法經(jīng)濟學(xué)視野中的侵權(quán)法

摘 要：事故風(fēng)險預(yù)防責(zé)任規(guī)則不明是大量侵權(quán)糾紛的根源，風(fēng)險預(yù)防應(yīng)被確立為我國侵權(quán)法的基本原則之一。自卡拉布雷西提出風(fēng)險預(yù)防理念至今已逾大半個世紀(jì)，但法學(xué)仍未系統(tǒng)地接受它，部分原因在于對其邏輯完備性的質(zhì)疑，另一方面源于對其原理缺乏系統(tǒng)簡明的闡釋。風(fēng)險預(yù)防理論主要關(guān)注兩個問題：風(fēng)險預(yù)防和實體行為激勵。關(guān)于風(fēng)險預(yù)防不存在原理爭議，可將其原理概括如下：若一方未采取社會最優(yōu)預(yù)防，責(zé)令該方承擔(dān)其提高預(yù)防水平至社會最優(yōu)所能避免的社會損失，就可促使其采取社會最優(yōu)預(yù)防水平。只要責(zé)任規(guī)則滿足這一條件，就總是有效率的，并且，當(dāng)一方未采取社會最優(yōu)預(yù)防水平而致事故發(fā)生時，法庭總可以滿足這一條件。在實體行為激勵問題上則存在諸多混亂和爭議，其根源在于追求一個邏輯上不合理的目標(biāo)：構(gòu)建責(zé)任規(guī)則激勵行為人同時采取社會最優(yōu)預(yù)防水平和社會最優(yōu)行為水平。

關(guān)鍵詞：事故;風(fēng)險;預(yù)防;責(zé)任規(guī)則

中圖分類號：DF418文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2021.05.05 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

自科斯和卡拉布雷西革新了侵權(quán)法理念，事故風(fēng)險預(yù)防迅速發(fā)展為一個系統(tǒng)的法經(jīng)濟學(xué)研究領(lǐng)域，風(fēng)險預(yù)防理論也已被接受為英美法系侵權(quán)法的主要理論基礎(chǔ)。在風(fēng)險預(yù)防理論的發(fā)展過程中，很多杰出的學(xué)者貢獻了豐富而深刻的見解，但其間也雜有一些謬誤及混亂的認(rèn)知，這在很大程度上阻礙了法學(xué)對它的接受。本文旨在較為系統(tǒng)地闡述風(fēng)險預(yù)防的邏輯，并致力于闡釋三個結(jié)論：

第一，責(zé)任規(guī)則效率的充分條件：只要一個責(zé)任規(guī)則能夠保證，當(dāng)行為人未達到社會最優(yōu)預(yù)防水平時，能夠讓其承擔(dān)最低責(zé)任。① 這個責(zé)任規(guī)則就是有效率的;第二，剩余責(zé)任的分配邏輯：將剩余責(zé)任分配給任何一方，都不影響其預(yù)防水平，但會影響其行為水平;第三，實體行為的激勵：行為水平問題完全獨立于預(yù)防水平問題，風(fēng)險預(yù)防理論的任務(wù)是確定社會最優(yōu)預(yù)防水平，不應(yīng)期望它給出社會最優(yōu)行為水平問題的答案。

一、風(fēng)險預(yù)防理論的基本思想與發(fā)展

（一）風(fēng)險預(yù)防理論的基本思想

侵權(quán)法的任務(wù)是在事故當(dāng)事人之間分配事故損失，它通過認(rèn)定事故當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任來分配損失。邏輯上的問題是，當(dāng)事人基于什么理由而承擔(dān)責(zé)任？風(fēng)險預(yù)防理論認(rèn)為，依照一個理性人的標(biāo)準(zhǔn)，如果當(dāng)事人可以預(yù)測事故的風(fēng)險并能采取合理預(yù)防措施來減少事故損失但未這樣做，其就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，此種責(zé)任是降低事故概率或說減少事故損失的責(zé)任。如果事故可被理性預(yù)測并能以合理措施預(yù)防它，一個負(fù)責(zé)任的社會個體就應(yīng)進行事前的控制，這就是風(fēng)險預(yù)防經(jīng)濟學(xué)的基本思想。

普通侵權(quán)是典型的風(fēng)險預(yù)防研究主題，但為了附帶表明風(fēng)險預(yù)防原理的普遍適用性，本文以一個事實存疑的民事證明責(zé)任案例來闡釋其基本思想：

