區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的反壟斷法規(guī)制——以區(qū)塊鏈應(yīng)用于數(shù)字貨幣為例

◆張婉茹

區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的反壟斷法規(guī)制——以區(qū)塊鏈應(yīng)用于數(shù)字貨幣為例

◆張婉茹

（北京師范大學(xué)珠海分校 廣東 519087）

區(qū)塊鏈技術(shù)是一種去中心化的、不可竄改的分布式數(shù)據(jù)存儲技術(shù)，一方面，其點(diǎn)對點(diǎn)的信息傳播為實(shí)現(xiàn)公平透明的競爭提供了保障；另一方面，其技術(shù)運(yùn)用中的算力競爭、入鏈壁壘等誘發(fā)了一系列壟斷風(fēng)險(xiǎn)?；诖朔磯艛嚆Ｕ?，有必要將公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈中可能形成的壟斷行為嵌入現(xiàn)行《反壟斷法》中進(jìn)行類型化研究。研究發(fā)現(xiàn)，區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀較為隱蔽，難以認(rèn)定為《反壟斷法》所禁止的壟斷協(xié)議；且區(qū)塊鏈行業(yè)的相關(guān)市場無法適用SSNIP測試法進(jìn)行界定；除此之外，區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的節(jié)點(diǎn)來自不同法域，阻礙了反壟斷監(jiān)管的實(shí)施。為此，可以將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀納入《反壟斷法》監(jiān)管范疇、用應(yīng)用層界定說來明確區(qū)塊鏈領(lǐng)域的相關(guān)市場及支配地位，并推動(dòng)反壟斷法律代碼化的實(shí)現(xiàn)，以此來保障區(qū)塊鏈行業(yè)的有序競爭。

區(qū)塊鏈；反壟斷法；數(shù)字貨幣；相關(guān)市場

區(qū)塊鏈技術(shù)被科技界廣泛認(rèn)為是繼蒸汽機(jī)、電力和互聯(lián)網(wǎng)之后，人類歷史上具有顛覆性的重要技術(shù)創(chuàng)新[1]。隨著產(chǎn)業(yè)區(qū)塊鏈時(shí)代的降臨，區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用到越來越多的領(lǐng)域，其中最典型且最早的運(yùn)用即數(shù)字貨幣領(lǐng)域。作為一種沒有第三方的分布式數(shù)據(jù)存儲技術(shù)，區(qū)塊鏈被視為推動(dòng)交易公平的新型信任工具，很難想象到這樣一種點(diǎn)對點(diǎn)的運(yùn)行機(jī)制中，還會存在負(fù)向競爭效應(yīng)。

由于區(qū)塊鏈技術(shù)仍處于探索發(fā)展的階段，我國現(xiàn)行《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）并沒有涉及區(qū)塊鏈相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)定，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于區(qū)塊鏈行業(yè)也處于觀望態(tài)度。但是，近年來區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展速度超出了人們的預(yù)期，國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)對區(qū)塊鏈技術(shù)的反壟斷悖論開始警覺。部分學(xué)者指出，區(qū)塊鏈技術(shù)可能成為壟斷行為的工具，會給競爭政策帶來新的挑戰(zhàn)。因此，分析區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用可能產(chǎn)生的壟斷風(fēng)險(xiǎn)，并從反壟斷法的角度探究應(yīng)對措施，成為區(qū)塊鏈行業(yè)持續(xù)發(fā)展的保障。

1 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中壟斷風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生：以數(shù)字貨幣為例

區(qū)塊鏈技術(shù)本身具有“反壟斷”的特性，但是，競爭和壟斷本身就隨著市場的周期性變動(dòng)相互衡平，新技術(shù)的應(yīng)用很可能會帶來新的壟斷方式。

1.1 區(qū)塊鏈技術(shù)的原理

區(qū)塊鏈，即“區(qū)塊”+“鏈”?！皡^(qū)塊”是記錄一段時(shí)間內(nèi)的交易或數(shù)據(jù)，一個(gè)區(qū)塊相當(dāng)于一個(gè)賬本，也是用戶對這段時(shí)間內(nèi)賬本數(shù)據(jù)的共識。“鏈”是將一個(gè)個(gè)區(qū)塊按照時(shí)間順序連接起來，利用非對稱加密算法將區(qū)塊數(shù)據(jù)進(jìn)行加密并連成鏈，從而防止區(qū)塊內(nèi)數(shù)據(jù)被竄改。以比特幣的區(qū)塊鏈技術(shù)為例，每一新區(qū)塊的區(qū)塊頭中都需要記錄上一個(gè)區(qū)塊的哈希值，由此每一個(gè)區(qū)塊串聯(lián)在了一起（見圖1）[2]。

