未成年人校園暴力犯罪的刑法規(guī)制探析

孫 宇

(河南大學(xué)，河南 開封 475001)

一、當前未成年人校園暴力犯罪的特征

（一）未成年人犯罪低齡化特征明顯

校園暴力既是一種社會現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象。[1]縱觀世界各國校園，校園暴力犯罪都有跡可循。近年來，由于社會環(huán)境的影響，未成年人群體心理、生理發(fā)育都趨于早熟，許多心智尚未成熟的未成年人過早地萌生傷害他人的沖動與能力。在校園暴力犯罪日益低齡化的大背景下，防治未成年人校園暴力犯罪工作形勢日益嚴峻。中國預(yù)防青少年犯罪研究會曾發(fā)布數(shù)據(jù)：高達75%的校園暴力犯罪案件發(fā)生在中學(xué)生之間，其中又有約43%發(fā)生在初中生之間；青少年發(fā)生不良行為的平均年齡低至12.2歲。[2]數(shù)據(jù)顯示的年齡區(qū)間與目前我國法律對未成年人范圍的規(guī)定是相契合的?？梢哉f，未成年人校園暴力犯罪低齡化是我國目前未成年人犯罪低齡化的一個縮影，對之進行深入研討同時拿出最嚴厲的法律規(guī)制實施方案刻不容緩。

（二）行為傾向暴力化

未成年人的世界存在著超乎成年人想象的欺凌與暴力，其犯罪手段日趨成人化、殘忍化、暴力化是未成年人校園暴力犯罪的顯著特征。據(jù)最高人民法院發(fā)布的《校園暴力司法大數(shù)據(jù)專題報告》（以下簡稱《報告》）顯示，接近六成未成年人犯罪都觸犯了故意傷害罪。而其他諸如故意殺人罪、搶劫罪以及強奸罪等高發(fā)罪也都具有嚴重暴力性的人身犯罪?！秷蟾妗凤@示，88.74%的受害人在未成年人校園暴力犯罪案件中存在不同程度的傷亡，其中31.87%的案件受害人受到了重傷以上傷害，11.59%的校園暴力案件受害人死亡。

（三）激情犯罪多發(fā)

激情犯罪、沖動犯罪多發(fā)這一特征是與行為暴力化這一特征相關(guān)聯(lián)和相呼應(yīng)的。由于激情犯罪的動機基本上都是在一念之間迅速形成的，非常容易發(fā)生犯罪行為。激情犯罪是導(dǎo)致暴力化犯罪的原因，暴力化犯罪是激情犯罪的一種大概率的結(jié)果。由于未成年人心智尚未完全成熟，性格尚未完全定型，缺乏處理日常矛盾的經(jīng)驗；同時，由于目前我國校園心理教育與學(xué)生矛盾化解途徑存在缺失，在短時間內(nèi)發(fā)生高強度摩擦或受到相關(guān)情境的刺激時，極易導(dǎo)致未成年人陷入惡劣情緒，最后采取極端手段來解決問題。據(jù)《報告》統(tǒng)計，有超過半數(shù)的未成年人校園暴力犯罪案件都因諸如爭搶位置、發(fā)生口角等類似瑣事而引發(fā)，而在涉及故意殺人罪的案件中，這一占比更是達到了七成。

二、規(guī)制未成年人校園暴力犯罪的理論基礎(chǔ)

（一）刑事違法性判斷

刑法規(guī)制某行為的定性前提之一就是該行為具有刑事違法性。由于歷史原因，我國刑法學(xué)界對刑事違法性的認識主要來源于蘇俄刑法學(xué)。受此影響，長期以來我國學(xué)界普遍認為，某一行為符合國家刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成就是該行為的刑事違法性所在。[3]而隨著1997年刑法的頒布，我國學(xué)界對刑事違法性的認識進入了新的階段。得益于罪刑法定原則的確定，從犯罪構(gòu)成要件該當性中的違法性角度，認識刑事違法性理論成為了刑法學(xué)界新的潮流。所以，對未成年人校園暴力行為的刑事違法性探究，也就可以從構(gòu)建該當性中違法性要素的違反刑事義務(wù)說、大陸法系犯罪論體系中違法性理論(或“二階層理論”違法性學(xué)說)以及以我國刑法分則條文中規(guī)定的“違法”要素這三個維度來展開研討。

