論被遺忘權(quán)裁判基準(zhǔn)的構(gòu)建——以比例原則切入

賀桂華，董俞彤

論被遺忘權(quán)裁判基準(zhǔn)的構(gòu)建——以比例原則切入

賀桂華，董俞彤

（長(zhǎng)安大學(xué) 人文學(xué)院，陜西 西安 710000）

被遺忘權(quán)這一新興權(quán)利涉及多種利益，如何把握各項(xiàng)利益的平衡是該類案件的關(guān)鍵點(diǎn)。比例原則基于其精神、屬性以及功能在被遺忘權(quán)案件中具有適用的空間，且其包括的目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性及均衡性四項(xiàng)子原則為案件中的利益衡量提供了具體的論證思路和分析框架，同時(shí)需要注意其在民法案件中適用的限制，以期為中國(guó)實(shí)現(xiàn)被遺忘權(quán)個(gè)案正當(dāng)構(gòu)建可操作的裁判基準(zhǔn)有所裨益。

被遺忘權(quán)；比例原則；個(gè)案救濟(jì)；利益衡量

自2014年岡薩雷斯案后，“被遺忘權(quán)”（right to be forgotten）作為一項(xiàng)新興權(quán)利出現(xiàn)在人們視野。2015年中國(guó)出現(xiàn)“互聯(lián)網(wǎng)被遺忘權(quán)第一案——任甲玉訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案”（以下簡(jiǎn)稱任案），引發(fā)中國(guó)學(xué)者們的討論。2020年5月28日，中國(guó)民法典頒布，人格權(quán)獨(dú)立成編，將個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定置于人格權(quán)編之下，體現(xiàn)了大數(shù)據(jù)時(shí)代中國(guó)重視個(gè)人信息保護(hù)，被遺忘權(quán)作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容不容忽視。

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于被遺忘權(quán)的研究主要集中在剖析其核心內(nèi)涵、分析中國(guó)構(gòu)建的正當(dāng)性與可行性以及討論本土化路徑[1]。被遺忘權(quán)涉及多方利益，各方利益之間既存在關(guān)聯(lián)，也存在沖突，如何在利益衡量中把握被遺忘權(quán)的保護(hù)機(jī)制與裁判基準(zhǔn)是該類案件的關(guān)鍵點(diǎn)。本文以國(guó)內(nèi)第一起被遺忘權(quán)案件判決為基礎(chǔ)，討論作為公法領(lǐng)域的“帝王條款”——比例原則在被遺忘權(quán)案件中適用的邏輯前提及適用規(guī)則，以期為司法裁判中個(gè)案救濟(jì)提供裨益。

一、任某案判決邏輯梳理

2015年，中國(guó)首例互聯(lián)網(wǎng)被遺忘權(quán)案件審結(jié)。案情如下：2014年7月起，任某在無錫陶氏公司從事相關(guān)教育工作，11月26日陶氏公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系，但百度公司網(wǎng)站仍存在“無錫陶氏教育任某”等關(guān)鍵詞及鏈接。任某稱該公司聲譽(yù)在外界頗受爭(zhēng)議，導(dǎo)致其在多家公司應(yīng)聘時(shí)，均受到了干擾，無法正常就業(yè)，對(duì)自己姓名權(quán)和名譽(yù)權(quán)造成了侵害，并造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失。任某主張既然已經(jīng)解除了勞動(dòng)關(guān)系，這樣的搜索結(jié)果就應(yīng)當(dāng)“被遺忘”，否則公眾會(huì)誤解雙方還有合作，多次要求百度公司刪除相關(guān)內(nèi)容，無果，遂訴至法院，請(qǐng)求在以“任某”為關(guān)鍵詞檢索時(shí)，被告在搜索界面不得出現(xiàn)與陶氏公司相關(guān)搜索結(jié)果和鏈接。經(jīng)兩級(jí)法院審理后，訴請(qǐng)未能得到法院支持。最終判決只意味著法律程序上的終結(jié)，卻引起了中國(guó)學(xué)界關(guān)于該案和被遺忘權(quán)的廣泛討論。

