宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪司法適用的規(guī)范錯位與理論矯正

石聚航，王志民

(1.南昌大學(xué) 立法研究中心，江西 南昌 330031；2.廣東司法警察職業(yè)學(xué)院，廣東 廣州 510520)

一、問題的提出

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是《刑法修正案(九)》新增設(shè)的罪名，2018年3月16日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)進(jìn)一步明確了本罪的司法適用標(biāo)準(zhǔn)。刑法理論界圍繞本罪的討論主要集中在諸如本罪的堵截性功能[1](P6-7)、本罪的限制處罰路徑[2](P93-94)、本罪的象征性意義以及由此導(dǎo)致刑法機(jī)能的缺損等[3](P47)?？傮w而言，現(xiàn)有研究主要從宏觀角度討論本罪，相關(guān)司法認(rèn)定可能存在的問題并未引起充分的關(guān)注。在司法實踐中，本罪仍然有諸多懸而未決的問題值得討論。(1)《意見》將諸如編寫、設(shè)計、生產(chǎn)等行為也納入宣揚(yáng)行為的范疇，是否突破了宣揚(yáng)行為的可能含義？(2)網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者、管理者明知他人利用網(wǎng)絡(luò)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪放任不管，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共犯，還是實行行為？(3)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是抽象危險犯，《刑法》第120條之三并沒有規(guī)定罪量標(biāo)準(zhǔn)，是否意味著只要行為人實施了宣揚(yáng)行為就構(gòu)成犯罪？進(jìn)一步思考的問題是，可否運用反證予以出罪？(4)在認(rèn)定本罪故意時，哪些事實可以作為故意認(rèn)定的基礎(chǔ)素材，以及素材之間的關(guān)聯(lián)性如何把握？(5)當(dāng)行為人持有大量的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料時，只是將其中一部分資料宣揚(yáng)，此時是按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處罰抑或數(shù)罪并罰？

基于上述問題意識，本文通過對相關(guān)司法解釋的評析，指出當(dāng)下司法解釋關(guān)于宣揚(yáng)行為的認(rèn)定以及司法實踐中的具體做法存在嚴(yán)重的規(guī)范錯位，需要從理論上對之重述，以明晰本罪司法適用的具體認(rèn)定規(guī)則。

二、司法解釋對宣揚(yáng)行為的擴(kuò)張規(guī)定及其反思

(一)司法解釋將宣揚(yáng)行為擴(kuò)展到極致

根據(jù)《意見》第4條的規(guī)定：“實施下列行為之一，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動的，依照刑法第一百二十條之三的規(guī)定，以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪定罪處罰：(1)編寫、出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、散發(fā)、播放載有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書、報刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料的；(2)設(shè)計、生產(chǎn)、制作、銷售、租賃、運輸、托運、寄遞、散發(fā)、展示帶有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的標(biāo)識、標(biāo)志、服飾、旗幟、徽章、器物、紀(jì)念品等物品的；(3)利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤、即時通信、通訊群組、聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)等登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放、演示載有恐怖主義、極端主義內(nèi)容的圖書、報刊、文稿、圖片或者音頻視頻資料的；(4)網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤、即時通信、通訊群組、聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營、管理者，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容，經(jīng)相關(guān)行政主管部門處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的……?！?/p>

在規(guī)制路徑上，《意見》采取了明確列舉與“其他行為”兜底相結(jié)合的方式。《意見》的實施可謂將宣揚(yáng)行為“一網(wǎng)打盡”。值得注意的是，在行為類型上，《意見》將宣揚(yáng)的含義擴(kuò)張到極致，包括編寫、出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行、散發(fā)、播放、設(shè)計、生產(chǎn)、制作、銷售、租賃、運輸、托運、寄遞、散發(fā)、展示、利用網(wǎng)絡(luò)平臺登載、張貼、復(fù)制、發(fā)送、播放、演示等行為類型。其中，有一部分行為屬于典型的宣揚(yáng)行為，如出版、發(fā)行、播放、散發(fā)、展示等行為。但是也有一些行為與宣揚(yáng)行為的核心含義距離較遠(yuǎn)，如設(shè)計、生產(chǎn)、租賃等行為，由于上述行為未必可能讓他人知曉恐怖主義、極端主義物品內(nèi)容，在性質(zhì)上，這些行為充其量是宣揚(yáng)行為的準(zhǔn)備行為，然而，《意見》將之規(guī)定為宣揚(yáng)的實行行為，值得商榷。

