楊道波

（聊城大學(xué) 法學(xué)院，山東 聊城 252059）

我國(guó)《民法總則》以及《民法典》堅(jiān)定地延續(xù)我國(guó)《民法通則》立法傳統(tǒng)并進(jìn)一步抽象概括，在我國(guó)正式確立了非營(yíng)利法人制度。就目前研究看，關(guān)于非營(yíng)利法人制度研究主要集中在我國(guó)法人立法模式的選擇上。但是對(duì)于非營(yíng)利法人作為法人類型的制度源流、我國(guó)非營(yíng)利法人制度存在的問(wèn)題以及如何將我國(guó)非營(yíng)利法人制度展開(kāi)落地，進(jìn)而推動(dòng)我國(guó)社會(huì)治理的創(chuàng)新和優(yōu)化等方面的探討明顯不足。正基于此，本文擬對(duì)上述幾個(gè)問(wèn)題作進(jìn)行討論，以期進(jìn)一步拓展和深化非營(yíng)利法人制度的研究，推進(jìn)我國(guó)非營(yíng)利法人制度發(fā)展。

一、《民法典》非營(yíng)利法人制度的由來(lái)

營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的劃分，盡管不是大陸法系國(guó)家法人分類的主流標(biāo)準(zhǔn)，但二者劃分的淵源仍舊存在于大陸法系國(guó)家的立法之中。1896 年頒布《德國(guó)民法典》總則編第二章“法人”第一節(jié)“社團(tuán)”部分，按照是否從事?tīng)I(yíng)利性事業(yè)，有理想型社團(tuán)和經(jīng)濟(jì)型社團(tuán)的區(qū)分（也即非營(yíng)利社團(tuán)和營(yíng)利社團(tuán)的區(qū)分）。這在民法典的歷史上，首次明確地使用了非營(yíng)利社團(tuán)這一稱呼。①[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000 年，第830 頁(yè)。1890 年制定的《日本民法典》用了52 個(gè)條款對(duì)法人作出規(guī)定，其中絕大多數(shù)條款涉及到公益性社團(tuán)和財(cái)團(tuán)制度。此外，日本還較早地制定有《私立學(xué)校法》（1949）、《社會(huì)福利事業(yè)法》（1951）、《宗教法人法》（1951）等特別公益性法人。為了彌補(bǔ)營(yíng)利法人和公益法人二分的缺陷，2002 年4 月日本又施行《中間法人法》，從而對(duì)不具有公益性質(zhì)的其他非營(yíng)利法人作出規(guī)范（隨著日本公益法人制度改革，該法后被廢除）。可見(jiàn)，日本法在營(yíng)利法人之外，盡管沒(méi)有繼續(xù)使用《德國(guó)民法典》非營(yíng)利社團(tuán)的概念，但也較早形成了相對(duì)比較完備的非營(yíng)利法人制度體系。1942 年的《意大利民法典》，在實(shí)現(xiàn)民商合一以及區(qū)分公法人和私法人的基礎(chǔ)上，于其第一編和第五編分別對(duì)非營(yíng)利法人和營(yíng)利法人進(jìn)行比較詳細(xì)的列舉，盡管沒(méi)有明確使用非營(yíng)利社團(tuán)或者非營(yíng)利法人的概念，但是其第一編有關(guān)社團(tuán)的規(guī)定，主要就是規(guī)范非營(yíng)利社團(tuán)法人的。1912 年生效的《瑞士民法典》，將社團(tuán)法人劃分為“經(jīng)濟(jì)目的社團(tuán)”和“非經(jīng)濟(jì)目的社團(tuán)”。營(yíng)利和非營(yíng)利法人二分的范疇被民法再次確認(rèn)。①[瑞]貝蒂娜·許莉蔓－高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第2 版），紀(jì)海龍譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2015 年，第372-373 頁(yè)。1962 年施行的《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)民事立法綱要》，則通過(guò)列舉的方式，將法人區(qū)分為從事?tīng)I(yíng)利性活動(dòng)、追求營(yíng)利的企業(yè)類法人以及與企業(yè)類法人相對(duì)應(yīng)的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等非營(yíng)利性的法人。由此可知，蘇聯(lián)民事立法關(guān)于法人分類的基本特點(diǎn)就是各種類型法人區(qū)別是由所使用的財(cái)產(chǎn)的所有制性質(zhì)、各組織所擔(dān)負(fù)的任務(wù)和職能的特點(diǎn)以及領(lǐng)導(dǎo)它們活動(dòng)的方法的區(qū)別決定的。②[俄]B·Ⅱ·格里巴諾夫、C·M·科爾涅耶夫：《蘇聯(lián)民法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法經(jīng)濟(jì)法研究室譯，北京：法律出版社，1984 年，第146 頁(yè)。另外，《俄聯(lián)邦民法典》第50條第1 款規(guī)定：“法人可以是以獲取利潤(rùn)為其活動(dòng)基本宗旨的組織（商業(yè)組織），或者是不以營(yíng)利為基本目的，也不在其參加者中分配所獲利潤(rùn)的組織（非商業(yè)組織）?！雹邸抖砹_斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007 年，第53 頁(yè)。營(yíng)利與非營(yíng)利法人的區(qū)分更加明確。