圖1 區(qū)塊鏈模擬示意圖

在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，每個(gè)用戶都擁有一個(gè)相同且實(shí)時(shí)更新的分布式賬本。用戶即為節(jié)點(diǎn)，每個(gè)節(jié)點(diǎn)既是信息的接受者，也是信息的傳播者。這樣點(diǎn)對點(diǎn)的信息傳播，即區(qū)塊鏈的P2P網(wǎng)絡(luò)路由方式。與常見的集中式數(shù)據(jù)存儲模式相比，區(qū)塊鏈的分布式數(shù)據(jù)存儲技術(shù)（DLT）沒有了第三方中心機(jī)構(gòu)，即“去中心化”（見圖2）。另一方面，為了保證每個(gè)用戶賬本里的交易和交易順序都統(tǒng)一，就需要通過共識機(jī)制選出負(fù)責(zé)打包區(qū)塊的用戶。當(dāng)今不同的區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)設(shè)置了各種共識機(jī)制，以比特幣的區(qū)塊鏈技術(shù)為例，比特幣的共識機(jī)制被稱為工作量證明，即算力＞51%的用戶有權(quán)打包某個(gè)區(qū)塊，以此來獲得數(shù)字貨幣獎(jiǎng)勵(lì)，這個(gè)過程也被稱為“挖礦”，進(jìn)行算力競爭的個(gè)人和組織稱為“礦工”和“礦池”。在區(qū)塊鏈中，算力與記賬權(quán)和收入直接相關(guān)。

圖2 集中式數(shù)據(jù)存儲與分布式數(shù)據(jù)存儲的對比

總體而言，區(qū)塊鏈利用加密算法和時(shí)間戳技術(shù)保障了區(qū)塊內(nèi)數(shù)據(jù)信息的防竄改性，并通過P2P網(wǎng)絡(luò)路由方式和共識機(jī)制構(gòu)建了一個(gè)點(diǎn)對點(diǎn)的新型信任體系。

1.2 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用對競爭產(chǎn)生的影響

1.2.1正向競爭效應(yīng)

傳統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)采取集中式數(shù)據(jù)存儲的方式運(yùn)作，由于其擁有信息優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，且轉(zhuǎn)移成本高昂[3]，近年來濫用市場支配地位的問題頻發(fā)，其中較為著名的有美國微軟搭售IE瀏覽器案、我國的奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案等[4]。相比于傳統(tǒng)的平臺經(jīng)濟(jì)，區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用解決了平臺經(jīng)濟(jì)中濫用市場地位的隱患。

第一，區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用到了P2P網(wǎng)絡(luò)路由方式，使所有的鏈內(nèi)成員平等地交換交易數(shù)據(jù)，故而鏈內(nèi)成員無法通過信息壟斷獲取信息資源的優(yōu)勢，從而解決了平臺企業(yè)利用信息市場的不對稱實(shí)施信息壟斷的問題。

第二，區(qū)塊鏈技術(shù)利用共識機(jī)制和激勵(lì)政策對打包區(qū)塊的礦工進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，這一機(jī)制可以激勵(lì)早期用戶在平臺上投入精力，解決了較大平臺利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)吸引更多客戶的問題。這樣的機(jī)制使得“強(qiáng)者恒強(qiáng)”的競爭規(guī)則被突破。

第三，區(qū)塊鏈技術(shù)的運(yùn)用允許不同區(qū)塊鏈下的程序進(jìn)行數(shù)據(jù)交換，解決了互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)中轉(zhuǎn)移難的問題，防止部分企業(yè)利用轉(zhuǎn)移壁壘穩(wěn)固其市場力量[5]。

1.2.2負(fù)向競爭效應(yīng)