(二)司法解釋對宣揚(yáng)行為擴(kuò)張規(guī)定的理論反思

盡管《意見》最大限度地擴(kuò)張了宣揚(yáng)行為的范圍，然而其內(nèi)容并非沒有異議，主要的問題體現(xiàn)在如下幾個方面：

1.部分行為脫離了宣揚(yáng)的核心含義

宣揚(yáng)行為的核心含義應(yīng)當(dāng)是讓他人知曉或可能知曉。如前所述，《意見》將部分預(yù)備行為實行化。但是，這種做法并不合理。

眾所周知，預(yù)備行為實行化是近些年預(yù)防型刑法的動向之一[4](P99)，盡管刑法理論對于積極主義刑法觀也不乏質(zhì)疑之聲[5](P101)。然而，刑法修正的事實卻不容辯駁地展示出刑法積極干預(yù)社會生活的姿態(tài)?；谧镄谭ǘㄔ瓌t的立場，即便首肯積極主義刑法觀的合理性，但由于刑法關(guān)涉到犯罪圈大小的設(shè)定，具體個罪構(gòu)成要件以及行為類型只能由立法予以規(guī)定。這是因為，實行行為的類型化是現(xiàn)代刑法規(guī)制犯罪的主要路徑。刑法理論在界定實行行為時，通常認(rèn)為，實行行為應(yīng)當(dāng)具有三個重要的特征，即分則構(gòu)成要件規(guī)定的、具有緊迫法益侵害以及類型性的行為[6](P144)。倘若否定了實行行為的定型性，刑法規(guī)制社會的觸角便沒有邊界。如果說基于實證法的立場，刑法學(xué)理無力改變立法層面上的預(yù)備行為實行化，那么，在司法層面上，對于這種做法應(yīng)當(dāng)給予充分的警惕，與實行行為相比，預(yù)備行為不具有明確性，在處理上稍有不慎就可能損害構(gòu)成要件的類型機(jī)能[7](P157)。盡管在刑法理論上，學(xué)者認(rèn)為，從行為論的發(fā)展趨勢看，以事實性要素為主，以價值性要素為補(bǔ)充的綜合行為論，更有說服力[8](P90)。然而，價值性要素的補(bǔ)充卻不能脫離事實性要素的框定，違反事物本質(zhì)的詞語表達(dá)無異于扭曲事物本身。刑法的科學(xué)性也來源于此，脫離經(jīng)驗性的事實本身，可能違背實證科學(xué)倡導(dǎo)的在經(jīng)驗現(xiàn)象中尋找認(rèn)識規(guī)律的基本邏輯[9](P2)。

界定宣揚(yáng)行為的范圍和類型，需要明確《刑法》對宣揚(yáng)行為法益侵害的處罰根據(jù)。從性質(zhì)上看，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪屬于公共危險犯，刑法保護(hù)的法益是公共安全自無疑問。然而在裁判實踐中，基本上并不討論本罪的法益(1)以北大法寶為檢索平臺，檢索發(fā)現(xiàn)只有5篇裁判文書指出為了維護(hù)公共安全，判處被告人構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，其他裁判文書基本上并不涉及。?？赡艿睦碛墒牵植乐髁x、極端主義犯罪從行為性質(zhì)上來看本身就是危害公共安全的犯罪，既然如此，就無須進(jìn)一步討論法益問題，這種思路可以理解。然而，即便不討論法益問題，在認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪時也不能脫離法益對于個罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)意義和重要性。例如，在網(wǎng)絡(luò)平臺上倘若行為人采取設(shè)置密碼方式，只能供自己播放觀看，因不可能危及公共安全，不宜被認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。否則，推向極致則可能會將購買、下載的行為也認(rèn)定為宣揚(yáng)行為。

進(jìn)一步地，只有在被散發(fā)、傳播的物品是恐怖主義、極端主義物品時，才可能將上述行為認(rèn)定為本罪中的宣揚(yáng)行為。倘若行為人自己虛構(gòu)一個并不存在的恐怖主義組織暴力視頻，是否可以認(rèn)定為本罪？基于法益的實質(zhì)性解釋立場，此種情形并未危及公共安全，倘若構(gòu)成給社會秩序造成嚴(yán)重后果的，可以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪論處(2)根據(jù)2013年9月18日《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，虛假恐怖信息是指以發(fā)生爆炸威脅、生化威脅、放射威脅、劫持航空器威脅、重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件為內(nèi)容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機(jī)的不真實信息。。理由為，在界定公共安全時不宜將之等同于公共秩序，在立法已經(jīng)將公共秩序和公共安全作出明確區(qū)分的情況下，盡管虛假的恐怖信息也可能引起公眾的恐慌，但此時的恐慌應(yīng)當(dāng)被界定為社會秩序的混亂，而非公共安全受到了威脅?；隗w系解釋的立場，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖主義組織罪等被作為系列罪名規(guī)制，意味著此類犯罪的恐怖應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實性。否則，容易導(dǎo)致刑法的錯位評價。