相比較而言，英美法上關(guān)于營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的傳統(tǒng)分類更加具體。從早期普通法來(lái)看，英美法系法人主要分類為獨(dú)任法人和集體法人，此外還將法人區(qū)分為宗教法人和世俗法人。1844 年和1862 年，英國(guó)相繼頒布《合股公司法》以及《公司法》，從而以成文法的形式開(kāi)啟英國(guó)法人制度的現(xiàn)代化。根據(jù)1862 年英國(guó)《公司法》，公司被區(qū)分為私營(yíng)無(wú)限公司、私營(yíng)有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司以及私營(yíng)擔(dān)保有限責(zé)任公司等幾種類型。一般而言，前幾種為營(yíng)利法人的具體實(shí)現(xiàn)形式，而私營(yíng)擔(dān)保有限責(zé)任公司則通常為非營(yíng)利法人的具體實(shí)現(xiàn)形式，許多擔(dān)保有限公司乃是以推動(dòng)藝術(shù)、科學(xué)、福利事業(yè)、宗教、體育等事業(yè)為目的，這類公司可以享受非營(yíng)利機(jī)構(gòu)所享有的優(yōu)惠條件。2006 年，英國(guó)實(shí)現(xiàn)慈善法現(xiàn)代化，新《慈善法》在《公司法》擔(dān)保有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)上，對(duì)公司形式的慈善非營(yíng)利法人作出特殊規(guī)定。而2011 年英國(guó)《慈善法》，則確立了一種只在慈善委員會(huì)登記的慈善法人形式—Charitable Incorporated Organisations (CIOs)，從而進(jìn)一步擴(kuò)容了英國(guó)非營(yíng)利法人的空間和形式。

不同于英國(guó)的是，美國(guó)對(duì)非營(yíng)利法人的應(yīng)用頻率遠(yuǎn)比英國(guó)要強(qiáng)。這主要是因?yàn)槊绹?guó)建國(guó)后早期對(duì)英國(guó)法和慈善活動(dòng)的否定、抵制。這種否定和抵制行動(dòng)的影響之一，就是包括弗吉尼亞州在內(nèi)的七個(gè)州對(duì)慈善信托制度的廢除。④James Fishman,The Development of Nonprofit Corpration Law and Agenda for Reform, Emory Law Joural, Vol.34,1985，p624.后來(lái)，若干州采取向慈善類組織頒發(fā)法人特許狀的方式來(lái)解決人們慈善捐贈(zèng)的現(xiàn)實(shí)需要。19 世紀(jì)中期以后，很多州開(kāi)始制定非營(yíng)利法人法來(lái)滿足不斷增長(zhǎng)的慈善活動(dòng)的需要。1848 年和1895年，紐約州先后頒布《一般法人法》和《會(huì)員制法人法》，1870 年又頒布《非營(yíng)利法人法》取代前法。特拉華州1899 年頒布《一般法人法》，加利福尼亞州1931 年頒布《一般非營(yíng)利法人法》。二次世界大戰(zhàn)之后，美國(guó)各州又開(kāi)始了新一輪非營(yíng)利法人法的制定或修改。1969 年紐約州《非營(yíng)利法人法》、1978 年加利福尼亞州《非營(yíng)利法人法》、1967 年特拉華州《一般法人法》均是修法的幾個(gè)典型成果。在聯(lián)邦層面，1954 年美國(guó)律師協(xié)會(huì)正式公布《非營(yíng)利法人示范法》（后經(jīng)過(guò)1957、1964、1987 等多次修改），以與1950年《營(yíng)利法人示范法》并駕齊驅(qū)，實(shí)現(xiàn)營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的分類規(guī)制。

