加快投資協(xié)定談判 推動中非經(jīng)貿(mào)合作

文| 胡科

近年來，中非雙方圍繞“十大合作計劃”，借助“中非合作論壇”等平臺，同時在“一帶一路”倡議的帶動下，大力推動包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)在內(nèi)的多方面投資合作，中非經(jīng)貿(mào)關(guān)系不斷發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，2017年中國對非洲投資存量升至全球第三位，僅次于美國、英國。此外，中國企業(yè)已在埃及、南非、埃塞俄比亞、尼日利亞、贊比亞、烏干達(dá)等非洲國家建成數(shù)十個經(jīng)貿(mào)合作園區(qū)，在帶動中國企業(yè)對非投資中發(fā)揮著重要作用。

但廣大的非洲機(jī)會背后也同樣存在著不可忽視的投資風(fēng)險。在民粹主義、民族主義思想影響下，國有化或征收的風(fēng)險有所抬頭，國家監(jiān)管行為與外國投資利益的沖突時有發(fā)生；與其他國家在非洲的投資一樣，中國企業(yè)也面臨著勞工管理和培訓(xùn)、環(huán)境等問題的巨大挑戰(zhàn)，在不少國家也遇到了當(dāng)?shù)孛癖姷囊恍┓磳β曇簟＿@些風(fēng)險已經(jīng)在部分國家造成了一些現(xiàn)實的問題，提高了投資失敗的可能性，客觀上阻礙了中非經(jīng)貿(mào)合作的進(jìn)一步擴(kuò)大。

雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定為跨境投資提供了基本的治理框架，為投資者遭受東道國的征收或不公正待遇提供了救濟(jì)，在促進(jìn)跨境投資中發(fā)揮著重要作用。但目前中非之間已生效的投資協(xié)定的數(shù)量還十分有限，內(nèi)容大多十分簡單，投資保護(hù)力度不足，對一些具體事項的規(guī)定還存在許多不足與漏洞，未能反映國際投資條約發(fā)展的新趨勢和投資保護(hù)的新需求，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)中非投資的迅猛發(fā)展。南非等國家則提出了終止投資協(xié)定的訴求，以減少國家治理過程中遭遇的來自外國投資的阻力，其動向也值得關(guān)注。為進(jìn)一步強(qiáng)化中非合作，促進(jìn)雙方發(fā)展模式與發(fā)展理念的協(xié)調(diào)，更好地平衡投資者與東道國之間的利益，加快中國和廣大非洲國家的投資協(xié)定的談判已經(jīng)刻不容緩。

中非投資協(xié)定談判的現(xiàn)實可行性

中非談判新一代的投資協(xié)定，具有現(xiàn)實可行性。這一方面是基于非洲自身發(fā)展對于中國投資、技術(shù)和市場的客觀需求?！斗侵薨l(fā)展報告（2017-2018）》中指出，進(jìn)入21世紀(jì)以來，非洲的投資法律環(huán)境發(fā)生了巨大變化。就非洲國內(nèi)投資法律環(huán)境而言，2000年后非洲國家紛紛制定和修改相關(guān)投資立法。上述投資立法大都規(guī)定了各類不同的投資激勵措施，或設(shè)立了一站式投資法律服務(wù)中心，以創(chuàng)建更寬松的投資法律環(huán)境。中國對非洲的投資存量近年連續(xù)增長且有望連續(xù)第八年成為非洲第一大貿(mào)易伙伴國。因此中國作為非洲強(qiáng)有力的貿(mào)易伙伴，能夠在很大程度上滿足非洲對于投資、市場、技術(shù)等的需求。

另一方面，中非平等互利的政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系，為談判提供了可靠的政治基礎(chǔ)。中非友好合作關(guān)系具有悠久的傳統(tǒng)和牢固的基礎(chǔ)，也經(jīng)歷了半個多世紀(jì)的風(fēng)雨考驗，得到全面的發(fā)展和鞏固，中國和非洲各國人民在互相支持中成為患難與共的朋友；中國以負(fù)責(zé)任大國的態(tài)度在教育、民生、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等領(lǐng)域為非洲各國提供大量援助，切實促進(jìn)了非洲的發(fā)展。中非合作論壇為進(jìn)一步增進(jìn)互信提供了政治保障，而中國“一帶一路”倡議則為經(jīng)貿(mào)合作提供了強(qiáng)大動力。在新的歷史條件下，中非關(guān)系被賦予新的內(nèi)容，非洲國家同中國已成為戰(zhàn)略性伙伴。中國發(fā)展模式所取得的成功和中國發(fā)展理念的號召力，則為中非加強(qiáng)經(jīng)貿(mào)合作注入了強(qiáng)大的信心。