2.錯位理解共犯行為與實行行為的關(guān)系

針對明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容而放任或者允許投放的情形，《意見》也將之認(rèn)定為宣揚(yáng)行為(3)即“網(wǎng)站、網(wǎng)頁、論壇、博客、微博客、網(wǎng)盤、即時通信、通訊群組，聊天室等網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的建立、開辦、經(jīng)營、管理者，明知他人利用網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容，經(jīng)相關(guān)行政主管部門處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”也可以構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。?！兑庖姟芬环矫鎸⒐卜感袨榻忉尀閷嵭行袨?，另一方面為了避免處罰的過度擴(kuò)大化，規(guī)定了“經(jīng)相關(guān)行政主管部門處罰”作為處罰的限制條件。但是，其效果可能并不理想。

首先，明知他人散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，仍然允許其在自己所建立的網(wǎng)絡(luò)平臺上散布的，充其量是幫助行為，應(yīng)當(dāng)按照共犯論處。《意見》的上述規(guī)定與司法解釋在規(guī)制其他犯罪時的立場背道而馳。例如，明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪時，如果行為人提供互聯(lián)網(wǎng)接入，應(yīng)當(dāng)作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處(4)參見2011年1月10日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條的規(guī)定：“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供生產(chǎn)、制造侵權(quán)產(chǎn)品的主要原材料、輔助材料、半成品、包裝材料、機(jī)械設(shè)備、標(biāo)簽標(biāo)識、生產(chǎn)技術(shù)、配方等幫助，或者提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處?！薄；谕瑯拥脑恚髦死镁W(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)散布、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容而放任或者允許投放的，應(yīng)當(dāng)按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的共犯處理。《意見》將共犯行為正犯化的做法，將會使原本屬于危害程度較輕的幫助行為被錯位評價為危害程度更大的實行行為，違背罪刑相適應(yīng)原則。

其次，《意見》將“經(jīng)相關(guān)行政主管部門處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”作為限定處罰條件也不合理。根據(jù)刑法原理，在共同犯罪中，幫助者只要明知正犯實施犯罪行為，提供物理或心理上的幫助，即可構(gòu)成幫助犯，無須額外要求其他限定條件。司法解釋的上述規(guī)定實際上為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的幫助犯額外增加了處罰的限定條件。但是，這種條件并無必要，反而會造成處罰的漏洞，如行政機(jī)關(guān)怠于對網(wǎng)路經(jīng)營者的處罰，甚至行政機(jī)關(guān)接受了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的賄賂后故意放縱追究其法律責(zé)任的，按照《意見》的上述規(guī)定，反而不構(gòu)成犯罪，這顯然不合理。善意地理解，《意見》的上述規(guī)定實際上是力圖界定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的主觀罪過，即網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者、管理者只有故意允許他人投放的行為才可能認(rèn)定為本罪。然而，既然宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是故意犯罪，則幫助犯的罪過理應(yīng)也是故意，無須作出明示規(guī)定?？梢?，《意見》不僅不可能起到明示限定處罰故意犯罪的效果，反而會給司法實踐帶來困惑?；诖?，在今后司法解釋修正時，一方面應(yīng)當(dāng)將此行為類型認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的共犯行為，另一方面應(yīng)當(dāng)及時刪除“經(jīng)相關(guān)行政主管部門處罰后仍允許或者放任他人發(fā)布的”這一不當(dāng)限定條件，加大對關(guān)聯(lián)犯罪行為的懲治力度。

三、以合目的性限縮本罪的成立范圍

根據(jù)《刑法》第120條之三的規(guī)定，構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪并不需要情節(jié)嚴(yán)重或數(shù)量的要求，情節(jié)嚴(yán)重屬于本罪的加重處罰事由。據(jù)此，本罪是抽象危險犯，只要行為人實施了宣揚(yáng)行為，就認(rèn)定為本罪，無須考慮罪量問題。然而，裁判實踐對此問題的具體做法卻不盡相同。大體歸納起來有如下幾種：

(一)通過描述危害的量來論述行為處罰的必要性

此類裁判文書通常在事實或說理中強(qiáng)調(diào)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義音頻視頻的數(shù)量、時間的長短、內(nèi)容、下載次數(shù)、傳播人數(shù)等要素予以說明行為的危害程度。例如，被告人代某某在互聯(lián)網(wǎng)上從名為“恐怖片電影分享群”的QQ群中下載一段時長為10分49秒的“恐怖視頻”文件。為了尋求個人刺激，后通過互聯(lián)網(wǎng)將該視頻上傳至其他QQ群，被下載47次。法院認(rèn)定，被告人代某某犯宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣5 000元(5)參見湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01刑初41號刑事判決書。。這種類型的裁判旨在說明，盡管刑法沒有明確規(guī)定本罪的量的因素，但是仍然需要通過對事實的具體認(rèn)定來論證行為的危害程度，以增強(qiáng)裁判的說理性(6)參見上海市寶山區(qū)人民法院(2018)滬0113刑初534號刑事判決書。。