總起來(lái)看，無(wú)論大陸法系還是英美法系國(guó)家，就私法人而言，均有營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人分類規(guī)制的傳統(tǒng)。不同的是，大陸法系的大部分國(guó)家的民事立法均發(fā)展起系統(tǒng)化、概念化的結(jié)構(gòu)，而英美法系國(guó)家的民事立法在這方面存在巨大差異。⑤參見(jiàn)[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯校，北京：法律出版社，2004 年，第68 頁(yè)。因此，更多的大陸法系國(guó)家民法一般都會(huì)優(yōu)先建立起財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人這類比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄈ朔诸愺w系，而后再考慮對(duì)社團(tuán)法人作進(jìn)一步的細(xì)分；而一向奉行實(shí)用主義的英美法系國(guó)家則側(cè)重于從法人的社會(huì)職能角度出發(fā)來(lái)構(gòu)建自己的法人分類體系，即在宗教法人之外，將世俗法人區(qū)分為營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人。

我國(guó)《民法通則》關(guān)于法人的分類，顯然是直接受蘇聯(lián)民法影響的結(jié)果。從上文可知，這種影響不是偶然的孤獨(dú)，而是有著比較豐富的國(guó)際立法資源可資參考?！睹穹倓t》和《民法典》決然延續(xù)《民法通則》之傳統(tǒng)，并非是不可理喻，而恰恰更是對(duì)我國(guó)民事法律歷史傳統(tǒng)、特征以及社會(huì)組織改革發(fā)展需要的回應(yīng)。此種區(qū)分模式，表面上看來(lái)偏離了大陸法系國(guó)家關(guān)于法人分類的傳統(tǒng)模式，其實(shí)仍在中國(guó)關(guān)于法人擬制的傳統(tǒng)邏輯中行動(dòng)。①蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義—以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，《比較法研究》2017 年第4 期，第73 頁(yè)。而所有這些正是《德國(guó)民法典》編纂時(shí)所遵守的有別于《法國(guó)民法典》編纂原則的薩維尼歷史主義法學(xué)派的主要追求所指。②參見(jiàn)[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯校，北京：法律出版社，2004 年，第31 頁(yè)。

二、《民法典》非營(yíng)利法人制度存在的主要缺憾

從國(guó)內(nèi)立法現(xiàn)實(shí)看，我國(guó)非營(yíng)利法人一般法律制度建設(shè)滯后于非營(yíng)利法人特別法律制度，也滯后于營(yíng)利法人（企業(yè)法人）法律制度建設(shè)。③我國(guó)1986 年頒布的《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人的規(guī)定有9 個(gè)條款，而關(guān)于機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人的規(guī)定則僅有1 個(gè)條款；1993 年作為營(yíng)利法人的基本法《公司法》頒布；1998 年《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》以及《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》頒布；2004 年《基金會(huì)管理?xiàng)l例》頒布；2016 年《慈善法》頒布。因此，《民法總則》和《民法典》關(guān)于非營(yíng)利法人一般法律制度的規(guī)定，建立在《民法通則》關(guān)于營(yíng)利法人的一般規(guī)定、《公司法》關(guān)于營(yíng)利法人的基本規(guī)定、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等三大條例以及《慈善法》關(guān)于非營(yíng)利法人的管理性規(guī)定以及國(guó)外有關(guān)立法資源的基礎(chǔ)之上。從好的一方面看，立法資源比較豐富。但從立法實(shí)際情況以及理想狀態(tài)看，我國(guó)《民法典》非營(yíng)利法人制度的規(guī)定，還存在比較多的遺憾。

