電子證據(jù)真實性探討

內(nèi)容提要：隨著互聯(lián)網(wǎng)的一個快速發(fā)展，電子證據(jù)將會逐漸成為證據(jù)的主流形式。網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)作為典型發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)的糾紛類型，電子證據(jù)真實性問題尤為突出。然而電子數(shù)據(jù)的特性決定了電子證據(jù)真實性受到很大的影響。本文從電子電子證據(jù)的形式和內(nèi)容的真實性，原始證據(jù)真實性和傳來證據(jù)真實性等方面分析電子證據(jù)真實性問題。并且根據(jù)個人看法提出了針對真實性問題建議電子證據(jù)真實性與可采性分離，建立互聯(lián)網(wǎng)平臺電子證據(jù)自助調(diào)取系統(tǒng)，探索區(qū)塊鏈存證模式。

關(guān)鍵詞： 電子證據(jù) 真實性 名譽侵權(quán)

一、電子證據(jù)真實性問題的凸顯

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)使用者日益增多，截止2020年3月，互聯(lián)網(wǎng)使用者達(dá)到9.04億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到64.5%。隨著5G技術(shù)的普及，互聯(lián)網(wǎng)使用場景的日益繁多，互聯(lián)網(wǎng)將會更進(jìn)一步影響我們的生活，在司法方面我們將進(jìn)入電子證據(jù)時代1。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及帶來的除了生活上的便利還有麻煩，近年來利用互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的民事訴訟多有發(fā)生，在互聯(lián)網(wǎng)公司聚集的北京市海淀區(qū)指出，該院受理的網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)案件以每年2倍的增速增長，呈現(xiàn)指數(shù)增長態(tài)勢。2北京、杭州、廣州的互聯(lián)網(wǎng)法院案件量也與日俱增。

互聯(lián)網(wǎng)案件有其特殊性，行為發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，以電子數(shù)據(jù)為載體，通過技術(shù)轉(zhuǎn)換在終端屏幕上以文字、圖片、視頻等形式呈現(xiàn)，因此電子數(shù)據(jù)是在互聯(lián)網(wǎng)案件糾紛中核心的證據(jù)種類。2012年我國《民事訴訟法》修訂，在第六十三條新增電子數(shù)據(jù)作為民事訴訟證據(jù)種類（后以電子證據(jù)指代），隨后在2015年民訴法司法解釋第一百一十六條對電子證據(jù)的種類予以明確。2019年新修訂的民訴證據(jù)規(guī)則以2015年司法解釋和最新民訴法為依據(jù)進(jìn)行了修改，更加細(xì)化了電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定。

電子證據(jù)表現(xiàn)為無形性、多樣性和易破壞性，具有載體特殊性、技術(shù)依賴性、存儲的不穩(wěn)定性，操作上容易修改，原始數(shù)據(jù)提取有技術(shù)壁壘，而隨著技術(shù)的發(fā)展傳來電子證據(jù)更加容易出現(xiàn)修改、刪除、增加等問題，因此真實性電子證據(jù)的核心問題。3

二、電子證據(jù)形式、內(nèi)容真實性討論

根據(jù)民訴證據(jù)規(guī)則14條，我國以信息和電子文件作為電子證據(jù)。電子證據(jù)的本質(zhì)是數(shù)據(jù)，由“1”和“0”的一個編碼排列組合，我們所看到的信息和電子文件是通過對存儲于介質(zhì)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行不同的讀取和運算得到的，而不同的運算方式、解碼方式就展現(xiàn)為不同的文件格式對文件的信息。舉個例子，兩幅一模一樣的圖片，但格式不一樣，這表示兩幅圖所展示的信息是一樣的，但是數(shù)據(jù)的一個編碼不一樣，讀取的運算方式不同。