區(qū)塊鏈技術(shù)的設(shè)置初衷是促進(jìn)市場競爭，但并不必然消除壟斷的可能。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，為了平衡效率與安全之間的沖突，區(qū)塊鏈領(lǐng)域衍生出了不同去中心化程度的形態(tài)，大體可以分為：公有鏈、聯(lián)盟鏈、私有鏈。（見表1）聯(lián)盟鏈和私有鏈本身具有一定的封閉性，將數(shù)據(jù)讀寫權(quán)和記賬權(quán)掌握在少數(shù)主體手中，為壟斷的發(fā)生創(chuàng)造了條件。

表1 公有鏈、聯(lián)盟鏈和私有鏈的對比

就公有鏈而言，盡管其具有完全去中心化的特性，但是也不能排除其限制競爭的可能。如前所述，基于公有鏈的數(shù)字貨幣需要礦工們進(jìn)行算力競爭以獲得激勵(lì)代幣，由于單個(gè)礦工很難憑借個(gè)人的算力在競爭中取得勝利，多數(shù)礦工選擇將個(gè)人算力加入大礦池，按一定的分配機(jī)制分配收益。而大礦池的算力更加集中，會吸引更多礦工的加入，長此以往將帶來礦池共謀的壟斷風(fēng)險(xiǎn)。

就聯(lián)盟鏈而言，由于交易的驗(yàn)證節(jié)點(diǎn)是固定的聯(lián)盟成員，很容易產(chǎn)生驗(yàn)證節(jié)點(diǎn)間的共謀。除此之外，聯(lián)盟成員通常具有較強(qiáng)的市場力量，這些成員可能通過搭售的方式迫使其用戶使用特定的聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣；亦可能通過限定交易的方式排擠其他數(shù)字貨幣或支付方式。

就私有鏈而言，其僅使用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行記賬，雖然具有較高的隱私性，但使用范圍較窄，一般用在組織內(nèi)部使用的系統(tǒng)，私有鏈的中心化給行政性壟斷提供了便利[6]。由于本文在分析區(qū)塊鏈應(yīng)用中的壟斷行為時(shí)以數(shù)字貨幣為切入點(diǎn)，而現(xiàn)有的數(shù)字貨幣中沒有運(yùn)用到私有鏈的案例，故對此僅做簡要闡述，在后文的壟斷行為探究中不再展開分析。

綜上所述，一方面，區(qū)塊鏈技術(shù)似乎用技術(shù)解決了傳統(tǒng)平臺經(jīng)濟(jì)中的壟斷難題，另一方面，這一表面上以去中心化特性促進(jìn)競爭的技術(shù)，又存在著新的壟斷隱患。這一反壟斷悖論，給當(dāng)前反壟斷法帶來了極復(fù)雜的挑戰(zhàn)。

2 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中壟斷行為的類型化探究：以數(shù)字貨幣為例

現(xiàn)行《反壟斷法》中明確的壟斷行為主要包含以下四種：（1）經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；（2）經(jīng)營者濫用市場支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中；（4）行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭。本文擬嘗試將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的壟斷風(fēng)險(xiǎn)嵌入現(xiàn)行法律明確的壟斷行為中進(jìn)行類型化研究。

2.1 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的壟斷協(xié)議

2.1.1公有鏈應(yīng)用中的共謀風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，基于公有鏈的數(shù)字貨幣系統(tǒng)是一個(gè)沒有第三方的P2P網(wǎng)絡(luò)，需要通過共識機(jī)制來激勵(lì)礦工進(jìn)行挖礦。礦工為了獲得高額的代幣獎(jiǎng)勵(lì)，只能通過不斷提升自身的算力，以期能夠最早破解密碼學(xué)難題。當(dāng)挖礦的預(yù)期收益大于挖礦的成本時(shí)，共識機(jī)制就可以促使礦工投資提升算力的礦機(jī)，進(jìn)行算力競爭。

算力水平的快速上升使單個(gè)礦工難以憑借個(gè)人的算力取得算力競爭的勝利，因此多數(shù)礦工選擇將個(gè)人算力加入較大的算力合作組織，即礦池。較大的礦池集中了越來越多礦工的算力，由此更容易取得算力競爭的勝利。類似于較大的平臺企業(yè)會利用其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)吸引更多的用戶，較大的礦池也會因?yàn)槠漭^大的算力基礎(chǔ)吸引更多礦工的加入，長期以往，全網(wǎng)算力將會集中于一些規(guī)模較大的礦池，形成寡頭壟斷的局面[7]。