（一）從管理性公法規(guī)范到治理性私法規(guī)范轉(zhuǎn)換難題

新中國(guó)成立之后便開(kāi)始了非營(yíng)利法人立法進(jìn)程。先后頒布了《社會(huì)團(tuán)體登記暫行辦法》《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等法規(guī)。這些規(guī)定所執(zhí)行的實(shí)際就是政治檢閱、政治過(guò)濾和整治改造功能。④楊道波、李永軍：《中國(guó)非政府組織立法60 年回顧與反思》，《山西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2011 年第1 期，第18 頁(yè)。而新世紀(jì)頒布的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，盡管強(qiáng)化了組織的內(nèi)部治理制度，但基本立法思路和框架并無(wú)實(shí)質(zhì)改變。這種來(lái)源于對(duì)社團(tuán)的恐懼性和管制性思維一直深刻地影響著我國(guó)非營(yíng)利領(lǐng)域的立法。甚至到了2016 年頒布的《慈善法》，其中對(duì)于慈善組織登記許可的類型、條件，對(duì)慈善募捐許可、互聯(lián)網(wǎng)募捐信息披露的要求甚至對(duì)稅收優(yōu)惠享有等諸多方面，均體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)公益慈善事業(yè)的管控思維。而這種管理性公法規(guī)范背后的思維，仍是《民法總則》和《民法典》立法的重要鉗制因素。具體看至少有這樣兩個(gè)問(wèn)題：

一是公法人和私法人混合交叉。我國(guó)《民法典》在將法人制度結(jié)構(gòu)框架設(shè)計(jì)“營(yíng)利法人”、“非營(yíng)利法人”以及“特別法人”三個(gè)大的部分。但《民法典》所界定的營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人，看起來(lái)非此即彼，但并不能囊括我國(guó)法人的全部，因此在三審稿中增加了特別法人這一部分，從而“特別法人制度之入法既是為了彌補(bǔ)營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人二分體系在實(shí)踐中的適用空白，由此增進(jìn)民法典法人分類體系在法典形式層面的邏輯周延性”⑤陳小君：《民法典“特別法人”入法動(dòng)因、功效與實(shí)踐》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020-07-16。。由于特別法人的巨大彈性，法人類型周延性解決了。但其中還有一個(gè)非常大的問(wèn)題就是非營(yíng)利法人和特別法人內(nèi)部均是公、私法人的混合體。⑥就我國(guó)目前現(xiàn)實(shí)看，非營(yíng)利法人中未分類改制的事業(yè)單位基本屬于公法人；社會(huì)團(tuán)體法人、捐助法人、均有公法人的存在；特別法人中的農(nóng)城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人屬于私法人，而村集體經(jīng)濟(jì)組織法人在主要意義上屬于私法人。這是管理性思維影響民事立法的結(jié)果，而這一現(xiàn)狀將進(jìn)一步影響我國(guó)非營(yíng)利法人制度的構(gòu)建，直接導(dǎo)致我國(guó)非營(yíng)利法人和特別法人制度部分“公因式”提取的困境。

二是宗教法人法律規(guī)范的局限。宗教法人是兩大法系國(guó)家民事立法普遍關(guān)注的共同問(wèn)題。為了回應(yīng)我國(guó)宗教界關(guān)于宗教法人（包括宗教團(tuán)體、宗教場(chǎng)所、宗教院校等）建設(shè)的呼聲，《民法典》對(duì)具備法人條件的宗教活動(dòng)場(chǎng)所，登記為捐助法人作出授權(quán)性規(guī)范。但宗教活動(dòng)場(chǎng)所如何登記為法人？《宗教事務(wù)條例修訂草案》（送審稿）有關(guān)條款規(guī)定了雙層許可：宗教團(tuán)體和場(chǎng)所所在地的縣級(jí)以上宗教事務(wù)管理部門同意。因此，嚴(yán)格的管控思維下，宗教活動(dòng)場(chǎng)所成為宗教法人的道路仍舊非常艱難。甚至，《民法典》的如此規(guī)定可能僅僅是個(gè)耀眼的服裝秀。