《民法典》第1195條，將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的主體分為網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實踐中又可以分為網(wǎng)絡(luò)運營商（如中國移動、中國電信等）和互聯(lián)網(wǎng)平臺商（如QQ、微信等）。以網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)為例，筆者將其分為三種類型，一類是在網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)平臺公開發(fā)布侵犯他人名譽權(quán)的內(nèi)容包括但不限于文字、圖片和視頻等形式，場景上主要為在微博、視頻網(wǎng)站和微信朋友圈等;第二類為在網(wǎng)絡(luò)群聊中對他人發(fā)布不實言論侵犯他人名譽權(quán)，主要的場景為qq群和微信群;第三類為通過群發(fā)短信的行為，散布侵犯他人名譽權(quán)的內(nèi)容。而根據(jù)這三種類型，總結(jié)了電子證據(jù)原始數(shù)據(jù)生成的路線模型：路線一，用戶端生成數(shù)據(jù)—運營商傳輸數(shù)據(jù)—平臺接收數(shù)據(jù)并發(fā)布于平臺;路線二，用戶端生成數(shù)據(jù)—運營商傳輸數(shù)據(jù)—平臺接收數(shù)據(jù)并記錄數(shù)據(jù)—運營商傳輸數(shù)據(jù)—其他用戶端接收數(shù)據(jù);路線三，用戶端生成數(shù)據(jù)—運營商傳輸數(shù)據(jù)—其他用戶端接收短信。值得注意的是，電子證據(jù)在路線中除了內(nèi)容數(shù)據(jù)即內(nèi)容電子數(shù)據(jù)外，還有系統(tǒng)自動生成并記錄傳輸、接收等行為產(chǎn)生的數(shù)據(jù)以及根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十四條系統(tǒng)自動生成數(shù)據(jù)，兩者筆者統(tǒng)稱為行為電子數(shù)據(jù)，各個環(huán)節(jié)相互佐證可形成完整的證據(jù)鏈條。

電子證據(jù)的真實性是指電子證據(jù)中的數(shù)據(jù)是否存在不一致等影響其真實性的情況。其真實性主要包含兩個范疇：“偽造”和“篡改”。被偽造出來的電子數(shù)據(jù)原本是不存在的，可能來源于當(dāng)事人的想象、日常經(jīng)驗或者類似的電子數(shù)據(jù)?！按鄹摹眲t是在原電子數(shù)據(jù)上增加、修改、刪除了部分?jǐn)?shù)據(jù)，使其所反映的事實產(chǎn)生改變。4《最高人民法院關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》中也明確指出，“當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)真實性提出異議的，互聯(lián)網(wǎng)法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合質(zhì)證情況，審查判斷電子數(shù)據(jù)生成、收集、存儲、傳輸過程的真實性”。由于電子數(shù)據(jù)的本身容易被修改，其易受篡改性就決定了其真實性，因此在討論電子證據(jù)真實性的時候，根據(jù)電子證據(jù)存儲環(huán)境、接觸和修改技術(shù)判斷其是否安全、不易受篡改，就可判斷電子證據(jù)的真實性。下面將分析三類不同電子證據(jù)形式的真實性問題：

1.文字、圖片和視頻。路線一模型為其主要圖片和視頻是用戶在自己的終端設(shè)備（手機(jī)或者電腦）中編輯產(chǎn)生，以二進(jìn)制編碼形式存儲于終端設(shè)備，即原始內(nèi)容數(shù)據(jù)。運營商通過網(wǎng)絡(luò)將數(shù)據(jù)傳輸至平臺的存儲介質(zhì)中，同時通過編輯、轉(zhuǎn)碼等技術(shù)手段對原始內(nèi)容數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，此時的處理是將原始內(nèi)容數(shù)據(jù)通過技術(shù)手段適用于平臺的網(wǎng)頁或APP，存儲于平臺的存儲介質(zhì)中即原始平臺數(shù)據(jù)，原始平臺數(shù)據(jù)除了原始內(nèi)容數(shù)據(jù)的信息還包含了上傳者、上傳日期等信息，為有關(guān)上傳行為的行為電子數(shù)據(jù)。其他用戶可以通過網(wǎng)頁或APP中的鏈接通過平臺服務(wù)器訪問原始平臺內(nèi)容數(shù)據(jù)，平臺方通過其技術(shù)手段讀取數(shù)據(jù)，運算和解碼數(shù)據(jù)為用戶以文字、圖片和視頻形式呈現(xiàn)數(shù)據(jù)的信息。而發(fā)布于平臺后，原發(fā)布用戶修改、編輯、刪除和隱藏文字、圖片和視頻是通給平臺發(fā)布指令，由平臺系統(tǒng)完成修改，發(fā)布指令行為會產(chǎn)生行為電子數(shù)據(jù)也就是我們平時說的修改記錄。在這一過程中，信息和文件存在于用戶端和平臺方，用戶對于存儲于自己存儲介質(zhì)中的信息和文件;由于用戶隨時可以對在平臺所發(fā)布的信息進(jìn)行修改、編輯、刪除和隱藏，因此對于信息是否為真實未被修改存在爭議。