[清點存款案]：某客戶將一筆現(xiàn)金存入某證券公司，證券公司營業(yè)員清點后告知客戶這筆現(xiàn)金共5萬元，儲戶認(rèn)為是6萬元，后雙方爭執(zhí)不下，客戶遂向上海市長寧區(qū)人民法院提起訴訟，法院判決證券公司敗訴。①

若案件事實存疑，就無法依據(jù)實體法判決，而必須依據(jù)證明責(zé)任規(guī)則來判決。但立法只對一部分類型的糾紛規(guī)定了明確的證明責(zé)任分配規(guī)則，而在很多情形下并無明確規(guī)定。傳統(tǒng)的證明責(zé)任理論爭議不斷，而且，實踐中對事實存疑案件的判決，同等情形相抵牾者并不少見。在證明責(zé)任研究領(lǐng)域，筆者尚未檢索到基于風(fēng)險預(yù)防視角來分析事實存疑判決問題的文獻，下文的分析表明，民事證明責(zé)任理論可以也應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險預(yù)防理論來重構(gòu)。

對實體法的實現(xiàn)而言，事實存疑是一種風(fēng)險，它既是個人風(fēng)險，也是社會風(fēng)險。法庭證明的準(zhǔn)確性直接決定實體法效率②，事實存疑必導(dǎo)致一定數(shù)量的錯判，無論錯判損失多小，但總是客觀存在的，因此只要時間足夠長，錯判損失就將非常大。在很多情況下，比如本案，事實存疑的預(yù)防成本是一定的，只要能夠以一定成本來控制事實存疑風(fēng)險，那么長期來看，存疑風(fēng)險的有效預(yù)防就將增進社會福利。③若任何一方能事先或事后預(yù)防存疑風(fēng)險，將來此類糾紛就將減少甚至消失。上述案例中，糾紛源于鈔票清點事實不明的風(fēng)險。事先預(yù)防該風(fēng)險，可采取措施將清點過程清楚地置于雙方當(dāng)事人視野之下。事后預(yù)防該風(fēng)險，可以安裝攝像頭，記錄清點過程以供事后審查。長期來看，錯判損失遠高于上述預(yù)防措施成本。

然而僅由于一項預(yù)防措施減少了更多風(fēng)險就主張其正當(dāng)性，也無法讓人接受。上述分析僅是提供了一個簡單的邏輯框架，其中還涉及社會最優(yōu)預(yù)防水平的確定、潛在行為人的實體行為激勵，比如訛訴和證券業(yè)規(guī)模、剩余風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)等問題。風(fēng)險預(yù)防理論已發(fā)展出一套成熟的概念和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，但同時面臨一些爭議和質(zhì)疑，后文將結(jié)合上述案例來做進一步探討。

（二）風(fēng)險預(yù)防理論的起源、發(fā)展與現(xiàn)狀

1961年卡拉布雷西發(fā)表《對事故分配與侵權(quán)行為法的幾點思考》一文后，風(fēng)險預(yù)防思想逐漸受到法學(xué)關(guān)注。在正統(tǒng)法學(xué)理論中，侵權(quán)法通過禁令、賠償，甚至懲罰性賠償促使侵害方主動避免事故發(fā)生，而卡拉布雷西指出，侵權(quán)法的目標(biāo)是有效率的控制社會事故成本，而非消除事故。①風(fēng)險預(yù)防理論的另一奠基者是科斯，但他未明確風(fēng)險預(yù)防這一概念。在1960年《社會成本問題》一文中，科斯開宗明義指出：損害具有交互性質(zhì)，將事故雙方分為侵害方與被害方的觀念是錯誤的。②基于社會福利立場來解釋科斯的觀點：事故雙方的行為都影響社會福利，誰應(yīng)享有傳統(tǒng)法律理論所稱的侵害權(quán)利取決于具體的情形。所謂“誰應(yīng)當(dāng)享有傳統(tǒng)法律理論所稱的侵害權(quán)利”就是指事故損失如何分擔(dān)或說事故風(fēng)險預(yù)防責(zé)任如何分配，但科斯并未明確這一觀點，他僅限于指出法庭判決所具有的經(jīng)濟效應(yīng)。③對于如何考慮經(jīng)濟效應(yīng)，科斯指出應(yīng)基于社會福利最大化來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在事故引發(fā)的法律糾紛中，卡拉布雷西將社會福利最大化具體化為有效率的社會事故成本控制，也即風(fēng)險的有效預(yù)防或說社會事故成本的最小化。