（二）從營(yíng)利法人法規(guī)范到非營(yíng)利法人法規(guī)范的轉(zhuǎn)換困境

從營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人兩類制度發(fā)展看，相互借鑒是歷史的、必然的。美國(guó)早期商業(yè)組織制度曾經(jīng)類推適用發(fā)展更早的非營(yíng)利法人制度；而到了19 世紀(jì)美國(guó)非營(yíng)利法人規(guī)制又開(kāi)始類推適用商業(yè)組織的若干規(guī)定。①詳見(jiàn)王名、李勇、黃浩明等：《美國(guó)非營(yíng)利組織》，北京：社科文獻(xiàn)出版社，2012 年，第23 頁(yè)。美國(guó)這種情況在很多國(guó)家和地區(qū)普遍存在。由于我國(guó)《民法通則》和《公司法》等營(yíng)利法人制度建設(shè)的先發(fā)優(yōu)勢(shì)，我國(guó)《民法總則》和《民法典》非營(yíng)利法人制度建設(shè)對(duì)之吸收借鑒也在所難免。細(xì)窺我國(guó)《民法總則》和《民法典》之制度轉(zhuǎn)用，尚可至少發(fā)現(xiàn)如下兩點(diǎn)問(wèn)題：

一是將公司形態(tài)與營(yíng)利法人捆綁?！睹穹倓t》和《民法典》盡管尊重了我國(guó)既有《公司法》的規(guī)定，將有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司界定到營(yíng)利法人范疇之內(nèi)。這一做法未充分注意對(duì)歷史上和今天的公司特別是有限責(zé)任公司，在目的上不局限于營(yíng)利的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展趨勢(shì)。從而可能會(huì)阻礙公司形態(tài)在我國(guó)非營(yíng)利領(lǐng)域發(fā)揮作用。特定的法人組織形式只能實(shí)施特定性質(zhì)的行為，這不僅限制了營(yíng)利法人的社會(huì)公益潛能，而且束縛了非營(yíng)利法人的商事活動(dòng)空間。②宋亞輝：《營(yíng)利概念與中國(guó)法人法的體系效應(yīng)》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020 年第6 期，第125 頁(yè)。

二是賦予捐助法人撤銷權(quán)有違非營(yíng)利法人常規(guī)法理之嫌。在社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人是否作為我國(guó)私法人基本分類的爭(zhēng)議聲中，我國(guó)《民法總則》和《民法典》在營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人之下，以捐助法人之稱謂建立捐助法人制度。這本來(lái)是借鑒大陸法系國(guó)家財(cái)團(tuán)法人制度立法傳統(tǒng)的結(jié)果，是民事法人立法不可回避的重要內(nèi)容。但我國(guó)民事立法在捐助法人內(nèi)部治理機(jī)制設(shè)計(jì)時(shí)，卻由于對(duì)既有營(yíng)利法人制度的非理性拷貝最終導(dǎo)致比較嚴(yán)重的失誤。這集中表現(xiàn)在第九十四條對(duì)捐助人撤銷權(quán)的賦予。從大陸法系國(guó)家財(cái)團(tuán)法人立法看，對(duì)捐助人權(quán)利的賦予主要考慮是維持其捐贈(zèng)意圖的實(shí)現(xiàn)，其對(duì)捐助法人決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)決議的訴訟干預(yù)主要限于有違其捐助意圖的情形。而概括授予捐助人在捐助法人的決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序或者內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)、法人章程時(shí)，請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)撤銷該決定者至今未見(jiàn)先例。在英美法系國(guó)家，對(duì)于創(chuàng)始捐贈(zèng)人以及捐贈(zèng)人起訴執(zhí)行慈善信托或者慈善法人討論由來(lái)已久，但至今仍舊存在非常大的分歧。

三、《民法典》非營(yíng)利法人制度的改進(jìn)