問題是，如果對關(guān)聯(lián)裁判文書作橫向?qū)Ρ龋瑒t不難發(fā)現(xiàn)，這種量的表述方式也僅僅具有說理性的依據(jù)。例如，被告人劉某某利用筆記本電腦登錄QQ聊天軟件，下載、與他人交換含有恐怖主義內(nèi)容的視頻，并保存在筆記本電腦內(nèi)。2017年8月14日，被告人劉某某在其就職的公司內(nèi)，利用QQ聊天軟件，在多個QQ群共享文件內(nèi)，分別上傳共計23部視頻(其中6部重復(fù))，供他人下載。經(jīng)對劉某某筆記本電腦進(jìn)行電子數(shù)據(jù)檢查，提取視頻66個，其中53部視頻內(nèi)容極其殘暴、恐怖，屬于宣揚(yáng)暴力恐怖主義視頻(其中2部視頻內(nèi)容重復(fù))。經(jīng)檢查，被告人劉某某上傳至QQ群共享文件的23部視頻中有17部屬于宣揚(yáng)暴力恐怖主義視頻，被下載共計485次。法院認(rèn)定，被告人劉某某犯宣揚(yáng)恐怖主義罪，判處有期徒刑10個月，并處罰金人民幣1 000元(7)參見上海市寶山區(qū)人民法院(2018)滬0113刑初534號刑事判決書。。

通過對比上述兩案可以發(fā)現(xiàn)，后者不僅宣揚(yáng)的視頻數(shù)量上要高于前案，而且被下載次數(shù)也是前案的10倍有余。在均沒有法定的從重和從輕情節(jié)下，后者的宣告刑卻低于前者。因此，可以發(fā)現(xiàn)，法院的這種事實認(rèn)定也僅僅被用于論證行為的值得處罰性，對于調(diào)節(jié)刑罰量并沒有現(xiàn)實的直接影響。

(二)不考慮危害的量僅根據(jù)行為定罪

大部分判決書不考慮涉案物品和行為次數(shù)等量的要素，籠統(tǒng)地認(rèn)為只要是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義內(nèi)容的資料，就認(rèn)定為行為人構(gòu)成犯罪。例如，在“勞某某宣揚(yáng)恐怖主義案”中，被告人勞某某從一微信群中下載了一個恐怖主義分子將一名男子砍首的視頻，其在明知是恐怖主義視頻的情況下，仍于2017年8月21日用手機(jī)將該視頻發(fā)到微信群上，又于次日15時許通過電腦將該視頻上傳到QQ群中供他人下載觀看。法院認(rèn)為，被告人勞某某無視國家法律，散發(fā)宣揚(yáng)恐怖主義的視頻資料，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪(8)參見廣東省開平市人民法院(2018)粵0783刑初279號刑事判決書。。這種模式的裁判，從刑法規(guī)定上來看，似乎無可非議，但在法理上，只作定性分析而不考慮定量因素，難免會有所缺憾，尤其是在量刑時，由于目前尚未有此類犯罪的量刑規(guī)則，可能會導(dǎo)致量刑缺乏規(guī)范性。

(三)限縮宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的具體路徑

即便《刑法》對宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪采取了抽象危險犯的立法例，然而，并不意味著本罪的認(rèn)定不考慮法益侵害，基于抽象危險犯的基本原理，由于抽象危險犯的立法推定機(jī)能，決定了需要對之作出例外的解釋。其緣由仍然在于抽象危險犯自身的問題。