20世紀(jì)80年代是法經(jīng)濟學(xué)運動的鼎盛時期，那時還主要是方法論的鼎盛期，風(fēng)險預(yù)防理論也是如此，它真正成熟的標(biāo)識應(yīng)當(dāng)是Gilo&Guttel在2009年對風(fēng)險預(yù)防理論完備性質(zhì)疑風(fēng)波的平息。近半個世紀(jì)的時間里，風(fēng)險預(yù)防理念逐步發(fā)展成為一個系統(tǒng)、完備的理論，在這一期間它深刻影響了立法和司法。

1947年，美國的漢德法官在United States v. Carroll Towing Co.一案中闡述了風(fēng)險預(yù)防的觀點，之后聯(lián)邦第二巡回法院在一系列案件中采納了漢德公式。④1969年，紐約州上訴法庭闡釋過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：應(yīng)基于風(fēng)險、可預(yù)見性與不成比例的不合理行為來判定過錯程度。1980年，紐約州上訴法庭針對產(chǎn)品責(zé)任提出一項要求：法官應(yīng)當(dāng)平衡可消除風(fēng)險的替代產(chǎn)品設(shè)計方案與其成本。⑤二十世紀(jì)六七十年代，加州最高法院是風(fēng)險預(yù)防理念的全面踐行者，在首席法官Roger Traynor的領(lǐng)導(dǎo)下，加州最高法院明確表達了侵權(quán)法應(yīng)致力于解決損失分配、減少事故以及基本的公平等問題⑥，雖然加州最高法院那時還未提及有效率的風(fēng)險預(yù)防，但這迥異于之前的道德過錯理論，并走向了風(fēng)險預(yù)防的道路。

聯(lián)邦最高法院在1979年也開始了方法論轉(zhuǎn)向，在反壟斷訴訟中，聯(lián)邦最高法院開始基于效率來考慮問題。①之后在很多侵權(quán)案件中，最高法院都遵循了風(fēng)險預(yù)防的邏輯。②美國侵權(quán)法是典型的普通法，各州之間以及各州與聯(lián)邦之間至今很難統(tǒng)一，但在侵權(quán)法的風(fēng)險預(yù)防理念上，卻是相當(dāng)一致，成本、收益、風(fēng)險控制等概念語詞在判決意見中已是極為常見，美國第三次侵權(quán)法重述也明確表達了風(fēng)險預(yù)防的原則。③風(fēng)險預(yù)防理論在侵權(quán)法中的應(yīng)用僅僅是法經(jīng)濟學(xué)運動的一個縮影，法經(jīng)濟學(xué)分析已經(jīng)全面滲透進入美國法律的血液，尤其在行政法領(lǐng)域，美國國會對大部分行政監(jiān)管法規(guī)均明確要求進行成本收益分析（CBA），④法院負(fù)責(zé)對監(jiān)管部門的CBA報告進行審查。今日美國對效率如此重視，以至于有觀察者將美國政府對效率的過度追求稱之為“布魯金斯的宗教”。⑤對制度效率的重視無疑是正確的，但更重要的是要保證通向效率之路的正確邏輯。

（三）風(fēng)險預(yù)防理論所面臨的障礙及存在的問題

在很多問題上，法律沒有也無力明確事故損失的分配，此類空白不僅存在于侵權(quán)法領(lǐng)域，也廣泛遍布合同法、公司法、物權(quán)法、民事訴訟法、知識產(chǎn)權(quán)法等幾乎一切民商事法領(lǐng)域。很多事故責(zé)任立法缺乏明確的理論原則，理論上諸多觀點或流于散亂或陷入紛爭，以致遇無明確法律規(guī)定之案件時，模棱兩可甚至迥然相異的判決不時可見，公平責(zé)任的鄉(xiāng)愿式濫用就是典型例證。⑥在經(jīng)濟學(xué)理論上，經(jīng)濟活動的可預(yù)測性是一個重要的前提，但明確法律規(guī)則的缺乏嚴(yán)重?fù)p害了這種可預(yù)測性。

風(fēng)險預(yù)防理論為責(zé)任的界定和分配提供了簡明、完備的指引，但一直未受到應(yīng)有重視，其中部分原因在于風(fēng)險預(yù)防理論自身未提供簡明的解釋，但更重要的原因是法學(xué)對其完備性的疑慮。一個理論的完備性是指其整體邏輯的自洽性，比如，漢德規(guī)則至少在局部預(yù)防的范圍內(nèi)是合理的，但在社會福利的立場上，漢德規(guī)則是合理的嗎？這就是漢德規(guī)則的完備性問題。風(fēng)險預(yù)防理論的完備性是指事故損失分配和實體行為激勵的關(guān)系，Gilo和Guttel的質(zhì)疑也是圍繞這個關(guān)系提出，這個完備性問題在大量的風(fēng)險預(yù)防經(jīng)濟分析文獻中都能見到，但幾乎都未清楚、系統(tǒng)地闡明兩者的關(guān)系，并且一些學(xué)者所主張的觀點也存在謬誤。這個狀況極大地影響了法學(xué)對風(fēng)險預(yù)防思想的接受。

