融機構的市場退出。上海金融法院對金融機構破產糾紛案件的專屬管轄更加凸顯實踐對于現(xiàn)行《企業(yè)破產法》中金融機構破產完善的迫切期待。

（一）立法體例：設立“金融機構破產”專章

鑒于金融機構種類繁多，制定出一部統(tǒng)一的金融機構破產法難度較大，針對不同類型金融機構進行特別的破產規(guī)則設計具有一定的合理性。當前金融機構破產立法的主要缺陷是《企業(yè)破產法》對于金融機構破產的規(guī)定過于原則性，既不能與同位階的《商業(yè)銀行法》《保險法》《證券法》等法律相協(xié)調，在這些專門法無具體規(guī)則適用時進行兜底，也無法為《金融機構撤銷條例》《外資銀行管理條例》等低位階法規(guī)、規(guī)章提供立法依據(jù)，同時也無法填補混業(yè)經(jīng)營金融機構和跨行業(yè)經(jīng)營的金融控股公司、金融集團的破產法律適用空白。

鑒于金融機構及其破產的特殊性，有必要在《企業(yè)破產法》中設立“金融機構破產”專章來進行規(guī)定，主要原因有：第一，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產法》規(guī)定，國務院可以根據(jù)《企業(yè)破產法》與其他法律制定實施辦法。但是如果國務院制定《金融機構破產實施條例》，而《企業(yè)破產法》維持原樣，那么作為下位法的《金融機構破產實施條例》依舊將是無源之水，沒有依據(jù)。因此，《企業(yè)破產法》有必要對金融機構破產的相關規(guī)定進行修改。第二，鑒于金融機構的特殊性，金融機構破產的申請主體、破產管理人、債權人會議制度等與一般企業(yè)破產均有所區(qū)別。若采用單行法的模式，則之前將金融機構破產入《企業(yè)破產法》顯得多余，且結合我國立法對于金融機構破產市場化的期待，將其置于《企業(yè)破產法》中更符合初衷。以專章的形式作為特別規(guī)定，一是可以有效地回應金融機構及其破產的特殊性，對具體的制度適用、程序問題進行厘清，二是可避免在金融機構破產與一般企業(yè)破產程序相同時進行過多的贅述，直接適用《企業(yè)破產法》的其他相關規(guī)定即可。

（二）規(guī)制設定：回應金融機構及其破產之特殊性

第一，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第一百三十四條規(guī)定國務院金融監(jiān)督管理機構“可以”向人民法院提出破產申請，筆者認為，“可以”一詞并非是對金融機構破產申請主體的確定性表述。對于全國性、影響大的金融機構，其破產申報權利應該受到限制；但是對于一些小型的、涉及債權人數(shù)較少的金融機構，為及時保護債權人的合法權益，可以由金融機構自身或其債權人提出申請。

第二，對于金融機構的破產管理人，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第二十二條，由法院來指定破產管理人應當是最為公正、合理的選擇，但是結合金融機構破產的復雜性和專業(yè)性，國務院金融監(jiān)督管理機構更能從追求金融安全與社會穩(wěn)定的角度出發(fā)來推薦合適的破產管理人人選。

第三，對于債權人會議制度，由于金融機構破產涉及的債權人數(shù)通常較多且地域分布廣，落實債權人會議制度成本高且難度大，因此可適當限縮債權人會議對于金融機構破產的職權，由破產管理人取代部分職能。

第四，對于金融機構破產的清償順序，《企業(yè)破產法》“金融機構破產”專章應當注重對存款人等金融消費者的保護，對現(xiàn)行破產債權的清償順序進行調整，將存款人等金融消費者的債權置于優(yōu)先清償?shù)匚弧?/p>

（三）破產模式：完善行政與司法部門的權力劃分與銜接機制

在對破產模式的選擇上，選擇司法主導型破產模式還是行政主導型破產模式并不是一個二選一的問題。根據(jù)金融機構類型的多樣性，筆者認為，我國應完善行政與司法的權力劃分與銜接機制，使金融機構的破產模式更為清晰。

在行政主導型金融機構破產中，金融監(jiān)管機構在破產前履行審慎監(jiān)管的職能，預防并阻止破產的發(fā)生；當破產發(fā)生時，監(jiān)管機構通過早期干預、接管、清算等程序處置金融機構，也可根據(jù)《企業(yè)破產法》向人民法院申請破產。在這種模式下，金融監(jiān)管機構在金融機構破產程序中扮演著發(fā)起人、接管人、清算人和程序監(jiān)督人等多種角色（蘇潔澈，2019）。監(jiān)管機構雖更具專業(yè)性，但不同身份間具有不同的利益關切，監(jiān)管機構身兼多職既是行為者又是監(jiān)督者，這在制度設計上并不合理也缺乏對其必要的限制。因此，即便是行政破產程序，也需要司法破產程序的監(jiān)督與配合，對行政監(jiān)管機構進行適當?shù)募s束，防止行政機關自由裁量權的過度擴張。

但并不是所有的金融機構都需要建立行政破產程序。為銀行業(yè)建立特殊的破產程序已經(jīng)成為世界主流，而保險業(yè)、證券業(yè)以及其他類型的金融機構并不一定需要特殊的行政破產程序。對司法破產程序加以改善同樣可以有效處置保險和證券公司的破產問題（蘇潔澈，2019）。在金融機構破產程序中，行政機關較人民法院更加專業(yè)，其對破產結果、影響的考慮也更加周全，對于商業(yè)銀行等涉及群眾基數(shù)大、利益廣泛的金融機構，其主要破產事項可由行政機關決定；對于一些規(guī)模小、影響弱的金融機構直接走司法程序則更具效率性。無論是哪一種類型的破產程序，都應確保法院對于破產程序的監(jiān)督，確保金融機構破產的司法權威。因此，應當尊重金融監(jiān)管部門對金融機構破產前的指導與干預，同時完善行政程序與司法程序的銜接機制，針對不同類型的金融機構實行不同的破產模式，充分發(fā)揮金融監(jiān)管部門的專業(yè)性優(yōu)勢與司法對行政的監(jiān)督作用，提高金融機構破產的法治化水平。

五、結語

將金融機構破產納入《企業(yè)破產法》規(guī)制范圍是完善我國金融機構市場化退出機制的重要一步，也是維護我國金融市場健康、持續(xù)發(fā)展的重要舉措。但現(xiàn)行《企業(yè)破產法》缺乏對金融機構及其破產程序特殊性的考量，且我國金融業(yè)發(fā)展早已隨著時代的腳步與科技浪潮的更新迭代呈現(xiàn)出新的面貌，“金融機構”的概念也早已跳脫出傳統(tǒng)概念范疇，新型的金融機構層出不窮，影子銀行大量涌現(xiàn)?，F(xiàn)行《企業(yè)破產法》只用第一百三十四條對金融機構破產進行規(guī)定，無法回應其在金融機構破產立法體系中的重要地位，其簡單、原則性的規(guī)定也不足以支撐、指導整個金融機構破產的程序設計，同時在行政干預與司法裁量的銜接問題上也未做到有效的平衡。因此，我國應在《企業(yè)破產法》中設立“金融機構破產”專章，結合金融機構及其破產的特殊性，回應現(xiàn)實需求，為金融機構的市場化退出機制提供充分的法律依據(jù)，促進我國金融業(yè)的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。