1.未成年人校園暴力行為對刑事義務(wù)的違反

刑事義務(wù)指的是行為人必須履行的由刑法所規(guī)定的約束其行為的任務(wù)。[4]實際上，刑事義務(wù)通常是以“……的，處……”的結(jié)構(gòu)模式抽象地體現(xiàn)在刑法中，一般并不直接在刑法條文中展現(xiàn)。由于刑事義務(wù)從刑法條文中抽離，刑法條文中所蘊含于其后的刑事義務(wù)即是刑事違法的對象。在未成年人校園暴力犯罪案件中，施暴人違反刑事義務(wù)就是其刑事違法性的實質(zhì)，構(gòu)成了刑事違法性的實際內(nèi)容。未成年人校園暴力行為顯而易見的是行為人對刑事規(guī)范所賦予的刑事義務(wù)的違反，由此可以推論，校園暴力行為具有刑事違法性。

2.刑法條文中的“違法”要素判斷

大多數(shù)情況下，我國刑法分則規(guī)定的“違法”，都應(yīng)被視為是構(gòu)成要件該當性的要素。[5]構(gòu)成要件該當性即該當于構(gòu)成要件的違法行為，或者說是行為契合刑法規(guī)定中的違法成立要件。這針對的主要是那些具備了某些“非法”要素但看似正常的行為。這種行為會有形式上的違法性，可以成為構(gòu)成要件行為。“非法”，即“違背法律規(guī)范”，主要是指違反了刑法外的法律和國家規(guī)定。需要注意的是，雖然在通常情形下，犯罪的構(gòu)成要件行為天然地就具有違法性，其本身即是不法類型，這也就是人們常說的自然犯；但也有些行為必須通過“非法”來進行表述，以此來使其與正常合法的行為加以區(qū)分。這些原本“正常”的行為被法律所禁止而成為不法，當其違反刑法時便成為刑法理論上的法定犯。校園欺凌行為中有一部分行為之所以具有違法性，就是因為其行為的性質(zhì)被除刑法之外的其他法律或國家規(guī)定予以定性，從而符合了違法性的構(gòu)成要件。

3.從“二階層理論”中的違法性出發(fā)

我國刑法學(xué)家、清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷在闡述我國犯罪的法律特征時，借鑒了德日刑法學(xué)中違法性理論，并以此作為“第一階層”構(gòu)建了我國刑法的“二階層理論”。刑事違法性由形式的刑事違法性和實質(zhì)的刑事違法性共同組成。[6]作為一個因發(fā)生在特殊地點、特殊主體之間而提出的具有辨識度的概念，校園暴力并不是一種完整意義上的法學(xué)概念，而是更接近屬于一種社會學(xué)上的概念。但是，由于校園暴力行為違反了刑法分則確立的保護人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及社會秩序的相關(guān)規(guī)范，侵犯了刑法所保護的法益，對刑法所保護的法益有較強的侵害性。而達到應(yīng)受刑法規(guī)制程度的法益侵害性是刑事違法性的前提，因此，校園暴力行為具有刑事違法性。[6]校園暴力行為同時具備刑事違法性與法益侵害性，表明校園暴力行為必然違反了刑事法律規(guī)范的規(guī)定，因此，校園暴力中的施暴者毋庸置疑地應(yīng)受到刑事追究。