2.聊天記錄：網(wǎng)絡(luò)群聊類型中主要的電子證據(jù)形式為聊天記錄。在路線二模型中，用戶端編輯文字或圖片，通過運營商傳輸數(shù)據(jù)到平臺，平臺在記錄后又通過運營商轉(zhuǎn)送到其他的用戶端，其他的用戶端接收到信息內(nèi)容。而其他的用戶也能發(fā)布信息以相同的路徑和形式傳輸給該用戶，用戶之間一來一回的信息發(fā)布形成聊天記錄。在該模式中所產(chǎn)生的聊天記錄會存儲于群聊中每一個用戶設(shè)備的存儲介質(zhì)中以及平臺的存儲介質(zhì)中。用戶端的信息用戶可以修改、刪除，造成的結(jié)果是聊天記錄顯示的信息的可能是殘缺的或者被修改的。除此以外另一種情況是手機(jī)軟件或平臺軟件定期對一定時間前的群聊內(nèi)容進(jìn)行清理，造成聊天記錄不全。網(wǎng)絡(luò)聊天記錄的高科技性和無形性，以數(shù)字化編碼方式存在的形式造成了其易于被刪改而不易被鑒別真?zhèn)蔚奶攸c，因此對證明網(wǎng)絡(luò)聊天作為電子證據(jù)的真實性比較困難。訴訟雙方當(dāng)事人也常常對此提出異議。

3.短信內(nèi)容及發(fā)送記錄。群發(fā)短信類型采用的是路線三模型，侵權(quán)人編輯文字信息通過運營商短信服務(wù)送該信息給多數(shù)人。電子內(nèi)容證據(jù)存在于發(fā)件人與收件人的手機(jī)中，發(fā)件人手機(jī)中會記錄發(fā)送短信的電子行為數(shù)據(jù)，收件人的手機(jī)中也會記錄接收短信的電子行為數(shù)據(jù);運營商僅做出一個傳輸數(shù)據(jù)的一個行為，并不知悉數(shù)據(jù)中所包含的信息，但會生成記錄用戶發(fā)送短信的電子數(shù)據(jù)證據(jù)。由于名譽權(quán)侵權(quán)要證明侵權(quán)內(nèi)容被多數(shù)人知悉給被侵權(quán)人造成社會評價降低，在侵權(quán)案件當(dāng)中要被侵權(quán)人證明侵權(quán)人發(fā)布侵權(quán)的內(nèi)容同時也要證明該內(nèi)容是發(fā)送給多數(shù)人。在該模型中，用戶手機(jī)中的內(nèi)容信息、發(fā)送記錄、接收記錄可以被用戶修改、刪除，群發(fā)短信的短信內(nèi)容真實性存在爭議。

三、原始證據(jù)鑒真的技術(shù)性及獲取的合法性

過以上分析可以看出，用戶端的內(nèi)容電子證據(jù)容易受到用戶的操作影響，用戶可以根據(jù)自身利益對其進(jìn)行修改、刪除等行為，對其進(jìn)行真實性認(rèn)定時需要通過特殊技術(shù)對其進(jìn)行數(shù)據(jù)恢復(fù)、數(shù)據(jù)分析，若出現(xiàn)信息覆蓋則可能無法恢復(fù)信息，影響其真實性。而不論是用戶、運營商亦或是平臺，行為電子數(shù)據(jù)由系統(tǒng)自動生成，不易篡改穩(wěn)定性高，排除其他因素干擾，用戶端的上傳行為可以刪除抹去，但對應(yīng)在運營商或平臺產(chǎn)生的傳輸、接收行為電子證據(jù)能夠推斷用戶端上傳行為的存在。5

路線一、路線二存儲于平臺存儲介質(zhì)中的原始證據(jù)，一般的訴訟參與人難以獲取。平臺非訴訟參與人時，不能像刑事案件一樣對平臺的存儲介質(zhì)進(jìn)行封存。在名譽侵權(quán)案件中，平臺作為被告方參與訴訟，原告若以證據(jù)保全為由申請對平臺的存儲介質(zhì)進(jìn)行證據(jù)保全。原告也不能提供相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)范圍大，存儲介質(zhì)中資料繁多，存儲介質(zhì)對其業(yè)務(wù)開展十分重要。證據(jù)保全對其業(yè)務(wù)產(chǎn)生的影響是巨大的，由此可能帶來的損失是原告無法提供擔(dān)保的。平臺方作為訴訟參與人提供的電子證據(jù)，原告也需要專業(yè)的人士或技術(shù)對其進(jìn)行鑒定是否存在篡改或不全。