此外，風(fēng)險預(yù)防理論還存在概念和語言的教義學(xué)缺陷。風(fēng)險預(yù)防理論主張按照效率標(biāo)準(zhǔn)來分配事故損失，效率這個概念在法學(xué)界引起很多爭議。爭議的存在，部分源于對效率的刻板理解，更源于風(fēng)險預(yù)防理論一直未對事故損失分配的原理進行簡明的闡釋。對經(jīng)濟學(xué)術(shù)語和數(shù)學(xué)語言的刻意使用使很多人失去了解風(fēng)險預(yù)防原理的興趣，事實上，可以完全拋開經(jīng)濟學(xué)術(shù)語和數(shù)學(xué)語言，并以更簡短的文字來闡明風(fēng)險預(yù)防原理。

二、風(fēng)險預(yù)防理論的基本邏輯

風(fēng)險預(yù)防理論主張通過風(fēng)險分配來激勵潛在行為人采取社會最優(yōu)預(yù)防措施，以實現(xiàn)事故成本最小化或說社會福利最大化，并希望同時實現(xiàn)社會最優(yōu)的實體行為激勵。風(fēng)險預(yù)防問題上不存在原理性分歧，但針對其原理的既有論證過于繁瑣，本文將給出一個簡潔的邏輯。但實體行為激勵問題至今尚無共識，通行的觀點力圖通過風(fēng)險分配來激勵潛在行為人采取社會最優(yōu)實體行為水平，至今仍有學(xué)者援引這個錯誤的觀點。

（一）事故風(fēng)險預(yù)防：責(zé)任規(guī)則效率的充分條件

風(fēng)險預(yù)防目標(biāo)是社會福利最大化，它通過事故損失分配激勵潛在行為人采取社會最優(yōu)預(yù)防措施以達到社會事故損失最小化。這個抽象的命題概括了風(fēng)險預(yù)防的基本邏輯，在這個命題中，社會福利最大化具體化為社會事故損失最小化，社會事故損失包括事故預(yù)防成本和事故損失（即事故自身損失）?？扑购涂ɡ祭孜髦蟮难芯繌娘L(fēng)險預(yù)防的經(jīng)濟學(xué)原理與法律規(guī)則兩個方面推進了風(fēng)險預(yù)防理論的研究。在經(jīng)濟學(xué)原理方面，以考特、薩維爾、布朗、波斯納、蘭德斯等人為代表，對預(yù)防水平問題做了詳盡的邊際分析，闡明了促使社會成本最小化的事故損失分擔(dān)的經(jīng)濟學(xué)原理，指出在經(jīng)濟學(xué)理論上，以社會成本最小化為目標(biāo)，各方行為人應(yīng)承擔(dān)何種水平的事故預(yù)防責(zé)任。①以交通事故為例，經(jīng)濟學(xué)分析給出了司機和行人各自有效率的預(yù)防水平標(biāo)準(zhǔn)，然而法律如何促使雙方達到該預(yù)防水平？這就是效率標(biāo)準(zhǔn)如何轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則的問題，或者說是法律規(guī)則如何保證效率的問題。在原理的層面上，之后的學(xué)者并未正面回答這個問題，薩維爾、蘭德斯和波斯納詳細分析了各種責(zé)任規(guī)則所提供的事故預(yù)防激勵，得出的結(jié)論是除了無責(zé)任規(guī)則和不具有共同過失抗辯的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則之外，其他各種規(guī)則都能夠提供社會最優(yōu)的風(fēng)險預(yù)防激勵，促使行為人采取社會最優(yōu)的預(yù)防水平。②

在促使社會個體采取社會最優(yōu)預(yù)防水平的問題上，前述學(xué)者均是從博弈論的角度論證了各種責(zé)任規(guī)則所達致的均衡結(jié)果：是否能夠促使行為人采取社會最優(yōu)行為水平。這種論證不僅繁瑣也令人費解，若可從風(fēng)險預(yù)防理論直接推導(dǎo)出有效率的法律規(guī)則，風(fēng)險預(yù)防理論就將更易為法學(xué)接受。這個問題的基本邏輯是很簡明的：在行為人預(yù)防不足的情形下，是否可通過令其承擔(dān)足夠大比例的事故損失來激勵其提高預(yù)防水平至社會最優(yōu)？若一責(zé)任規(guī)則可做到這一點，它就是有效率的，接下來就給出責(zé)任規(guī)則效率的充分條件的論證。