（二）有責(zé)性評判

實施校園暴力的施暴人，可以被譴責(zé)為校園暴力行為應(yīng)當受到刑法規(guī)制的第二個要件。立法者通過責(zé)任預(yù)告、發(fā)動針對不法行為的刑法懲罰等方式，來促使公眾不產(chǎn)生實施犯罪行為的動機，禁止公眾實施某些行為，以此來保護法益。[7]有責(zé)性主要針對的是行為人的動機。從這一角度來看，校園暴力者的施暴行為具有有責(zé)性的法理基礎(chǔ)，來源于“期待可能性”和“他行為可能性”兩個維度。在校園暴力犯罪中，行為人實施了校園暴力行為，基于法律規(guī)制與當事人的理性，人們可以期待施暴者不實施此種危害他人生命、健康或財產(chǎn)的行為。因而，當校園暴力的施暴人違背了這種期待時，就應(yīng)當給予法律制裁。

1.主觀故意的認定

主觀故意的認定是一個客觀的過程，要基于事實與證據(jù)來進行。故意的認識對象包括犯罪的行為、行為人、行為對象、危害結(jié)果及因果關(guān)系等五個方面。而在這五個方面中有一點需要注意——認識對象中對行為人的認識有兩個具體維度：第一是對行為人身份的認識。但由于這一認識在未成年人校園暴力犯罪的評價中不會出現(xiàn)，因此，不作討論；第二是對行為人自身責(zé)任阻卻事由的認識，對這一認識的評價將在下文詳述。從生活經(jīng)驗以及司法實踐來看，在未成年人校園暴力犯罪中，施暴人雖是未成年人，但是，基本上都具備了認識其行為危害性的能力，主觀方面多是直接故意。

2.責(zé)任阻卻事由的適用

根據(jù)“二階層理論”，構(gòu)成犯罪需要同時具備“不法”和“有責(zé)”。當未成年人校園暴力犯罪中的行為人在主觀上具備故意或過失兩者之一時，就可以認定行為人主觀具有非難可能性。然而，這種評判只是暫時性的。因為，如果施暴人在刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、違法性認識錯誤以及期待可能性等阻卻事由中具備某種事由，那么，在“有責(zé)”的層面上，就不能認為行為人具有主觀有責(zé)性。因此，最終只能認為其不構(gòu)成犯罪，即無法適用刑法譴責(zé)行為人。責(zé)任阻卻事由的評判要遵循的一個重要原則，就是行為與責(zé)任同時存在原則，即行為與責(zé)任能力或責(zé)任年齡必須同時存在。通過案例總結(jié)發(fā)現(xiàn)，校園暴力犯罪行為不存在期待可能性和違法性認識錯誤的問題。因此，在未成年人校園暴力犯罪中，需要關(guān)注責(zé)任阻卻事由、刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力三方面。刑事責(zé)任能力問題具有個別性，而刑事責(zé)任年齡問題則具有普遍性。因此，刑事責(zé)任年齡問題是規(guī)制未成年人校園暴力犯罪過程中要予以重點關(guān)注的問題。近年來，不論在學(xué)術(shù)研究方面，還是社會公眾的關(guān)注度方面，社會上要求降低未成年人刑事責(zé)任年齡的呼聲都在日益高漲。