1.抽象危險犯本身的法治風(fēng)險

德國學(xué)者指出，從德國刑法發(fā)展的歷程看，早期刑法立法處于罪責(zé)刑法的法治國軌道上，然而，隨著風(fēng)險的日益加大，刑法發(fā)展趨勢越來越不容樂觀，刑法干預(yù)社會的力度和廣度越來越大。突出體現(xiàn)在抽象危險犯的擴(kuò)張、罪責(zé)原則的克減以及程序法的警察化”[10](P144-145)。抽象危險犯的設(shè)置具有明顯的刑事政策的導(dǎo)向，功利性更加受到刑法立法的青睞[11](P138)?；趯Τ橄笪ｋU犯導(dǎo)向的憂慮，必須在司法和刑法解釋上予以適度的限制。理論上主流觀點認(rèn)為“與其主張刑事立法的謙抑性，不如強(qiáng)調(diào)刑事司法的謙抑”[12](P162-163)。從構(gòu)成要件與犯罪的實質(zhì)化關(guān)系看，構(gòu)成要件是關(guān)于犯罪評價的一種過濾機(jī)制，其指向具有普遍性的特點，但是個案的特殊性又要求在定罪過程中必須對構(gòu)成要件形式化評價的結(jié)論進(jìn)行再次審查[13](P711)。易言之，抽象危險犯的成立不僅需要進(jìn)行類型化判斷，也需要進(jìn)行個案式的具體判斷。如同醉駕的司法判斷原理，盡管刑法上沒有規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重，但在個案處理上越來越多的理性聲音主張對之限縮[14](P50)。在抽象危險犯的場合下，立法者采取的是一種推定思維模式，根據(jù)行為本身的特征來推定其是否足以危及公共安全，倘若認(rèn)為推定是概率性的、原則性的規(guī)定，則基于有原則就有例外的裁判經(jīng)驗，就應(yīng)當(dāng)允許行為人有可以反證進(jìn)而推翻推定的權(quán)利，進(jìn)而在一定程度上限制抽象危險犯的過度蔓延[15](P81)。在立法上，不可能對所有行為的危害程度作出精準(zhǔn)的規(guī)定，承認(rèn)抽象危險犯的反證問題，也是正視立法有限理性認(rèn)識的立場。具體到宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪而言，由于恐怖主義、極端主義載體極其寬泛，包括圖書、音頻、視頻、服飾等各種形式。在具體個案認(rèn)定中，即便行為人實施了宣揚(yáng)行為，但倘若受眾根本無法理解，此時也不能認(rèn)定為本罪。例如，甲在封閉空間僅向諸多盲人展示載有恐怖主義、極端主義圖片，由于受眾根本無法知曉相關(guān)資料和圖片的內(nèi)容，自然不會對公共安全造成威脅。此時，以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處明顯不當(dāng)。如果非法持有的恐怖主義、極端主義物品數(shù)量達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，可以非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處。當(dāng)然，倘若有其他視力正常的受眾在場或者有可能讓其他人知曉的，應(yīng)當(dāng)以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處。

2.限縮解釋的立場，有助于銜接《反恐怖主義法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定

作為行政法的《反恐怖主義法》對于宣揚(yáng)恐怖主義的行為有明確的行政處罰規(guī)定(9)《反恐怖主義法》第80條的規(guī)定：“參與下列活動之一，情節(jié)輕微、尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處一萬元以下罰款：(一)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的……”，倘若認(rèn)為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪不受罪量的限制，則意味著上述規(guī)定將會被《刑法》吞噬。既然《反恐怖主義法》規(guī)定了情節(jié)輕微，從法秩序統(tǒng)一的原理出發(fā)，《刑法》中的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪中至少不應(yīng)當(dāng)包括上述情節(jié)輕微的情形。

《刑法》關(guān)于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義犯罪的規(guī)定實際上是一種“立法擴(kuò)張、司法限縮”的做法。對此，最高立法機(jī)關(guān)工作人員在解讀《反恐怖主義法》第80條的規(guī)定時，就明確體現(xiàn)了這一點。在司法實踐中，對于犯罪活動的參與者，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分化瓦解，對于其中情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，不追究刑事責(zé)任[16](P292)。地方性的規(guī)范性文件，也基本上延續(xù)了《反恐怖主義法》的上述立場(10)參見2018年10月9日《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國反恐怖主義法〉辦法》第53條的規(guī)定。。然而，對于何為情節(jié)輕微，《反恐怖主義法》并無具體的規(guī)定?；谖覈门袑嵺`的通常經(jīng)驗，情節(jié)的認(rèn)定通常是一個綜合的范疇，既要考慮到行為主體、罪過、動機(jī)等主觀方面因素，也要考慮宣揚(yáng)數(shù)量、受眾的群體等各種因素。綜合性的判斷方式固然有助于全面把握案件審理中的相關(guān)要素，但也難免給人以“眉毛胡子一把抓”的嫌疑[17](P64)。對此，可根據(jù)危險的等級予以層次性判斷。在危險等級的建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)以“可擴(kuò)散性”為核心內(nèi)容。例如，倘若行為人只是將恐怖主義、極端主義圖書資料展示給特定個人觀看，結(jié)合案件事實，如果并無進(jìn)一步擴(kuò)散的可能性，此時可認(rèn)定為危險等級較弱，可適當(dāng)予以出罪。同樣地，行為人從互聯(lián)網(wǎng)上下載有關(guān)暴恐資料，自己復(fù)印裝幀成冊時即被查出，倘若沒有證據(jù)證明行為人予以散發(fā)可能性的，也不宜按照本罪論處。但是，對于利用互聯(lián)網(wǎng)散發(fā)恐怖主義、極端主義物品的，則在出罪時應(yīng)當(dāng)予以慎重。理由為，在信息社會此類物品一經(jīng)擴(kuò)散，受眾不確定，且被他人循環(huán)轉(zhuǎn)發(fā)的可能性極大。