在該案中，兩級(jí)法院均作出不支持任某請(qǐng)求的判決，理由是任某所主張的“被遺忘權(quán)”在中國(guó)屬于非類型化人格利益，不具有“利益正當(dāng)性”及“法律保護(hù)必要性”。不論判決結(jié)果是否正確合理，判決中的邏輯顯然存在缺陷。一般而言，判斷行為人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)基于以下步驟：首先，判斷相關(guān)行為是否符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件；其次，若存在免責(zé)事由，再判斷侵權(quán)行為是否適用；若不適用免責(zé)事由，應(yīng)采取何種適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)當(dāng)事人訴求。這個(gè)過程中，法院需將權(quán)利實(shí)現(xiàn)成本與公共利益作為考量因素，因此，判斷過程實(shí)質(zhì)上是利益衡量的過程。具體到被遺忘權(quán)案件中，一方面是數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)控制者之間的利益平衡，主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)主體要求刪除的訴求，與數(shù)據(jù)控制者采取手段所要付出的代價(jià)，如進(jìn)行信息審查、選擇方式等，屬于一種權(quán)利內(nèi)部的平衡；另一方面是數(shù)據(jù)主體的私權(quán)利與公民的言論自由權(quán)以及公眾知情權(quán)之間的平衡，是一種權(quán)利與權(quán)利之間外部的平衡。如何進(jìn)行利益衡量與論證分析是被遺忘權(quán)案件的關(guān)鍵，而比例原則恰好可以提供一條可操作的思路。

二、比例原則適用于被遺忘權(quán)案件的邏輯前提

根據(jù)傳統(tǒng)公私法二元理論，比例原則作為一項(xiàng)公法原則，在民法中并不具有適用性[2]。然而這一理論日漸受到理論和實(shí)務(wù)界的雙重挑戰(zhàn)。理論上，學(xué)者們開始探討將比例原則運(yùn)用于民法的正當(dāng)性和適用情形[3]。實(shí)務(wù)中，法官也試圖將比例原則基本原理用于民事案件中①。因此，比例原則的適用逐漸打破了傳統(tǒng)的二元理論界限，其基于以下前提可被適用于民法中被遺忘權(quán)案件：

（一）比例原則的精神：強(qiáng)勢(shì)利益與弱勢(shì)利益的平衡

19世紀(jì)，比例原則在普魯士公法學(xué)界得到確立[4]。該原則最初目的是為了通過限制警察權(quán)力預(yù)防對(duì)公民造成不成比例或者過度的傷害。其本質(zhì)在于對(duì)公權(quán)力進(jìn)行手段與目的的匹配性與關(guān)聯(lián)性分析[5]，即“手段—目的”分析，分析為了達(dá)到某種公共目的所采取的手段是否與其關(guān)聯(lián)匹配，以此來判斷公權(quán)力的行為是否適當(dāng)。其核心在于“禁止過度”，精神在于“強(qiáng)勢(shì)利益與弱勢(shì)利益的平衡”。比例原則之所以率先在公法領(lǐng)域出現(xiàn)并適用，根本原因在于公法領(lǐng)域公權(quán)與私權(quán)之間存在明顯且天然的不對(duì)等性。換言之，存在不對(duì)等性的領(lǐng)域才是比例原則所要規(guī)制的領(lǐng)域，而不是其只能適用于公法領(lǐng)域。