2018年12月，美國一家數(shù)字電信戰(zhàn)略公司UnitedCorp起訴了比特大陸及其執(zhí)行董事、Bitcoin.com公司及其創(chuàng)始人，以及加密貨幣交易所Kraken等，UnitedCorp認(rèn)為被告方以合謀的方式對BitcoinCash網(wǎng)絡(luò)的代幣價(jià)值進(jìn)行了控制，損害了其他比特幣現(xiàn)金的利益[8]。該案中，原告認(rèn)為被告形成的算力聯(lián)盟進(jìn)行了算力壟斷，該聯(lián)盟可以基于其算力優(yōu)勢掌握記賬權(quán)，通過51%攻擊將比特幣現(xiàn)金硬分叉為Bitcoin ABC和Bitcoin CV，使原告遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

由此可見，一旦較大的礦池形成寡頭壟斷的局面，就會增加礦池共謀的風(fēng)險(xiǎn)。首先，如果算力壟斷者達(dá)成壟斷協(xié)議，將有可能通過51%攻擊操控鏈內(nèi)數(shù)字貨幣的發(fā)展，確保數(shù)字貨幣的發(fā)展符合共謀者們的利益，從而損害區(qū)塊鏈內(nèi)其他用戶以及區(qū)塊鏈衍生產(chǎn)業(yè)投資者的利益。其次，較大的礦池之間可能通過協(xié)同行為設(shè)置進(jìn)入礦池的標(biāo)準(zhǔn)，以此來操控該數(shù)字貨幣系統(tǒng)的總算力，而算力與代幣價(jià)值直接相關(guān)，共謀者可通過這樣的方式操控代幣價(jià)值，影響交易系統(tǒng)的穩(wěn)定。

2.1.2聯(lián)盟鏈應(yīng)用中的共謀風(fēng)險(xiǎn)

聯(lián)盟鏈的參與者大多是基于特定篩選產(chǎn)生，自然地會形成利益共同體?；诼?lián)盟鏈的數(shù)字貨幣交易僅在最終數(shù)據(jù)打包中使用區(qū)塊鏈技術(shù)，數(shù)據(jù)讀寫權(quán)、記賬權(quán)、交易的驗(yàn)證權(quán)均由聯(lián)盟成員協(xié)商決定，由于權(quán)利的集中，為聯(lián)盟成員內(nèi)部達(dá)成壟斷協(xié)議創(chuàng)造了條件。競爭對手可能利用區(qū)塊鏈分享各自鏈內(nèi)的數(shù)據(jù)信息，并達(dá)成價(jià)格固定協(xié)議，產(chǎn)生經(jīng)營者共謀的風(fēng)險(xiǎn)。

因此，聯(lián)盟成員極有可能利用區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)施更為隱蔽的協(xié)同行為，例如操縱代幣的價(jià)值、惡意分享數(shù)據(jù)等行為[9]。由于區(qū)塊鏈的運(yùn)行依靠互聯(lián)網(wǎng)，共謀者還可能利用其他計(jì)算機(jī)技術(shù)手段來設(shè)定和監(jiān)控價(jià)格，防止價(jià)格變化到不利水平，為反壟斷機(jī)構(gòu)認(rèn)定壟斷行為增加了難度。

2.2 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的濫用市場支配地位

在聯(lián)盟鏈應(yīng)用中，作為驗(yàn)證節(jié)點(diǎn)的企業(yè)可能通過搭售、限制交易的方式使其聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣形成壟斷的格局。2019年6月，臉書宣布將與Visa、MasterCard等跨國公司共同推出加密數(shù)字貨幣Libra，該代幣價(jià)值將與目前的貨幣和證券相關(guān)。然而，企業(yè)要想進(jìn)入該數(shù)字貨幣領(lǐng)域成為創(chuàng)始人，需要滿足較高的成員條件——在進(jìn)展初期，有超過1500個(gè)實(shí)體表示想加入Libra協(xié)會，然而其中僅有大約180個(gè)實(shí)體符合初始成員的標(biāo)準(zhǔn)[10]。2019年8月，歐盟反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)質(zhì)疑Libra可能會在相關(guān)數(shù)據(jù)的使用方面設(shè)定限制。