三、未成年人校園暴力犯罪刑法規(guī)制的缺陷與不足

（一）缺乏專門立法

日益多發(fā)的未成年人校園暴力犯罪案件，對社會和個體都造成了極大的傷害。但是，雖然在教育學(xué)領(lǐng)域與社會學(xué)領(lǐng)域、理論研究領(lǐng)域和法律實務(wù)領(lǐng)域都對“校園暴力”“校園欺凌”進行過這樣那樣的闡述，但一直以來這兩個詞語都沒有由國家法律給出清晰明確的法律概念或定義。這種情況，一方面，導(dǎo)致了社會公眾在看待和處理未成年人校園暴力犯罪案件時，存在不理性和存在認識誤區(qū)現(xiàn)象；另一方面，則導(dǎo)致了家長、學(xué)校以及司法機關(guān)難以通過法律手段來正確處理未成年人校園暴力犯罪問題。目前，我國在校園暴力犯罪及其預(yù)防方面沒有一部專門性的法律。[8]通過專門立法的方式來對校園內(nèi)未成年人進行有效保護是大勢所趨。英國在《地方政府法案》中設(shè)立專章對治理校園暴力給予規(guī)定；美國很早就頒布了懲治校園暴力的專門法律；而日韓也先后頒布了《欺凌防止對策推進法》和《校園暴力預(yù)防及對策法》。但在我國，在各種未成年人暴力事件頻發(fā)之時，卻仍沒有與之相對應(yīng)的預(yù)防、懲治校園暴力犯罪的法律。與此相關(guān)的法律只有《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護法》。缺乏專門性的立法已成為適用刑法規(guī)制未成年人校園暴力犯罪的一大難題。

（二）刑法制度對刑法規(guī)制的阻卻

刑法制度對未成年人校園暴力犯罪刑法規(guī)制的阻卻主要體現(xiàn)在累犯制度與自訴制度上。從累犯制度來看，我國刑法規(guī)定，如若成立累犯，需前后罪犯罪時都已滿十八歲。而在我國，絕大多數(shù)校園暴力施暴者的年齡都不滿十八歲，這就意味著即使施暴人已經(jīng)構(gòu)成犯罪被定罪處罰，但在今后再次犯罪時卻不能定為累犯。累犯制度的設(shè)立，主要是為了警示犯罪人不要再次犯罪，以及對主觀惡性較大的多次犯罪的行為人從重處罰。從實踐來看，校園暴力施暴者的施暴行為很少是“一時興起”，絕大多數(shù)施暴者都是主觀惡性較大的“慣犯”。因此，這種對未成年人的無條件不適用顯然違背了累犯制度設(shè)立的初衷。在刑法“懲罰犯罪”與“保障人權(quán)”的天平上，它片面地保障了犯罪人的人權(quán)，卻忽略了受害人甚至未知的潛在受害人的人權(quán)，忽略了刑法懲罰犯罪的功能，顯然是不合適的。[9]

而自訴制度對刑法規(guī)制未成年人校園暴力犯罪的限制則更加明顯。在故意傷害罪、侮辱罪、誹謗罪、搶奪罪、侵占罪等校園暴力犯罪的多發(fā)罪名中，故意傷害罪、搶奪罪、侵占罪在校園暴力事件中絕大多數(shù)都是輕微的刑事案件，屬于不告不理的范疇；而侮辱罪、誹謗罪都是絕對的自訴案件。[10]加上未成年人校園暴力犯罪中施暴方與受害方都是未成年人，此類案件大多在公安機關(guān)的調(diào)解下，由雙方法定代理人達成和解，最終止步于司法程序之前，使許多本應(yīng)走入刑事訴訟程序的案件最終通過經(jīng)濟賠償大事化小、小事化了。由此可見，自訴制度為受害人帶來的訟累，為刑法對未成年人校園暴力犯罪的規(guī)制造成了一定程度的制度阻礙。

（三）刑法謙抑性原則的誤用

刑法謙抑性原則是指當可以采用替代手段(非刑罰方法或非刑法評價)足以保護合法權(quán)益并制裁某種違法行為時，便可不適用刑法或刑罰手段。①刑法謙抑性原則本身是一個保護人權(quán)的基本原則，但從目前我國規(guī)制校園暴力行為的司法實踐來看，刑法謙抑性原則被普遍地誤用與濫用。[11]刑法謙抑性原則在司法過程的適用主要體現(xiàn)在刑法與其他部門法的比較適用中，而絕非該行為達到了刑法規(guī)制的程度卻以“謙抑性”為由對其不予追究。對于惡性校園暴力行為中一些達到相應(yīng)刑事責(zé)任年齡的施暴者，偵查與審查起訴人員以“保持刑法謙抑性”為由，使案件在進入刑事訴訟程序前“分流”，使施暴者逃脫刑法制裁是典型的由于法律的理解錯誤而造成的瀆職行為。以“刑法謙抑性”為由放縱未成年施暴者，實際上是為其將來造成更大的危害提供了可能性。因此，對于已經(jīng)構(gòu)成犯罪且不存在年齡阻卻事由或行為能力阻卻事由的施暴者，應(yīng)該及時果斷地追究其刑事責(zé)任。