建議中非投資協(xié)定談判考慮角度

筆者以為，中非投資協(xié)定的談判，不能主要從資本輸出國或資本輸入國的角度來評估和確定中國的談判立場和訴求。中國仍將長期為發(fā)展中國家，中非合作是南南合作的基本面貌沒有改變。正如學(xué)者指出，南南合作應(yīng)作為中非投資協(xié)定的指導(dǎo)理念和原則，中非應(yīng)繼續(xù)在平等互利、互相尊重主權(quán)、不干涉內(nèi)政及不附加任何特權(quán)和政治條件的基礎(chǔ)上加強(qiáng)合作。中國應(yīng)堅持“以義為先、義利并舉”的義利觀，拋棄發(fā)達(dá)國家以大棒威逼、胡蘿卜利誘的短視做法，在可持續(xù)發(fā)展理念和負(fù)責(zé)任投資理念的指導(dǎo)下，兼顧投資者與東道國利益，著眼于中非的共同發(fā)展和共同富裕。

投資的定義

投資協(xié)定中對于“投資”的界定，直接關(guān)系到投資者的投資是否能夠根據(jù)投資協(xié)定中的實體內(nèi)容加以保護(hù)，因此是協(xié)定談判的首要議題。

中國在非洲投資領(lǐng)域呈多元化發(fā)展，其中在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的大量投資以工程承包、項目融資等方式進(jìn)行。因此，在中非投資協(xié)定的談判中，明確涵蓋工程領(lǐng)域的工程承包、信貸融資等，從而進(jìn)一步促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資，為相關(guān)領(lǐng)域的投資者投資提供更高程度的可預(yù)見性與確定性。

公平公正待遇

公平公正待遇標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了東道國必須給予投資者的絕對待遇，常被投資者用作挑戰(zhàn)東道國有關(guān)措施的有力工具，是當(dāng)今國際投資爭端中最具爭議的外資待遇標(biāo)準(zhǔn)。它具有很大的靈活性，可以適用于不同的案件情況，具有類似于兜底條款的作用。近年來，越來越多的投資者援引公平公正待遇條款挑戰(zhàn)東道國的政策，有的仲裁庭對于公平公正待遇采取了十分靈活的解釋，受到不少非議。

正是因為公平公正待遇解釋的隨機(jī)性與靈活性，這一待遇在非洲受到了不少挑戰(zhàn)。在南部非洲共同體（SADC）起草的雙邊投資協(xié)定模板中，起草委員會就不傾向于將該款納入?yún)f(xié)定中。從多邊投資協(xié)議及仲裁實踐來看，限制公平公正待遇也是趨勢，如2009年《東盟—中國投資協(xié)議》明確“公平和公正待遇”既不低于國際最低標(biāo)準(zhǔn)，也無法被擴(kuò)張解釋，一些仲裁庭也將“公平和公正待遇”的應(yīng)用加以限制。

在中非投資協(xié)定談判中，應(yīng)充分考慮到當(dāng)代投資協(xié)定的發(fā)展及非洲國家對于“公平公正待遇”的傾向意見，進(jìn)行適當(dāng)限縮，充分考慮非洲國家的需求。

投資協(xié)定中的健康、安全、環(huán)境等規(guī)制措施

將健康安全、環(huán)境保護(hù)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等納入雙邊投資協(xié)定中及國家和地區(qū)性組織起草的投資條約范本，是當(dāng)代投資協(xié)定發(fā)展的另一重要趨勢。在2013年中國—坦桑尼亞簽訂的雙邊投資協(xié)定，就對此類規(guī)制措施進(jìn)行了進(jìn)行專條規(guī)定。