聯(lián)盟成員通常具有較強(qiáng)的市場力量，這為其實(shí)施搭售行為、限定交易創(chuàng)造了條件，這些成員可以將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴(kuò)展到數(shù)字貨幣領(lǐng)域。首先，聯(lián)盟成員可以通過搭售、附加交易條件等方式迫使其用戶使用特定的聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣，對其他的數(shù)字貨幣形成惡意的競爭；其次，聯(lián)盟成員可能通過拒絕交易、限定交易的方式排擠其他數(shù)字貨幣或支付方式，使其聯(lián)盟鏈數(shù)字貨幣獲得壟斷地位。例如，設(shè)置入鏈標(biāo)準(zhǔn)，想進(jìn)入?yún)^(qū)塊鏈的主體需要經(jīng)過一層又一層的篩選，直接從準(zhǔn)入門檻限制了部分主體參與競爭的權(quán)利。入鏈后，聯(lián)盟成員還可以通過修改區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)來侵占交易機(jī)會，形成對競爭的不利影響。

2.3 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的經(jīng)營者集中

區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的經(jīng)營者集中大多表現(xiàn)為區(qū)塊鏈企業(yè)的并購。根據(jù)TokenData的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，盡管遭遇了新型冠狀病毒肺炎危機(jī)，2020年第一季度仍有42例涉及加密貨幣和區(qū)塊鏈公司的收購。

加密貨幣和區(qū)塊鏈公司活躍的并購活動(dòng)，不可否認(rèn)地會帶來經(jīng)營者集中的風(fēng)險(xiǎn)。一方面，部分具有一定市場地位的經(jīng)營者為了開拓區(qū)塊鏈領(lǐng)域的市場進(jìn)行戰(zhàn)略并購，另一方面，一些大型區(qū)塊鏈公司為了拓展衍生產(chǎn)業(yè)和相關(guān)市場的份額進(jìn)行收購，這些都給區(qū)塊鏈領(lǐng)域的市場競爭帶來了難以預(yù)測的隱患。類似于強(qiáng)者恒強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，資本的集中會使區(qū)塊鏈領(lǐng)域的中小型企業(yè)面臨巨大的競爭壓力，不利于其持久穩(wěn)定地發(fā)展。

2.4 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用中的行政性壟斷行為

數(shù)字貨幣可分為加密數(shù)字貨幣和央行數(shù)字貨幣兩種，央行數(shù)字貨幣與Libra等加密數(shù)字貨幣的本質(zhì)區(qū)別在于，央行數(shù)字貨幣是法定貨幣的新形式，由各國中央銀行發(fā)行。央行數(shù)字貨幣是否使用區(qū)塊鏈技術(shù)是各國央行主要權(quán)衡的問題，我國數(shù)字人民幣（DC/EP）為了改善純區(qū)塊鏈架構(gòu)效率低的問題，并沒有全部采用區(qū)塊鏈技術(shù)。

不可否認(rèn)的是，央行數(shù)字貨幣在發(fā)展的過程中可能會產(chǎn)生行政性壟斷行為。大多數(shù)央行采用的央行貨幣技術(shù)架構(gòu)是混合架構(gòu)，即引入中介機(jī)構(gòu)，由中介提供零售支付服務(wù)，而央行處理零售交易的總分類賬，故央行數(shù)字貨幣是用戶對中央銀行的直接債權(quán)。[11]相比直接架構(gòu)和間接架構(gòu)，這樣的技術(shù)增加了第三方中介機(jī)構(gòu)處理零售服務(wù)，但是對用戶的債權(quán)依舊掌握在央行手中。在這樣的框架下，一旦在央行數(shù)字貨幣中使用區(qū)塊鏈技術(shù)，在選取中介機(jī)構(gòu)作為鏈內(nèi)節(jié)點(diǎn)時(shí)就容易產(chǎn)生行政性壟斷。例如，央行在設(shè)置入鏈中介機(jī)構(gòu)的門檻時(shí)，可能會偏向商業(yè)銀行、限制第三方支付機(jī)構(gòu)，由于央行數(shù)字貨幣的應(yīng)用涉及各個(gè)領(lǐng)域，倘若通過限制節(jié)點(diǎn)資質(zhì)來實(shí)施區(qū)別對待，將會阻礙多個(gè)領(lǐng)域非國有企業(yè)的合理競爭。