四、優(yōu)化刑法規(guī)制未成年人校園暴力犯罪的具體路徑

（一）加強立法：增加規(guī)制校園暴力犯罪的專門立法和司法解釋

未成年人校園暴力問題已經(jīng)成為未成年人教育、未成年人犯罪領(lǐng)域的重大社會公共議題，迫切地需要專門立法來應(yīng)對和處理。關(guān)于這一問題，教育部、公安部、最高人民法院和最高人民檢察院都曾出臺過各種通知和辦法，而國務(wù)院也出臺過相關(guān)的通知文件。但是，從法律角度來看，此類“通知”“決定”“辦法”的適用范圍有限、法律效力較低。當需要引用其處理具體事務(wù)時以及出現(xiàn)惡性犯罪事件時，常常會出現(xiàn)缺乏法律說服力與強制力的尷尬局面。況且，這些通知文件缺乏詳細的調(diào)研和民主討論，其完善性和系統(tǒng)性與法律相差甚遠，其科學(xué)性與合理性更加值得商榷?！八街梢怨ビ瘛?。司法機關(guān)應(yīng)當積極吸收消化他國在治理未成年人校園暴力犯罪方面的經(jīng)驗，針對校園暴力犯罪制定專門性法律，構(gòu)筑起預(yù)防與懲治未成年人校園暴力犯罪的完善制度，制訂出處理未成年人校園暴力事件的相應(yīng)對策和善后措施；以法律的形式劃清有關(guān)各部門、單位職權(quán)和責(zé)任，使其在處理未成年人校園暴力犯罪事件中權(quán)責(zé)有源，有法可依。

（二）精準司法：優(yōu)化對未成年人校園暴力犯罪案件的司法適用

在現(xiàn)行累犯制度和未成年人犯罪記錄封存制度短時間內(nèi)無法改變的情況下，司法部門應(yīng)積極探索對多次或者長期實施校園暴力行為、違反刑事法律規(guī)定的未成年人，采取在一定范圍內(nèi)的犯罪記錄公開制度，對校園暴力犯罪的“累犯”在適用非刑法處罰措施時適當從重處罰；在校園暴力自訴案件中，公訴機關(guān)可根據(jù)案件的惡劣程度、損害后果等情況適時介入，根據(jù)案情嚴格把握校園暴力案件“和解”“調(diào)解”程序的適用，避免不分青紅皂白的息事寧人情況的出現(xiàn)；同時，要清晰界定未成年人校園暴力案件的司法準入標準，對刑法謙抑性原則要限縮適用，在需要開啟“司法通道”時及時開啟；在處理進入司法程序的未成年人校園暴力犯罪案件中堅持罪刑法定原則，真正做到法律規(guī)定為犯罪的，按照法律規(guī)定定罪處刑，恪守刑法適用人人平等、罪責(zé)刑相適應(yīng)等基本原則，做到懲罰犯罪與保障人權(quán)并重而不偏廢。

注釋：

①對刑法謙抑性原則的認識有兩種觀點，一種認為當適用較輕的制裁手段就足以保護合法權(quán)益、抑制某種犯罪行為時，就不需要設(shè)立較重的制裁方法；另一種認為立法者應(yīng)追求以最小支出來有效地預(yù)防和控制犯罪。