基于上述分析，在限縮宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪處罰的立場上應(yīng)當(dāng)考慮個案中行為的危害程度，允許通過罪量要素對之作出判斷。具體可考慮如下內(nèi)容：宣揚(yáng)的內(nèi)容、視頻和音頻的時間長短、宣揚(yáng)資料的數(shù)量等，與此同時，為了加大處罰“螞蟻搬家式”的宣揚(yáng)恐怖主義行為，可適度將多次宣揚(yáng)以及曾因恐怖主義受到行政處罰或刑事處罰后再次實施宣揚(yáng)恐怖主義的行為納入處罰范圍。對于時間很短的或者內(nèi)容模糊的音頻、視頻，以及因識別性差難以被公眾辨別的，應(yīng)當(dāng)予以出罪，以相關(guān)的行政處罰論處即可。

四、行為故意和危害故意同一模式的反思

宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪是故意犯罪，至于行為人基于何種目的在所不問。如實踐中常見的為了惡作劇或者滿足刺激而宣揚(yáng)恐怖主義物品的，均不影響定罪(11)參見北京市高級人民法院(2017)京刑終196號刑事裁定書、廣東省東莞市中級人民法院(2017)粵19刑初255號刑事判決書。。在司法操作層面，需要進(jìn)一步討論的問題是如何認(rèn)定故意。實踐中通常將此問題置換為如何認(rèn)定明知?！兑庖姟穼τ诜欠ǔ钟行麚P(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的明知認(rèn)定做了詳細(xì)的規(guī)定(12)參見2018年3月16日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條第7款。，但是對于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪方面的認(rèn)定并未涉及。樣本檢索顯示，在為數(shù)不少的案件中，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人主張行為人對于恐怖主義知之甚少，力圖否定故意。但法院通常不予采納而直接推定行為人主觀上存在故意。從推定的基礎(chǔ)事實來看，主要是行為人的認(rèn)知能力和行為人的業(yè)務(wù)等。

例如，被告人歐某某基于好奇，通過微博發(fā)布標(biāo)題為“好奇害死貓，膽小勿近”的視頻一部，視頻內(nèi)容涉及宣揚(yáng)恐怖主義和極端主義思想。庭審中，被告人歐某某認(rèn)為其對恐怖主義缺乏了解，只是因為好奇而轉(zhuǎn)發(fā)，辯護(hù)人主張歐某某對該視頻性質(zhì)不具有明確的認(rèn)識，主觀上沒有宣揚(yáng)和傳播的故意。法院認(rèn)為，在案的視頻材料內(nèi)容為恐怖組織人員以極度血腥暴力的手段殘害他人生命，明顯體現(xiàn)出對恐怖主義、極端主義予以宣揚(yáng)的用意，具備正常認(rèn)知能力的人對此都應(yīng)有基本的判斷，歐某某系接受過大學(xué)教育的成年人，具有一定社會閱歷和正常的認(rèn)識、判斷能力，被告人歐某某通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布暴恐視頻資料的方式宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，判處有期徒刑10個月，并處罰金1 000元(13)參見北京市第一中級人民法院(2017)京01刑初55號刑事判決書。。

類似認(rèn)定故意的方式在其他案件中也有所體現(xiàn)。例如，被告人王某某下載6張恐怖主義動圖，并將其中2張發(fā)布到QQ群里，法院認(rèn)為，本案6張動態(tài)圖片均含有恐怖組織人員以斬首、項圈炸藥、汽油炸彈、槍擊頭部等極度血腥暴力的手段殘害他人生命的內(nèi)容，均明顯體現(xiàn)出對恐怖主義、極端主義進(jìn)行宣揚(yáng)的用意，具有正常認(rèn)知能力的成年人對此都應(yīng)具有基本的判斷，而王某某作為對軍事有關(guān)注和業(yè)余愛好的成年人，對于區(qū)分軍事行為與恐怖行為應(yīng)當(dāng)比普通人具有更高的認(rèn)識和辨別能力。法院認(rèn)為，被告人王某某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑7個月，并處罰金1 000元(14)參見北京市第一中級人民法院(2017)京01刑初47號刑事判決書。。