3 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的反壟斷法規(guī)制困境

有學(xué)者指出，由于區(qū)塊鏈領(lǐng)域的相關(guān)市場界定很難用傳統(tǒng)的“替代性原理”和SSNIP等方法進(jìn)行分析，除了《反壟斷法》等現(xiàn)有法律外，可能還需要為區(qū)塊鏈專門準(zhǔn)備一些法律工具。筆者將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的壟斷風(fēng)險(xiǎn)嵌入現(xiàn)行法律明確的壟斷行為中，旨在說明這種特殊技術(shù)下的壟斷行為可以通過《反壟斷法》進(jìn)行規(guī)制，但不可否認(rèn)的是，規(guī)制中仍存在一些亟待解決的問題。

3.1 區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀較為隱蔽

如前所述，區(qū)塊鏈技術(shù)依托于計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)，無論是公有鏈還是聯(lián)盟鏈內(nèi)產(chǎn)生的共謀都較為隱蔽。對于公有鏈來說，共謀者由于算力較強(qiáng)，可通過51%攻擊操控?cái)?shù)字貨幣的發(fā)展，也可通過協(xié)同設(shè)置進(jìn)入礦池的標(biāo)準(zhǔn)來操控?cái)?shù)字貨幣系統(tǒng)的總算力。對于聯(lián)盟鏈來說，共謀者可以利用其擁有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，使用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行協(xié)同行為，操縱代幣價(jià)值。這些依托于數(shù)字技術(shù)的共謀較為隱蔽，而我國現(xiàn)行《反壟斷法》中對壟斷協(xié)議的認(rèn)定僅包括橫向壟斷協(xié)議的具體情形、縱向壟斷協(xié)議的具體情形，以及其他協(xié)同行為，故在當(dāng)前的反壟斷法框架下，區(qū)塊鏈內(nèi)的共謀難以被認(rèn)定為壟斷協(xié)議。這樣的法規(guī)空白更給了壟斷者可乘之機(jī)。

3.2 區(qū)塊鏈領(lǐng)域的相關(guān)市場難以用SSNIP測試法界定

在現(xiàn)實(shí)社會中，人們會扮演不同的社會角色，例如我們既是消費(fèi)者也是生產(chǎn)者，但角色會基于不同時(shí)間、不同背景來回切換。但在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，一個(gè)主體的不同角色是同時(shí)存在的，某一主體在一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，首先作為生產(chǎn)者為鏈內(nèi)算力提供生產(chǎn)力，其次作為投資者期待數(shù)字貨幣的收益，再次又作為消費(fèi)者享受鏈內(nèi)的服務(wù)。除此之外，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的組織體具有分散性，很難被認(rèn)定為法律實(shí)體[12]，那么如果以區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的用戶為單位，能否將一個(gè)區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)市場？這其中存在很多問題。

目前SSNIP測試已成為世界上相關(guān)市場界定的通行辦法。然而，SSNIP測試卻無法在對區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中的濫用市場支配地位的測試中合理使用。以聯(lián)盟鏈應(yīng)用于數(shù)字貨幣為例，聯(lián)盟成員來自不同的領(lǐng)域，他們在實(shí)施搭售行為、限定交易時(shí)，是將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴(kuò)展到數(shù)字貨幣領(lǐng)域，相當(dāng)于這一行為是跨越了兩種不同產(chǎn)業(yè)所完成，使其他數(shù)字貨幣的競爭權(quán)益被損害。這種情況下的SSNIP測試會出現(xiàn)一個(gè)問題：這個(gè)測試本身是關(guān)于市場未來的競爭條件，而此時(shí)需要測試的內(nèi)容是市場當(dāng)前的競爭條件。如果聯(lián)盟成員已經(jīng)有一定的勢力，用具有溯及性的SSNIP測試法得出的市場范圍會過寬[13]。

3.3 公有鏈下的跨法域監(jiān)管難度較大

如前所述，公有鏈具有完全去中心化的特點(diǎn)，由于其沒有入鏈壁壘，本身具有很強(qiáng)的開放性。公有鏈內(nèi)的成員分布于全球，即公有鏈內(nèi)實(shí)施壟斷行為的成員很可能來自不同法域。由于不同國家的國情不同、所屬法系不同、對區(qū)塊鏈技術(shù)的認(rèn)知度不同，因此，即使區(qū)塊鏈應(yīng)用中反壟斷領(lǐng)域的立法逐漸完善，對跨法域的鏈內(nèi)成員進(jìn)行監(jiān)管也是一項(xiàng)很大的挑戰(zhàn)。