路線三中，由于用戶發(fā)送短信的記錄對于運營商來說屬于通訊秘密的一部分。出于對通信自由的保障運營商是不會提供相應(yīng)的證據(jù)。根據(jù)憲法規(guī)定，只有檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)由于相關(guān)人員涉及刑事犯罪或國家安全才能提供相應(yīng)數(shù)據(jù)。因此，在獲取發(fā)送行為相關(guān)記錄存在法律上的障礙，原告方通過其他方式所獲取的行為電子證據(jù)可能因為違法而不被法院采納。

排除運營商涉及的通信秘密問題，平臺作為較為中立的第三方且擁有強(qiáng)大的技術(shù)支持，其保存的電子證據(jù)具有較高的真實性，但目前在司法實踐中存在的電子數(shù)據(jù)類型主要包括電子聊天記錄、電子郵件、微博等，提供這些信息服務(wù)的主體多為盈利性企業(yè)，如果當(dāng)事人申請或者法院要求這類企業(yè)提供原始的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，企業(yè)出于技術(shù)以及對用戶個人隱私的保護(hù)等原因一般會予以拒絕。6

小結(jié)：用戶端存儲的原始電子證據(jù)，容易獲取但也容易修改，真實性較低;運營商存儲的行為電子證據(jù)，平臺商存儲的內(nèi)容電子證據(jù)和行為電子證據(jù)，都不易被修改，真實性較高，但不易獲取，證據(jù)的來源合法性要求較高。

四、傳來證據(jù)的真實性討論

在目前的司法實踐中，當(dāng)事人或者律師向法院提交的電子數(shù)據(jù)證據(jù)數(shù)量大量涌現(xiàn)，且大多以復(fù)制件的方式表現(xiàn)，法庭庭審過程中也是針對這些復(fù)制件來進(jìn)行舉證質(zhì)證等。7電子證據(jù)的無形性決定了人們往往感知的轉(zhuǎn)化得來的復(fù)制件，而不是源文件，真實性也大大降低了，很難斷判定所獲得的電子數(shù)據(jù)是否是未經(jīng)修改的真實的原始證據(jù)。8對于復(fù)制件的真實性認(rèn)定主要是其與原件同一性認(rèn)定，電子證據(jù)的同一性，是指在來源、流轉(zhuǎn)等環(huán)節(jié)電子證據(jù)載體、電子數(shù)據(jù)保持不變，或者電子證據(jù)內(nèi)容與其他證據(jù)所包含的信息能夠相互印證的屬性。

在路線一當(dāng)中對平臺頁面進(jìn)行截圖、圖文復(fù)制、視頻下載等行為產(chǎn)生的證據(jù)為對原始證據(jù)的復(fù)制是電子傳來證據(jù)。而通過平臺的軟件或者說網(wǎng)頁對其進(jìn)行訪問所看到的信息是通過鏈接直接訪問平臺的存儲介質(zhì)，由平臺的技術(shù)轉(zhuǎn)化展現(xiàn)出來的信息，該信息即平臺存儲的原始數(shù)據(jù)。復(fù)制件與原件相同方可認(rèn)定其真實性，而平臺上所展示的信息又可經(jīng)過用戶指令進(jìn)行修改，因此具有時效性，負(fù)有舉證責(zé)任一方要么通過公證將證明電子傳來證據(jù)的同一性，要么就需要第三方平臺提供用戶增刪改的行為電子證據(jù)輔助證明其同一性。

路線二和溫度線三當(dāng)中聊天記錄或者短信將其導(dǎo)出打印出來的打印件是對原始數(shù)據(jù)的傳來電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為書面電子證據(jù)的方式。由于電子傳來證據(jù)在對原有證據(jù)的一個復(fù)制或者說導(dǎo)出的過程當(dāng)中，可能受到污染，并且增刪改較原始電子數(shù)據(jù)更為方便，其真實性就已經(jīng)大為下降。民訴證據(jù)規(guī)則第十五條所規(guī)定的功能等同原則將，打印件、復(fù)制件在與原件相同的情況下視為原件，但這個時候的打印件所等同的是原件導(dǎo)出的傳來電子證據(jù)。