法典化本身就是一個(gè)對(duì)各項(xiàng)制度提取“公因式”的過(guò)程，其難度是可想而知的。營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的分類盡管由來(lái)已久，但我國(guó)關(guān)于非營(yíng)利法人所積累的立法經(jīng)驗(yàn)，并不足以支撐《民法典》非營(yíng)利法人一般制度建設(shè)的需要。我國(guó)《民法典》所產(chǎn)生的上述缺憾也在所難免。從我國(guó)民事立法長(zhǎng)期發(fā)展以及關(guān)于非營(yíng)利法人制度實(shí)現(xiàn)看，《民法典》非營(yíng)利法人制度應(yīng)當(dāng)考慮如下幾個(gè)方面的改進(jìn)。

（一）強(qiáng)化《民法典》關(guān)于法人制度的頂層設(shè)計(jì)

無(wú)論是社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人還是營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人分類的立法模式，一般而言都屬于法人分類的二級(jí)分類層次。而我國(guó)《民法總則》欠缺關(guān)于公法人、私法人的“元分類”，也未將“營(yíng)利－非營(yíng)利”組織類型區(qū)分模式貫徹到底，…… 。①蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義——以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，《比較法研究》2017 年第4 期，第69 頁(yè)。這一問(wèn)題一直延續(xù)到《民法典》。我國(guó)《民法典》關(guān)于公、私法人交叉以及宗教法人地位確立等問(wèn)題均與此有直接關(guān)系。因此，強(qiáng)調(diào)在我國(guó)《民法典》上，建立公、私法人一級(jí)分類，是非常必要的。

由于《民法典》屬于我國(guó)民事基本法，是典型的私法。因此我國(guó)《民法典》在法人元分類構(gòu)建中，宜對(duì)公法人和私法人的劃分作一般宣示性，并明確公法人參與民事活動(dòng)的地位即可。這種原則規(guī)定的主要意義一方面為公法人參與民事活動(dòng)確立行為指引，另一方面就是確立了營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的私法性質(zhì)，使得營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的規(guī)范進(jìn)一步純化。就非營(yíng)利法人部分而言，可以比較明確地將部分公法性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體法人、財(cái)團(tuán)法人排除在外，而適用其他有關(guān)法律規(guī)范。至于事業(yè)單位的性質(zhì)歸屬，則需要根據(jù)其分類改革的具體形式分別歸入到公法人、私法人以及營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人或者特別法人的范疇之內(nèi)。

（二）重新審視非營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人實(shí)現(xiàn)形式之間的關(guān)系

從理論上看，法人分類與法人具體形式所遵循的具體標(biāo)準(zhǔn)是不同的。營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人劃分根據(jù)是法人的目的和職能，因此這種分類模式被稱之為“功能主義模式”，而把社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人劃分稱為“結(jié)構(gòu)主義模式”。非營(yíng)利法人和營(yíng)利法人區(qū)分的根本在于其目的是營(yíng)利還是非營(yíng)利以及利潤(rùn)是否分配兩個(gè)方面。而社團(tuán)、財(cái)團(tuán)、公司、合作社等具體形式的區(qū)分，從根本上看與法人的目的和職能并無(wú)必然聯(lián)系。正因如此，無(wú)論是日本、德國(guó)還是英國(guó)、美國(guó)、加拿大都沒(méi)有把公司這一法人的具體組織形式單純地局限在營(yíng)利法人的范疇之內(nèi)。也就是說(shuō)，無(wú)論是營(yíng)利法人還是非營(yíng)利法人，都可以靈活地采用法人的具體實(shí)現(xiàn)形式。有限責(zé)任公司應(yīng)該目的多元，不必然是營(yíng)利法人。②張谷：《管制還是自治，的確是個(gè)問(wèn)題！——對(duì)〈民法總則草案〉“法人”章的評(píng)論》，《交大法學(xué)》2016 年第4 期，第72 頁(yè)。因此，公司既可以是營(yíng)利法人，也可以是非營(yíng)利法人的實(shí)現(xiàn)形式。