通過上述案例，可以發(fā)現(xiàn)，實踐中認(rèn)定故意的基本邏輯是只要行為人認(rèn)識到恐怖主義視頻傳播出去就被認(rèn)定為故意，重點審查的是行為人對于視頻性質(zhì)的認(rèn)識。對本罪故意的認(rèn)定采取的是行為故意和危害故意同一的認(rèn)定模式，但這種認(rèn)定模式簡化了犯罪故意認(rèn)定的流程。從刑法理論來看，犯罪故意中應(yīng)當(dāng)是行為故意和危害故意的統(tǒng)一，倘若行為人對于恐怖主義視頻的性質(zhì)有清晰的認(rèn)識但無意宣揚(yáng)的，此時，如果采取簡化處理的方式，直接認(rèn)定為故意并不妥當(dāng)。例如，行為人將手機(jī)中存儲的宣揚(yáng)恐怖主義的視頻意圖通過微信網(wǎng)頁的方式發(fā)送到自己電腦上以供觀看，但是因操作不當(dāng)發(fā)送到了通訊群里，待行為人發(fā)現(xiàn)后已經(jīng)無法撤回該消息，此時倘若認(rèn)為行為人故意犯罪，則與故意的“知欲結(jié)構(gòu)”并不相符。

因此，在適用推定故意時，司法裁判實踐以及今后司法解釋應(yīng)當(dāng)適度修正，具體路徑如下：首先，采取推定和例外結(jié)合的方式，不宜否定本罪存在例外的空間。例如，在不具有殺戮性等典型恐怖主義、極端主義特征的視頻宣揚(yáng)時，對于普通公眾而言，識別的難度又較大的情況下，倘若行為人沒有諸如前科、采取虛假身份證明散播、專業(yè)知識背景等因素下，可作出例外否定故意的結(jié)論。其次，適度提高基礎(chǔ)事實的標(biāo)準(zhǔn)。具體內(nèi)容可參考在非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的內(nèi)容基礎(chǔ)上，將處罰記錄、逃避處罰方式、虛假身份、從業(yè)背景、專門知識等客觀要素作為推定故意的基礎(chǔ)事實，而不宜直接根據(jù)行為人的受教育背景或智力是否正常認(rèn)定，從而進(jìn)一步強(qiáng)化推定法則的效力。

五、罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的破解

實踐中，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪罪數(shù)認(rèn)定的疑難問題主要集中在本罪與非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的關(guān)系。即行為人既非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品又宣揚(yáng)的，是按照一罪還是數(shù)罪處罰？

(一)裁判實踐中的分歧

1.以非法持有恐怖主義、極端主義物品罪論處

有的判決不評價宣揚(yáng)行為，只是按照非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處罰。例如，被告人郭某是一名恐怖視頻愛好者，被告人下載群內(nèi)的兩部宣揚(yáng)恐怖主義文件，將上述兩部視頻先下載保存起來，保存在百度云盤上，后被網(wǎng)絡(luò)公司刪除。為向群里群友索討這兩部恐怖主義視頻，將這兩部視頻截圖發(fā)到QQ群里，后獲取群內(nèi)他人提供的這兩部視頻(時間長達(dá)3小時16分鐘)。法院認(rèn)為，被告人郭某明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義視頻資料而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。被告人郭某先后非法持有恐怖主義、極端主義視頻4部，持有時間長，社會危害性大，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。判處被告人郭某犯非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣2 000元(15)參見福建省泉州市中級人民法院(2018)閩05刑初65號刑事判決書。。

本案的問題是，被告人郭某將恐怖主義視頻截圖發(fā)給他人本身已經(jīng)構(gòu)成了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，但法院認(rèn)定其構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。對此，可能存在兩種解釋方案：一種方案是，宣揚(yáng)的行為此時被持有行為吸收，即被告人在群內(nèi)向他人發(fā)送視頻截圖的行為是為了下載觀看恐怖主義視頻，因此，主行為是非法持有行為，作為宣揚(yáng)方式之一的傳播行為是從行為，按照吸收犯處理。但這種定罪思路存在問題，宣揚(yáng)行為和非法持有行為相比，因宣揚(yáng)是向他人傳播的行為，非法持有則通常不具有傳播性。一般而言，宣揚(yáng)行為的危害要大于非法持有行為。此時以堵截性的非法持有行為來吸收宣揚(yáng)行為未必合理。另一種方案是，在本案中發(fā)送圖片的數(shù)量較小，因此，不再單獨評價宣揚(yáng)行為只處罰非法持有行為。