民法的調(diào)整范圍限于平等主體之間，但并非絕對(duì)意義上的實(shí)質(zhì)平等。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)生活中每個(gè)人由于背景、條件、資質(zhì)、實(shí)力等各不相同，有時(shí)甚至差距懸殊，這種差距往往不是出于當(dāng)事人的意愿，導(dǎo)致處于強(qiáng)勢(shì)的私主體可能與處于弱勢(shì)的私主體存在著不平等關(guān)系，甚至支配或從屬關(guān)系，是一種事實(shí)性社會(huì)權(quán)力下的不平等[6]。在強(qiáng)勢(shì)一方憑借其優(yōu)勢(shì)地位形成單方面壓制，形成非自愿的不對(duì)等關(guān)系時(shí)，比例原則便有了適用的必要。盡管這種力量對(duì)比不似公法領(lǐng)域突出明顯，但也為比例原則的適用留下了一定的空間。在被遺忘權(quán)中，權(quán)利主體通常被認(rèn)為是自然人，義務(wù)主體無論是將其認(rèn)定為數(shù)據(jù)控制者，或限定為搜索引擎或社交網(wǎng)站，數(shù)據(jù)主體相對(duì)其而言都處于弱勢(shì)一方，兩者之間存在著基于社會(huì)能力產(chǎn)生的非自愿的不對(duì)等性。比例原則基于其強(qiáng)勢(shì)利益與弱勢(shì)利益平衡的精神便有了適用的必要性。同時(shí)對(duì)于被遺忘權(quán)案件而言，其本質(zhì)也是在沖突中尋求平衡，與比例原則追求的精神不謀而合。

（二）比例原則的屬性：蘊(yùn)含規(guī)則屬性

法律規(guī)則與法律原則同屬于法律規(guī)范[7]，但二者又有不同。原則具有抽象性和普遍適用性，規(guī)則則具有具體性和客觀性。比例原則以原則命名，表面似與規(guī)則屬性矛盾，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為比例原則并不提供“具有客觀性和規(guī)范性的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，純粹是一紙空文[8]，事實(shí)上，這種看法有失偏頗，比例原則是蘊(yùn)含了一定規(guī)則屬性的原則，具體表現(xiàn)為：

其一，比例原則內(nèi)涵具備具化為規(guī)則性條款的能力。一般而言，一項(xiàng)規(guī)則通常不具備抽象為原則的能力，但一項(xiàng)原則卻有可能具化為具體規(guī)則，比例原則就可以很好地說明這一問題。于行政法而言，中國(guó)《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定:“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！泵穹ㄉ希袑W(xué)者提出，比例原則能在民法中具化為個(gè)別規(guī)則條款而于民法外在體系中以規(guī)則條款形態(tài)存在[9]。

其二，比例原則具備內(nèi)在邏輯性。與民法誠(chéng)實(shí)信用等基本原則不同，比例原則具有較強(qiáng)的邏輯性與可操作性，原由在于內(nèi)容中包含的四項(xiàng)子原則——目的正當(dāng)性原則、適當(dāng)性原則、必要性原則及均衡性原則，每一項(xiàng)原則不僅有獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且判斷順序?qū)蛹?jí)分明，環(huán)環(huán)相扣，邏輯嚴(yán)密。綜上，比例原則具備規(guī)則和原則的雙重能力。于被遺忘權(quán)案件而言，關(guān)鍵問題在于如何有邏輯地判斷和論證“一方利益大于另一方利益”，比例原則的雙重屬性可以為這一難題提供一種理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治霾襟E和框架，有效解決利益衡量問題。

（三）比例原則的功能：個(gè)案救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)方式

根據(jù)王慶延博士提出的新興權(quán)利漸進(jìn)入法的“三步法”，個(gè)案救濟(jì)作為第一步，在為案件提供針對(duì)性救濟(jì)的同時(shí)，還可以為今后的入法積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)[10]。被遺忘權(quán)作為一項(xiàng)新興權(quán)利，可以借鑒這一步驟，在個(gè)案救濟(jì)的過程中逐漸探索出一條論證模式。

個(gè)案救濟(jì)要求法官正確對(duì)待當(dāng)事人在具體案件中的訴求，支持正當(dāng)訴求。做到個(gè)案正當(dāng)主要依賴于個(gè)案分析，立足于具體問題具體分析。分析的關(guān)注點(diǎn)不僅在于侵害行為的真實(shí)性以及程序的正當(dāng)性，還包括當(dāng)事人所主張利益的適當(dāng)性、主體與利益的關(guān)聯(lián)性等，后者與比例原則檢驗(yàn)“目的—手段”的關(guān)聯(lián)性具有相似性，因此，四項(xiàng)子原則可以為其提供分析方法。此外，個(gè)案正當(dāng)體現(xiàn)的更多是實(shí)質(zhì)正義，如上文所述，被遺忘權(quán)案件中存在事實(shí)性社會(huì)權(quán)利下的實(shí)質(zhì)不平等，通過比例原則有利于彌補(bǔ)形式正義的缺陷，實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的實(shí)質(zhì)正義。