2017年12月，發(fā)改委會同五部門發(fā)布《民營企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》，要求民營企業(yè)在境外投資活動中注重資源環(huán)境保護(hù)，倡導(dǎo)提高資源節(jié)約、環(huán)境保護(hù)意識，遵守東道國環(huán)保法規(guī)，履行環(huán)保責(zé)任和相關(guān)的法律義務(wù)，切實履行社會責(zé)任。同時發(fā)改委也正在加緊會同國資委等研究起草《國有企業(yè)境外投資經(jīng)營行為規(guī)范》。中國作為負(fù)責(zé)任的大國，也正在通過各種方式，引導(dǎo)境外投資企業(yè)協(xié)助東道國平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度與環(huán)境資源的保護(hù)。

因此，在中非投資合作中，我們一方面要從國內(nèi)規(guī)制出發(fā)，引導(dǎo)企業(yè)境外投資向好發(fā)展；另一方面，也應(yīng)在雙邊協(xié)定談判中，為東道國采取健康、安全、環(huán)境等領(lǐng)域的規(guī)制措施提供一個清晰的邊界，促進(jìn)中非投資的可持續(xù)發(fā)展。

投資協(xié)定中的征收條款

現(xiàn)今東道國對于投資者直接征收或國有化的情形已不十分常見，但“間接征收”仍是屢見不鮮。對于“間接征收”的界定與國家的治理權(quán)力之間的平衡，是我們需要認(rèn)真考慮的問題。

中國—坦桑尼亞投資協(xié)定規(guī)定了“間接征收”的定義和在判斷是否構(gòu)成“間接征收”的需考慮的各種因素，同時也就不構(gòu)成間接征收的情況做了一些規(guī)定，避免了早期雙邊投資協(xié)定過于籠統(tǒng)的規(guī)定產(chǎn)生的不確定性，為將來的中非投資協(xié)定談判提供了重要的范本。

投資協(xié)定中的爭議解決條款

投資者與國家仲裁機(jī)制是對投資實體保護(hù)產(chǎn)生爭議后的有力解決機(jī)制，但該機(jī)制仍存在著缺位與不足。為了進(jìn)一步保障中國投資者在非洲國家的正當(dāng)利益及中非兩國的合作關(guān)系，雙邊投資協(xié)定談判中同樣需要考慮更新協(xié)定中的爭議解決條款。

當(dāng)前主要問題是可仲裁的范圍，以及投資者—東道國仲裁機(jī)制所面臨的正當(dāng)性挑戰(zhàn)。

縱觀中國上世紀(jì)簽訂的雙邊投資協(xié)定，大多規(guī)定只有涉及征收補(bǔ)償額的爭端可以提交國際仲裁。這種規(guī)定對于投資保護(hù)過窄。1999年后中國同尼日利亞、馬里、突尼斯、赤道幾內(nèi)亞、馬達(dá)加斯加和坦桑尼亞6個非洲國家簽訂的投資保護(hù)協(xié)定，則不再區(qū)分征收補(bǔ)償款爭議和其他投資爭議，所有條約下的投資爭議均可提交給ICSID或?qū)ＴO(shè)仲裁庭通過仲裁程序解決，為解決投資爭議提供了“最優(yōu)途徑”。擴(kuò)大可仲裁的投資爭端范圍，應(yīng)當(dāng)是重新談判投資協(xié)定的重要目的。

近年來，投資者—東道國爭端解決機(jī)制陷入合法性危機(jī)，歐盟主導(dǎo)了改革議程。對此，中國和非洲國家都持有一定的懷疑，也有相似的利益訴求。中國和非洲可以通過投資協(xié)定談判探索不同的道路，尋找適用中國、非洲發(fā)展階段和發(fā)展需求的解決方案，而不是亦步亦趨地追隨北方國家的腳步。

在中非的投資合作中，我們應(yīng)始終秉持“以義為先、義利并舉”的義利觀，兼顧投資者與東道國利益，強(qiáng)調(diào)投資者的社會責(zé)任，完善爭議解決機(jī)制，為中國和非洲進(jìn)一步實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展、走向共同富裕提供強(qiáng)大動力。