2.以宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪數(shù)罪并罰

與前述判決結(jié)論不同，數(shù)罪并罰的判決也不在少數(shù)。例如，被告人姜某用手機(jī)注冊微信賬號。后用該微信賬號添加境外人員為好友，獲取暴力恐怖、暴力血腥視頻和圖片；又通過翻墻軟件，從網(wǎng)站下載暴力恐怖、暴力血腥視頻和圖片。被告人姜某為增加粉絲關(guān)注度，向某公司平臺上傳281部視頻及168張圖片，經(jīng)鑒定上述物品為暴力恐怖視頻、圖片。法院認(rèn)為，被告人姜某以向某公司網(wǎng)絡(luò)平臺上傳暴力恐怖視頻及暴力血腥圖片等方式宣揚(yáng)恐怖主義，其行為已構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪；被告人姜某明知是宣揚(yáng)恐怖主義視頻資料及其他物品而非法持有，其行為已構(gòu)成非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪，對之?dāng)?shù)罪并罰(16)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院(2018)內(nèi)04刑初10號刑事判決書。。

本案中，法院采取的是數(shù)罪并罰的做法?？赡芾碛墒牵旱谝?，與前述“郭某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案”相比，本案中行為人宣揚(yáng)的恐怖主義資料內(nèi)容和被下載量、點擊量均遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前案，前案中被告人郭某向QQ群僅發(fā)布了幾張涉恐的截屏，且傳播范圍較小。因此，法院傾向于本案中行為人向網(wǎng)絡(luò)上傳播恐怖主義物品的行為獨立構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪。第二，被告人姜某某除了用手機(jī)宣揚(yáng)恐怖主義外，在家中電腦中還儲存了大量的恐怖主義物品。宣揚(yáng)行為和非法持有行為在行為對象上并不一致，且宣揚(yáng)行為和持有行為之間有太大的關(guān)聯(lián)。因此，傾向認(rèn)定行為人構(gòu)成宣揚(yáng)恐怖主義罪和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪數(shù)罪并罰。在“宋某某宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義案”中，法院也大體采取了類似的思路(17)參見青海省高級人民法院(2017)青刑終61號刑事裁定書。。

(二)基于侵害事實的同一性等行為事實建構(gòu)判斷罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)

刑法理論在認(rèn)定罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)時通常采取構(gòu)成要件齊備說[18](P608)，然而，一概采取構(gòu)成要件齊備說，則可能會導(dǎo)致罪數(shù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)械。例如，在走私混合物的情況下，按照構(gòu)成要件齊備說，行為成立多個走私犯罪，予以數(shù)罪并罰(18)如2014年8月12日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第22條規(guī)定：“在走私的貨物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構(gòu)成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰?！薄５珕栴}是行為人只是實施了一個走私行為，按照構(gòu)成要件齊備說顯然會不當(dāng)加重行為人的罪責(zé)，也與案件事實本身存在抵牾?；跇?gòu)成要件是法益的類型揭示原理，在判斷罪數(shù)時，也應(yīng)當(dāng)以法益侵害事實為核心重新建構(gòu)罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)[19](P12)。

對此，可從法益侵害的同一性與否、行為侵害對象、犯罪的宗數(shù)等因素上具體判斷。具體而言，其一，倘若承認(rèn)宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪有罪量的限制，則在宣揚(yáng)恐怖主義行為本身危害極小的情況下，行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品，達(dá)到情節(jié)較重標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照非法持有宣揚(yáng)恐怖主義物品罪論處。其二，行為人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的內(nèi)容和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品具有同一性時，如行為人將非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的視頻10部全部通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給他人，則此時只需按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪論處即可。理由為，宣揚(yáng)行為在客觀上要求行為人必須對于被宣揚(yáng)的恐怖主義物品具有事實上的支配性，因此，非法持有行為不再具有獨立評價的意義。其三，行為人將部分持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品宣揚(yáng)出去的，此時，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪。理由為，此時非法持有與宣揚(yáng)行為具有緊密的關(guān)聯(lián)，持有行為實際上從屬于宣揚(yáng)行為，可按照吸收犯論處，故宣揚(yáng)行為吸收非法持有行為，至于非法持有的量，可作為認(rèn)定宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪的量刑情節(jié)考慮。其四，行為人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的內(nèi)容和非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品不具有同宗性時，此時應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。如行為人未將自己持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品散發(fā)出去，而是應(yīng)他人要求，將他人非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義物品傳播出去的，此時由于并非同一宗案，行為對象也不具有同一性，應(yīng)當(dāng)以數(shù)罪并罰論處。其五，僅僅上傳到云盤或者網(wǎng)絡(luò)存儲空間，但是沒有共享的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪。

當(dāng)然，如果行為人實施了多種傳播方式，此時只需按照宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪一罪處理即可。通過基于侵害事實同一性等要素的判斷，既可以保證刑法評價與案件事實的對稱性，也避免了錯位評價的問題，有力地貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。