三、比例原則在被遺忘權(quán)案件中的具體適用

比例原則體現(xiàn)的是利益衡量理念，其所包含的四項(xiàng)子原則層層分明，構(gòu)成了嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯?；诖耍瑢W(xué)者們很少將研究重點(diǎn)放在原則含義的研究上，更多的是對(duì)于子原則內(nèi)涵的把握，從而為被遺忘權(quán)案件的裁判提供思路。

（一）目的正當(dāng)性原則審查

盡管很多國(guó)家的法院已將目的正當(dāng)性原則納入到了比例原則審查之中，但仍然存在一些爭(zhēng)議，一些觀點(diǎn)認(rèn)為沒有必要把目的正當(dāng)性原則納入到比例原則之中。作為調(diào)整目的與手段關(guān)系的比例原則，當(dāng)然應(yīng)對(duì)目的正當(dāng)與否進(jìn)行評(píng)判。只有合乎憲法上所確認(rèn)的目的，對(duì)權(quán)利的限制才是正當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，目的正?dāng)性原則作為比例原則的首要原則，是適用其他子原則的前提條件。該原則是指一項(xiàng)公權(quán)力行為應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)?shù)哪康牟啪邆浜戏ㄐ缘那疤幔涮N(yùn)含著兩層含義：首先是行為需要具備特定的目的；其次該目的必須是正當(dāng)?shù)?，即排除無目的的、不正當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

在被遺忘權(quán)案件中，應(yīng)首先判斷信息主體關(guān)于“被遺忘”的訴求是否正當(dāng)。就所涉利益而，被遺忘權(quán)總是具有權(quán)利目的正當(dāng)性。通常認(rèn)為，被遺忘權(quán)涉及的利益包括人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)利益與信息自決。人格尊嚴(yán)與財(cái)產(chǎn)利益的正當(dāng)性自不待言。信息自決作為個(gè)人信息保護(hù)的一項(xiàng)內(nèi)容，關(guān)乎人格尊嚴(yán)，是一種人格利益，同時(shí)也是中國(guó)憲法中人格尊嚴(yán)條款可以派生的一項(xiàng)基本權(quán)利[11]。因此，一般而言，被遺忘權(quán)體現(xiàn)的利益總是具有正當(dāng)性。

但就個(gè)案而言，仍要具體問題具體分析。換言之，權(quán)利主體在個(gè)案中主張的被遺忘權(quán)是否具有正當(dāng)性，即審查案件中是否存在著侵害被遺忘權(quán)的行為，若存在，信息主體主張的被遺忘權(quán)自然具有目的正當(dāng)性，否則不具有。因此，應(yīng)根據(jù)被遺忘權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷——信息控制者的違法行為、信息主體的損害后果、因果關(guān)系與行為人的過錯(cuò)[12]。

（二）適當(dāng)性原則審查

適當(dāng)性原則又稱合目的性原則，是指公權(quán)力機(jī)關(guān)所采取的手段必須具有正當(dāng)性，即必須有助于前述目的實(shí)現(xiàn)。該原則蘊(yùn)含兩層要求：一是采取的手段與目的之間必須具備關(guān)聯(lián)性；二是采取的手段應(yīng)當(dāng)有助于目的的實(shí)現(xiàn)。

歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）將被遺忘權(quán)與刪除權(quán)以括號(hào)的方式規(guī)定在一項(xiàng)條文里，雙方關(guān)系引起學(xué)者們的重視，有學(xué)者將其概括為手段與目的的關(guān)系，即刪除是實(shí)現(xiàn)目的的手段，被遺忘是欲達(dá)目的。因此，在實(shí)務(wù)中，首先需要審查刪除的手段與被遺忘的目的之間是否具有關(guān)聯(lián)性，這一點(diǎn)毋庸置疑；其次則是刪除是否有助于目的的實(shí)現(xiàn)，盡管刪除可能不是唯一且最合適的手段，但僅就這一步而言，只需審查刪除是否有助于信息主體實(shí)現(xiàn)被遺忘的目的即可。至于是否是最合適的手段，是下一步討論的內(nèi)容。