4 區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的反壟斷法完善構(gòu)想

為了解決這些反壟斷法規(guī)制中的難題，本文擬對上述問題逐一分析，并分別提出完善構(gòu)想。

4.1 將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀納入壟斷協(xié)議的范疇

隨著利用算法合謀達(dá)成壟斷協(xié)議的情形逐漸增多，算法合謀受到了反壟斷領(lǐng)域的重視。部分專家在修改建議稿中指出，可以在“壟斷協(xié)議”一章增加規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用算法等技術(shù)手段達(dá)成本章禁止的壟斷協(xié)議?！盵14]然而，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的共謀也難以被認(rèn)定為壟斷協(xié)議，也還未被重視。

目前，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的監(jiān)管制度主要集中于2019年發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》中，此規(guī)定針對的不是區(qū)塊鏈技術(shù)本身，而是面向基于區(qū)塊鏈技術(shù)的信息服務(wù)內(nèi)容。由于其主要解決準(zhǔn)入門檻與行為規(guī)范的問題，并未涉及區(qū)塊鏈在技術(shù)運(yùn)用層面可能存在的隱患，因此筆者認(rèn)為可以將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀納入《反壟斷法》監(jiān)管的范疇。具體原因有以下兩點(diǎn)：第一，該規(guī)定中使用的“信息服務(wù)”這一表述較為寬泛，且內(nèi)容并未涉及區(qū)塊鏈的技術(shù)應(yīng)用層，對于區(qū)塊鏈的應(yīng)用層可能產(chǎn)生的壟斷風(fēng)險(xiǎn)，放在這里稍顯不妥；第二，如前所述，區(qū)塊鏈應(yīng)用中的共謀是利用計(jì)算機(jī)技術(shù)達(dá)成的協(xié)同行為，與算法合謀類似，是數(shù)字技術(shù)時(shí)代下的產(chǎn)物，雖然其本身不構(gòu)成原則禁止性壟斷協(xié)議類型，但著眼于其在新時(shí)代下的工具屬性，依托其技術(shù)達(dá)成的壟斷協(xié)議或協(xié)同行為可以將其納入《反壟斷法》中“壟斷協(xié)議”一章。

因此，筆者認(rèn)為，可以在《反壟斷法》專家修改建議稿的基礎(chǔ)上，將區(qū)塊鏈應(yīng)用中的合謀增加在建議稿新增的“算法合謀”一條中。

4.2 基于應(yīng)用層來界定區(qū)塊鏈領(lǐng)域的相關(guān)市場

由于區(qū)塊鏈技術(shù)是一個(gè)具有中立性的工具，本身并不會對市場競爭造成影響，其具體的應(yīng)用才是反壟斷法規(guī)制的關(guān)鍵。因此筆者認(rèn)為，根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)具體的應(yīng)用場景來界定相關(guān)市場較為合理。

以區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用于數(shù)字貨幣為例，首先，應(yīng)當(dāng)明確鏈內(nèi)主體在壟斷行為發(fā)生時(shí)的身份，雖然在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中一個(gè)主體在同一時(shí)刻扮演著不同角色，但壟斷行為發(fā)生時(shí)各主體在壟斷行為中扮演的身份是固定的，例如聯(lián)盟鏈中的聯(lián)盟成員在限制交易時(shí)即為制造壟斷行為的礦工；其次，明確該行為對哪一市場的主體造成了損害，例如聯(lián)盟成員將其在其他產(chǎn)業(yè)中的優(yōu)勢地位擴(kuò)展到數(shù)字貨幣領(lǐng)域，本質(zhì)損害的是其他數(shù)字貨幣的利益，因此將相關(guān)市場縮小為數(shù)字貨幣領(lǐng)域；再次，在數(shù)字貨幣領(lǐng)域根據(jù)具體場景和案例判斷相關(guān)市場的范圍，由此即可解決相關(guān)市場的界定問題。

確定相關(guān)市場的范圍之后，即可判定實(shí)施行為的主體是否具有市場支配地位。在現(xiàn)行《反壟斷法》第十九條中，推定經(jīng)營者具有市場支配地位的主要判斷因素是市場份額，而在區(qū)塊鏈網(wǎng)絡(luò)中，筆者認(rèn)為可以依據(jù)共識機(jī)制的具體內(nèi)容分情況確定其市場份額。例如，當(dāng)區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用于最典型的數(shù)字貨幣比特幣時(shí)，其鏈內(nèi)共識機(jī)制是PoW（工作量證明），因此鏈內(nèi)成員要競爭的就是工作量，即算力大小，算力份額占比較大的成員即具有支配地位。相應(yīng)地，共識機(jī)制還有POS（股權(quán)證明）、DPOS（授權(quán)股權(quán)證明）等[15]，判定市場支配地位時(shí)，應(yīng)基于不同的共識機(jī)制下不同的數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷。