五、區(qū)塊鏈技術(shù)的對電子證據(jù)真實性的保障

（一）從法律層面確保收集到的電子證據(jù)的真實性

提到證據(jù)的收集，無論是什么種類的證據(jù)，都會涉及到該證據(jù)是否真實這個亙古不變的話題，這也是最大的難題。而電子證據(jù)由于其具有的相關(guān)特性，如果收集過程不夠嚴(yán)謹(jǐn)，或者在收集之前遭受到點滴污染，都會導(dǎo)致整個電子證據(jù)出現(xiàn)一般人難以察覺的微妙改變，而一旦證據(jù)本身發(fā)生變化，則其真實性就無法保證，這也是民事司法實踐中法官和當(dāng)事人普遍不信任電子證據(jù)的主要原因。從信息技術(shù)上的角度上來看，想要在收集的過程中使電子證據(jù)不受到任何污染是過于理想化的，即便有計算機(jī)專家的幫助。因此，應(yīng)當(dāng)在立法中，將上文提到的保證電子證據(jù)穩(wěn)定性的兩項重要的技術(shù)：哈希函數(shù)和數(shù)字簽名這兩項技術(shù)納入法律規(guī)制的范圍中，使其在使用過程中有法可依。

（二）推動區(qū)塊鏈技術(shù)成熟應(yīng)用

區(qū)塊鏈應(yīng)用于電子證據(jù)，保證電子證據(jù)真實性的做法，實踐中已經(jīng)存在。北京市互聯(lián)網(wǎng)法院在2019年已經(jīng)上線“天平鏈”，通過統(tǒng)一技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)，接入互聯(lián)網(wǎng)平臺。在用戶在互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺生成了電子數(shù)據(jù)，第一時間將電子數(shù)據(jù)的哈希值（數(shù)據(jù)指紋）寫入天平鏈，獲得該數(shù)據(jù)在天平鏈的存證編號。由于區(qū)塊鏈技術(shù)的區(qū)塊鏈技術(shù)分布式存儲、防篡改的特點，有效保障證據(jù)的真實性，極大減輕法官認(rèn)定證據(jù)的難度。庭審中法官可以認(rèn)定證據(jù)真實性、合法性，將重點放在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

雖然目前最高法院已經(jīng)上線了“人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺”，但并沒有完全開放和推廣。應(yīng)當(dāng)在北京互聯(lián)網(wǎng)法院先行先試的基礎(chǔ)上，盡早建立統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，與互聯(lián)網(wǎng)平臺相互接入?？梢砸越陙砣菀装l(fā)生糾紛較多的互聯(lián)網(wǎng)平臺開始，逐漸拓展到所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用也并非一勞永逸，隨著技術(shù)的發(fā)展總會有一些問題產(chǎn)生。互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)進(jìn)步也會產(chǎn)生為了自身利益而用技術(shù)作惡的可能。因此，監(jiān)管上也應(yīng)當(dāng)以順應(yīng)時代發(fā)展，關(guān)注最新技術(shù)發(fā)展，及時更新現(xiàn)有技術(shù)。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，電子證據(jù)真實性問題也將會變得更加凸顯戰(zhàn)，在處理電子證據(jù)真實性的問題上，除了要關(guān)注電子證據(jù)本身也要關(guān)注技術(shù)的一個發(fā)展。電子證據(jù)所帶來的挑戰(zhàn)，不僅僅是一個新的證據(jù)形式，還有新的證據(jù)的取證模式，鑒定方式和認(rèn)定思維上。用電子數(shù)據(jù)的技術(shù)來保障電子證據(jù)的真實性，在實踐中有除了立法上需要有保障外，還需要建立一套信息技術(shù)手段或現(xiàn)有技術(shù)來保障電子證據(jù)真實性。

參考文獻(xiàn)：

何家弘：《證據(jù)學(xué)論壇》，中國檢察出版社2001年11月版，第153頁。

2北京市海淀區(qū)人民法院：《海淀區(qū)法院涉網(wǎng)絡(luò)名譽權(quán)案件審判白皮書（2013—2018）》，2018年8月，第4頁。

3參見褚福民：《電子證據(jù)真實性的三個層面-以刑事訴訟為例的分析》，載《法學(xué)研究》2018年第4期。

4李巖，施少培：《論電子數(shù)據(jù)的真實性鑒定》，載《中國司法鑒定》2016年第6期。

5熊志海等譯：《英國成文證據(jù)法》，北京：中國法制出版社，2007年版，第9-10頁。

6劉品新：《論電子數(shù)據(jù)的理性真實觀》，載《法商研究》2018年第4期。

7劉品新：《論電子證據(jù)的原件理論》，載《法律科學(xué)》2009年第5期。

8劉品新：《電子取證的法律規(guī)制》，北京：中國法制出版社，2010年版，第21頁。

作者簡介：

王梓川（1994年9月—），男，布依族，貴州省，碩士研究生在讀，四川省社會研究院，研究方向：金融法。四川省成都市610071。

四川省社會科學(xué)院