（三）必要性原則審查

必要性原則又稱最小侵害原則，是指在滿足信息主體“被遺忘”的前提下，法院需要選擇代價(jià)最小的方式。在被遺忘權(quán)案件中，這一原則主要解決的是數(shù)據(jù)主體與控制者之間矛盾，具體而言即是法院對(duì)于信息處置措施的選擇。盡管在被遺忘權(quán)案件中，信息主體通常會(huì)選擇要求義務(wù)主體刪除鏈接的方式，但實(shí)際上，刪除僅僅是措施之一，甚至不作為主要措施[13]。一方面，在當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)全球化的背景下以及技術(shù)手段的限制下，實(shí)現(xiàn)信息的完全刪除顯然具有不現(xiàn)實(shí)性；另一方面，刪除會(huì)導(dǎo)致信息的徹底消失，信息是否具備可消失的前提是信息價(jià)值的有無，而判斷信息是否還具有價(jià)值需要綜合考慮多種因素，且審查成本過高，于義務(wù)主體和法院都是一大難題。因此，一味追求刪除并非是最佳方案，在無法作出準(zhǔn)確判斷的情況下，應(yīng)盡可能保持信息的完整性，對(duì)使用加以限制，以便將來必要時(shí)能重新激活此類信息[14]。

被遺忘權(quán)的最終目的不在于永久刪除，在于將信息與信息主體在必要情況下脫離聯(lián)系。因此，除刪除外，更新、在搜索結(jié)果中排列優(yōu)劣順序、消除檢索、匿名化等方式都是可能滿足這一目的的措施，刪除在實(shí)現(xiàn)目的的手段中具有終極性與謙抑性。實(shí)踐中應(yīng)盡可能總結(jié)多種可能實(shí)現(xiàn)目的的方法，為法院在裁判時(shí)提供多種選擇。同時(shí)在個(gè)案中，法官還需最大限度地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，在眾多手段中選擇代價(jià)最小的方案，既能達(dá)到信息主體要求，又能對(duì)信息控制者的利益作最大限度的考量，實(shí)現(xiàn)刪除所能實(shí)現(xiàn)利益與所需成本的相對(duì)平衡。

（四）均衡性原則審查

均衡性原則又被稱為狹義比例原則，是指選取的手段應(yīng)與所欲達(dá)之目的成比例。作為運(yùn)用比例原則審查最后一步，被認(rèn)為具有核心地位，有學(xué)者認(rèn)為該單項(xiàng)子原則才適用于私法。如有學(xué)者認(rèn)為：“憲法上適用的一些人權(quán)保障原則，對(duì)于私法關(guān)系，最接近的應(yīng)該就是涵蘊(yùn)了法益權(quán)衡的比例原則，扣掉也許只在統(tǒng)治關(guān)系上較能合理化的必要性與合目的性檢驗(yàn)，所謂‘狹義’的比例原則，類推適用到私法關(guān)系便沒有什么不妥。”[15]

在被遺忘權(quán)案件中，這一原則的主要用來衡量信息主體的私利益與代表公共利益的言論自由與公眾知情權(quán)，以此來判斷個(gè)案是否適用于例外規(guī)定。言論自由與公眾知情和被遺忘權(quán)的價(jià)值沖突，向來是學(xué)者們討論的重點(diǎn)，其中不乏以價(jià)值沖突無法調(diào)和為由否定被遺忘權(quán)本土化的正當(dāng)性[16]。因此，利益衡量以調(diào)和矛盾無疑是實(shí)現(xiàn)該類案件個(gè)案正義的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