從社會(huì)組織發(fā)展趨勢(shì)看，營(yíng)利部門和非營(yíng)利部門跨界已經(jīng)成為一種時(shí)代潮流，社會(huì)企業(yè)的興起便是這一潮流的重要表現(xiàn)之一。英國(guó)以社區(qū)利益公司為代表，而在美國(guó)以共益公司為代表。不管公司型社會(huì)企業(yè)立法取向上，是定位于介于營(yíng)利與非營(yíng)利之間的英國(guó)公司還是美國(guó)定位于為純粹的營(yíng)利性公司，③姚瑤：《公司型社會(huì)企業(yè)的中國(guó)化：法律定位與監(jiān)管邏輯》，《河北法學(xué)》2019 年第7 期，第78 頁(yè)。二者均是以公司形式實(shí)現(xiàn)社會(huì)或者非營(yíng)利目的的具體組織形式。這一潮流對(duì)包括我國(guó)在內(nèi)的其他國(guó)家產(chǎn)生了非常大的示范引領(lǐng)作用。因此，我國(guó)《民法總則》和《民法典》將適應(yīng)社會(huì)組織改革創(chuàng)新、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化確立為編纂的重要目的之一。就非營(yíng)利法人看，還有必要進(jìn)一步強(qiáng)化該目的的實(shí)現(xiàn)，在關(guān)于非營(yíng)利法人的具體形式上，應(yīng)當(dāng)秉持開(kāi)放的立法態(tài)度，能夠接納更多組織形式進(jìn)入其范疇，實(shí)現(xiàn)制度的社會(huì)功能，滿足社會(huì)組織和營(yíng)利組織跨界交叉融合發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)然，這不僅需要擴(kuò)張非營(yíng)利法人的具體形式，還需要對(duì)《公司法》等法律作出相應(yīng)修改。

（三）理性對(duì)待捐助法人捐助人權(quán)利

我國(guó)的“捐助法人”雖名為“非營(yíng)利法人”，但實(shí)際上是指大陸法系財(cái)團(tuán)法人中的公益性財(cái)團(tuán)法人和宗教財(cái)團(tuán)法人，并不包括中間目的和以特定私人利益為目的的財(cái)團(tuán)法人。④羅昆：《捐助法人組織架構(gòu)的制度缺陷及完善進(jìn)路》，《法學(xué)》2017 年第10 期，第52 頁(yè)。筆者贊同對(duì)我國(guó)《民法典》捐助人法人的這一定位。因此，對(duì)于捐助法人一般原理的認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)立足于財(cái)團(tuán)法人的基本原理。按照大陸法系關(guān)于財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人劃分的基本依據(jù)，財(cái)團(tuán)法人成立的基礎(chǔ)在于財(cái)產(chǎn)，這是財(cái)團(tuán)法人區(qū)別于以成員為基礎(chǔ)的社團(tuán)法人的基本點(diǎn)。二者的所有其他區(qū)分，都以此為基礎(chǔ)發(fā)生和展開(kāi)。作為財(cái)團(tuán)法人的捐助法人基于捐助人的設(shè)立而成立，捐助法人一旦設(shè)立，捐助人除以決策機(jī)構(gòu)成員的身份之外，一般而言就不再保留干預(yù)捐助法人事務(wù)的權(quán)利。其最基本的治理依據(jù)為法人章程，而法人章程就是固化了的捐助人意志，是捐助法人運(yùn)作的最基本遵循。而其理事會(huì)盡管可以表述為決策機(jī)構(gòu)但在一定意義上則是對(duì)捐助人固化意志之章程的執(zhí)行。這是捐助法人運(yùn)作的基本邏輯。捐助法人和社團(tuán)法人的公司，在組織基礎(chǔ)、目的和治理上有著天壤之別。因此，原則上不應(yīng)該賦予捐助法人之捐助人干預(yù)捐助法人的權(quán)利。這一原理，和英美法系國(guó)家信托法思維之下對(duì)委托人權(quán)利限制有異曲同工之妙。