4.3 推進(jìn)法律代碼化的實(shí)現(xiàn)

為了解決跨法域監(jiān)管難度較大的問題，需要?jiǎng)?chuàng)建一種對鏈內(nèi)成員通用，并且可實(shí)行度較高的制度，基于此要求，可以推進(jìn)法律代碼化這樣新型的監(jiān)管思路，即將相關(guān)規(guī)范寫入?yún)^(qū)塊鏈的運(yùn)行規(guī)則之中，從而實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)性的監(jiān)管。

法律代碼化的構(gòu)想源于智能合約，智能合約是由條件驅(qū)動(dòng)的，在賬本中運(yùn)行并保障賬本中資產(chǎn)安全的自動(dòng)化合同[16]。類似于計(jì)算機(jī)程序中的if-then語句，當(dāng)一個(gè)條件達(dá)成時(shí)，智能合約即根據(jù)程序自動(dòng)執(zhí)行相應(yīng)的合同條款。若將智能合同條款推進(jìn)至法律條款，即法律代碼化的實(shí)現(xiàn)。信息安全專家Ian Grigg在2004年提出的Ricardian Contract，就是法律代碼化的體現(xiàn)。該合約包含：法律條款（法律文本）、計(jì)算機(jī)代碼（法律的執(zhí)行步驟）、參數(shù)（影響代碼執(zhí)行方式的變量），法律條款中包含計(jì)算機(jī)代碼的哈希值，智能合約中也包含法律條款的哈希值，這可以使法律條款與計(jì)算機(jī)代碼相對應(yīng)，智能合約與法律條款也相對應(yīng)，相當(dāng)于將大前提、小前提一一對應(yīng)，即可保證結(jié)論的正確。

基于法律代碼化的構(gòu)想，可以將反壟斷法的條款納入?yún)^(qū)塊鏈的原始規(guī)則中，從而實(shí)現(xiàn)對鏈內(nèi)成員的有效監(jiān)管。對于具體執(zhí)行措施，筆者有以下思路：第一，在一個(gè)區(qū)塊鏈進(jìn)行運(yùn)行之前需要經(jīng)過審批并頒發(fā)運(yùn)行證書，類似于傳統(tǒng)商戶在開放營業(yè)前需要持有營業(yè)執(zhí)照，而法律代碼就是重點(diǎn)審查內(nèi)容；第二，區(qū)塊鏈創(chuàng)始機(jī)構(gòu)在創(chuàng)建一個(gè)區(qū)塊鏈時(shí)，必須將反壟斷法的相關(guān)規(guī)范轉(zhuǎn)換為加密代碼寫入創(chuàng)始程序，保證在某一違法條件達(dá)成時(shí)，系統(tǒng)自動(dòng)啟動(dòng)執(zhí)行機(jī)制；第三，對于區(qū)塊鏈內(nèi)的執(zhí)行機(jī)制，可以自動(dòng)備案至監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并限制壟斷者在鏈內(nèi)的部分行動(dòng)自由，或自動(dòng)劃撥相關(guān)罰款，以此來實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管。

5 結(jié)語

區(qū)塊鏈技術(shù)帶來了信任基礎(chǔ)和數(shù)據(jù)存儲的革新，雖然相比于傳統(tǒng)的信任體系，區(qū)塊鏈技術(shù)已經(jīng)很大程度上消除了阻礙競爭的隱患，但是反壟斷法不能對它掉以輕心。公有鏈中的算力競爭以及聯(lián)盟鏈中聯(lián)盟成員的數(shù)據(jù)優(yōu)勢等，都應(yīng)受到反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)注。在對區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用的反壟斷規(guī)制中，除了填充《反壟斷法》中相關(guān)領(lǐng)域的空白、明確相關(guān)市場的界定方式之外，還需不斷革新執(zhí)法方式，進(jìn)一步探究法律代碼化的推進(jìn)路徑。

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