個(gè)案中如何進(jìn)行具體判斷，將權(quán)利類型化或許可以提供一條合理路徑。首先，將個(gè)人信息類型化。例如根據(jù)信息的私密性和暴露可能帶來的危險(xiǎn)性將其劃分為高度敏感信息、相對(duì)敏感信息與普通信息[17]。高度敏感信息例如健康信息、財(cái)務(wù)信息等，此類信息在暴露的狀態(tài)下可能成為威脅信息主體人身財(cái)產(chǎn)安全或人格尊嚴(yán)，相對(duì)敏感信息例如電話號(hào)碼、房主住址等，普通信息則是除了上述兩類的剩余信息；其次，將言論自由與公眾知情類型化，以便區(qū)分不同保護(hù)力度。根據(jù)言論內(nèi)容劃分，可分為政治、商業(yè)和純粹私人言論；以發(fā)表場(chǎng)所劃分，分為私密場(chǎng)合言論（網(wǎng)絡(luò)私密空間等）、私人場(chǎng)合言論（封閉場(chǎng)合內(nèi)與特定人群的對(duì)話等）及公共場(chǎng)合言論[18]；以言論的價(jià)值高低為標(biāo)準(zhǔn)，還可以分為高價(jià)值言論、低價(jià)值言論、危險(xiǎn)言論和危害性言論[19]。關(guān)于公眾知情權(quán)，以公眾獲取信息的渠道區(qū)分，可分為官方信息和非官方信息；以性質(zhì)劃分可以分為娛樂性質(zhì)的信息、社會(huì)性質(zhì)的信息與政治類型的信息。最后進(jìn)行具體衡量。相比之下，高度敏感信息應(yīng)賦予更大的保護(hù)力度，以對(duì)抗公眾的言論自由和公眾知情；政治、私密場(chǎng)合和高價(jià)值言論更易適用被遺忘權(quán)例外情形；政治或社會(huì)類型的信息與官方信息更可能在與信息主體被遺忘權(quán)的利益衡量中勝出。此外，在實(shí)際應(yīng)用時(shí)，可根據(jù)具體案情選擇單項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或結(jié)合多個(gè)標(biāo)準(zhǔn)綜合考慮，作出合理判斷。

這一原則并不要求手段所獲得的利益要大于其造成的損害才具有相當(dāng)性，只要二者之間成比例即可。在某些情況下，即使損害后果大于利益獲取，也可能是成比例的。因此這就需要裁判者在具體案件中綜合考慮各種因素，方可能作出公平合理的判決。例如岡薩雷斯案在判決后，谷歌在具有指導(dǎo)意義的“谷歌獨(dú)立專家報(bào)告”中提出的具有可操作性的考慮因素：信息主體在公共領(lǐng)域中所扮演的角色、爭(zhēng)議信息的本質(zhì)及時(shí)間對(duì)信息時(shí)效性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性的影響。

四、把握“必要但有限”的適用原則

任何一項(xiàng)原則都不是完美的，比例原則也不例外，特別是其發(fā)源于公法領(lǐng)域，在私法中的適用仍處于探索階段。前已述及，比例原則可被適用于被遺忘權(quán)案件的裁判，可妥當(dāng)?shù)丶s束法官的自由裁量，使利益權(quán)衡的過程合理化、內(nèi)容具體化，但也應(yīng)注意適用限度，即比例原則不具有全面普適性，把握“必要但有限”的適用原則也尤為重要。

關(guān)于比例原則在民法的適用，存在一種認(rèn)為比例原則在民法中具有全面普適性的觀點(diǎn)[20]，筆者不以為然。首先，從比例原則核心內(nèi)涵出發(fā)，“禁止過度”貫穿始終，只有滿足特定條件，才能對(duì)個(gè)人自由及私法自治進(jìn)行干預(yù)；其次，就民法核心精神而言，以私法自治為首要前提。而威脅私法自治的來源不僅包括國(guó)家公權(quán)力，更重要的是上文所述的非自愿處于優(yōu)勢(shì)地位的私人，比例原則運(yùn)用得當(dāng)，則可以為私法自治提供更堅(jiān)實(shí)的法律保障，一旦過度適用，則可能威脅私法自治。因此將比例原則運(yùn)用于民法更應(yīng)把握“禁止過度”的限度，以免背離比例原則內(nèi)核并對(duì)私法自治造成沖擊。