但當(dāng)捐助法人內(nèi)部治理違反法律、法規(guī)或者章程規(guī)定，又該如何救濟(jì)呢？無(wú)論是英美法系還是大陸法系國(guó)家，長(zhǎng)期以來(lái)主要尋求依靠國(guó)家檢察部門、法院等機(jī)構(gòu)干預(yù)解決。但是，隨著這種干預(yù)解決的弱化或者失效，一些國(guó)家正在尋求賦予捐助人、受益人一些救濟(jì)權(quán)利。但是，基于對(duì)捐助法人內(nèi)部治理糾正和利益相關(guān)人權(quán)利賦予與捐助法人自治之間平衡的考量，兩大法系對(duì)此都非常慎重。大陸法系至今沒(méi)有取得較大進(jìn)展；一向奉行信托法思維的英美法系，基于信托法上委托人地位的限制，也沒(méi)有取得廣泛認(rèn)同。從立法例和比較有效的執(zhí)行看，對(duì)賦予利益相關(guān)者訴請(qǐng)干預(yù)慈善法人內(nèi)部治理的主要組織類型為社團(tuán)型非營(yíng)利法人，而非財(cái)團(tuán)法人。如果允許慈善法人的成員或者股東控告其理事，其理論支持是雙方的關(guān)系與營(yíng)利法人管理者和股東衍生出的權(quán)利義務(wù)相同。①Leeds v. Harrison,72 A.2d 371(N.J.Ch.1950),轉(zhuǎn)引自[美]瑪麗恩·R.弗萊蒙特-史密斯：《非營(yíng)利組織的治理：聯(lián)邦與州的法律與規(guī)制》，金錦萍譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2016 年，第314 頁(yè)。從美國(guó)立法和司法上看，也是賦予非營(yíng)利法人特定會(huì)員或者股東發(fā)起派生訴訟的權(quán)利。

我國(guó)《民法典》立法賦予捐助法人捐助人訴請(qǐng)撤銷似乎向前走得太遠(yuǎn)，這不僅與既有財(cái)團(tuán)法人原理有違，而且與當(dāng)今世界上的立法和司法實(shí)踐有出入?！睹穹ǖ洹分贫葎?chuàng)新值得點(diǎn)贊，但是賦予如此寬泛的捐助人如此寬泛的撤銷權(quán)，其后果必然為捐助人濫用訴權(quán)干預(yù)捐助法人內(nèi)部事務(wù)提供無(wú)限的法律支持。這一點(diǎn)是我們必須考慮的。因此，如果保留捐助人此撤銷權(quán)，就需要對(duì)捐助人發(fā)起訴訟的情形進(jìn)行嚴(yán)格限定，即壓縮現(xiàn)有發(fā)起訴訟的情形至影響捐助財(cái)產(chǎn)的使用目的這一點(diǎn)上；需要對(duì)派生訴訟發(fā)起設(shè)置前置程序，即向捐助法人監(jiān)督機(jī)構(gòu)或者有關(guān)主管部門尋求救濟(jì)無(wú)果的情況下，才可以提起訴訟；而且對(duì)于訴訟前置程序的時(shí)間節(jié)點(diǎn)也要作出相應(yīng)規(guī)定。

四、結(jié)束語(yǔ)

行文至此，我們對(duì)《民法典》非營(yíng)利法人制度的分析即將結(jié)束。但也預(yù)示著關(guān)于非營(yíng)利法人的有關(guān)問(wèn)題探討剛剛開(kāi)始?！睹穹ǖ洹分蟹菭I(yíng)利法人制度在邏輯結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上、概念用語(yǔ)上以及和其他既有法律法規(guī)的銜接上等多個(gè)方面，還存在非常多的反思余地。不僅如此，本文關(guān)于《民法典》非營(yíng)利法人的有關(guān)話題，大部分還只是點(diǎn)到為止，還沒(méi)有充分展開(kāi)。因此，《民法典》非營(yíng)利法人制度，將會(huì)成為《民法典》研究的重要領(lǐng)域，也是《民法典》進(jìn)一步豐富完善的羽翼。相信，關(guān)于《民法典》非營(yíng)利法人制度的更多更高質(zhì)量的成果會(huì)不斷面世。