在被遺忘權(quán)案件中，比例原則的適用存在兩方面的限制。首先，就適用情形而言，比例原則只能適用于私法自治理念不能夠有效運(yùn)行的場(chǎng)合，即存在權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等的場(chǎng)合；其次，不對(duì)等關(guān)系應(yīng)出于社會(huì)權(quán)力的客觀差異，而非出自當(dāng)事人意愿，換言之，即使雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，但只要這種關(guān)系是自由意志的結(jié)果，也要排除比例原則適用，否則可能會(huì)動(dòng)搖民法中私法自治的根基。由此可以看出，比例原則在民法中的適用是一把“雙刃劍”，把握好其中的限度尤為重要。

五、結(jié)論

大數(shù)據(jù)時(shí)代，被遺忘權(quán)作為一項(xiàng)綜合性新興權(quán)利興起，隨著公民個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)不斷增強(qiáng)，類似百度案的案件可能會(huì)屢見不鮮，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正當(dāng)，裁判中利益衡量的論證建構(gòu)是需要重視的問題。若為了避免過度主觀性，將利益衡量的過程公式化[21]，則可能適得其反，造成機(jī)械化的效果，同時(shí)也無法避免法院在賦值時(shí)的主觀性。而比例原則為利益衡量提供了一種較為理性和規(guī)范的過程，環(huán)環(huán)相扣，既避免了過分追求客觀的機(jī)械化，又能為法院的主觀判斷提供方法論的指導(dǎo)，同時(shí)做到約束主觀恣意性。比例原則作為公法上一項(xiàng)“帝王條款”，其以“手段—目的”關(guān)聯(lián)性分析作為工具，由四項(xiàng)子原則構(gòu)成核心內(nèi)涵，為被遺忘權(quán)個(gè)案裁判中進(jìn)行利益衡量提供具體的思考框架。另外，并非任何時(shí)候都必須嚴(yán)格遵循四項(xiàng)子原則的順序進(jìn)行判斷，可以根據(jù)不同場(chǎng)合選擇不同的順序和方式，例如也可先運(yùn)用均衡性原則判斷免責(zé)事由的適用，再根據(jù)適當(dāng)性與必要性選擇最合適的方式。當(dāng)然還應(yīng)承認(rèn)這種適用是“有限度”的適用，以免對(duì)私法自治造成沖擊。

① 例如，在“孫燁婷與北京愛奇藝科技有限公司上訴案”中，法院在認(rèn)定愛奇藝公司如何承擔(dān)責(zé)任這一問題時(shí)，運(yùn)用比例原則平衡雙方利益，力求做到既保障消費(fèi)者合法權(quán)益，又充分尊重和寬容互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品創(chuàng)新。參見（2019）蘇05民終8042號(hào)判決。例如，在“重慶百事天府飲料有限公司與楊佳川勞動(dòng)爭(zhēng)議案”中，二審法院運(yùn)用比例原則處理應(yīng)如何對(duì)勞動(dòng)者申訴權(quán)與用人單位用人管理權(quán)進(jìn)行平衡判斷，參見（2019）渝01民終4504號(hào)判決書。

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The Construction of the Judgement Benchmark of the Right to be Forgotten with the Starting Point of Proportionality Pinciple

HE Gui-hua, DONG Yu-tong

（School of Humanities, Chang’an University, Xi’an 710000, China）

The right to be forgotten, a new right, involves many kinds of interests. How to balance the interests is the key point of this kind of case. The principle of proportionality, based on its spirit, attribute and function, has a space for application in the right to be forgotten cases, and its four sub-principle, i.e., legitimacy of purpose, appropriateness, necessity and equalization, provide a specific argument train of thought and an analytical for the measurement of interest in cases. At the same time, it is necessary to pay attention to the limitations applied in civil cases in order to build an operational benchmark for realizing the right to be forgotten.

the right to be forgotten, proportionality, case relief, balance of interest

2020-09-29

賀桂華（1963-），女，山東濰坊人，教授，主要研究方向：民商法、房地產(chǎn)法。E-mail: xtzggaaa@163.com

D913

A

1001 - 5124（2021）05 - 0111 - 06

（責(zé)任編輯 周 芬）