假定雙方均未采取任何預(yù)防措施或采取了低于社會最優(yōu)水平的預(yù)防措施，當(dāng)事故發(fā)生時，法庭將在雙方之間分配事故損失。若一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)他可以投入更少的預(yù)防成本來避免更大的預(yù)期責(zé)任，他自然就會這樣做，直至一單位的預(yù)防成本恰好避免一單位的預(yù)期責(zé)任為止，這個時點對應(yīng)的預(yù)防水平是預(yù)期責(zé)任下的個人最優(yōu)水平。當(dāng)事人采取何種預(yù)防水平取決于預(yù)期責(zé)任，因此，個人最優(yōu)預(yù)防水平與社會最優(yōu)預(yù)防水平是否一致，取決于預(yù)期責(zé)任的設(shè)定或說責(zé)任規(guī)則。

邏輯上，只要能夠通過一定的成本x來減少更多的事故損失y，那么責(zé)令當(dāng)事人承擔(dān)該事故損失y，就能夠促使其投入預(yù)防成本x。如果一方當(dāng)事人未達到社會最優(yōu)預(yù)防水平，假設(shè)其實際投入預(yù)防成本c0，最優(yōu)預(yù)防成本c*，c0〈c*，那么投入（c*-c0）的成本就可以避免更多的損失L，因此，如果責(zé)令該當(dāng)事人至少承擔(dān)損失L，那么該當(dāng)事人就必然會選擇增加投入成本（c*-c0），從而就激勵該當(dāng)事人達到了社會最優(yōu)預(yù)防水平。因此，根據(jù)當(dāng)事人的實際預(yù)防水平和社會最優(yōu)預(yù)防水平，就可以確定當(dāng)事人實際應(yīng)該承擔(dān)的最低預(yù)期責(zé)任——實際預(yù)防水平下的事故損失與社會最優(yōu)預(yù)防水平下的事故損失之差。只要預(yù)期責(zé)任至少等于這個最低責(zé)任，當(dāng)事人就總是會采取社會最優(yōu)預(yù)防水平。

在各方當(dāng)事人未達到社會最優(yōu)預(yù)防水平時，如果事故發(fā)生，這種情形下的事故損失可以分解為各方提高預(yù)防水平至社會最優(yōu)所避免的社會損失和剩余損失（剩余風(fēng)險所造成的損失）。因此，法庭必然可以確定一個損失分擔(dān)比例，使得任一方當(dāng)事人至少承擔(dān)他增加預(yù)防成本至社會最優(yōu)預(yù)防水平所能避免的社會損失。在這個損失分擔(dān)的比例下，任一方當(dāng)事人都必然有動力采取社會最優(yōu)預(yù)防水平以最優(yōu)化其成本收益結(jié)構(gòu)?？梢詫⑽催_到社會最優(yōu)預(yù)防水平的行為人增加預(yù)防成本直至社會最優(yōu)預(yù)防水平所避免的事故損失定義為“最低責(zé)任”。只要一個責(zé)任規(guī)則能夠保證，當(dāng)行為人未達到社會最優(yōu)預(yù)防水平時，能夠讓其承擔(dān)最低責(zé)任，這個責(zé)任規(guī)則就是有效率的，我們將這個條件定義為“責(zé)任規(guī)則效率的充分條件”。波斯納和蘭德斯曾經(jīng)證明了雙方當(dāng)事人都采取低于社會最優(yōu)水平的預(yù)防不可能是一個均衡，不過他們沒有明確地指出這個原理，而是采取了更為復(fù)雜的論證。①

（二）剩余責(zé)任的分配

剩余風(fēng)險指雙方行為人均采取了社會最優(yōu)預(yù)防措施后仍存在的事故風(fēng)險，這種事故風(fēng)險意味著任何預(yù)防措施都無法以更低的成本將其進一步減少。在“清點存款”案中，證券公司和客戶均采取了最優(yōu)預(yù)防措施之后，仍可能發(fā)生的事實存疑糾紛就是剩余風(fēng)險，承擔(dān)剩余風(fēng)險損失的責(zé)任就是剩余責(zé)任。

針對剩余責(zé)任的分配，本文的結(jié)論是：將剩余責(zé)任分配給任何一方，都不影響其預(yù)防水平，但會影響其行為水平，同時在宏觀層面上影響社會行為水平。但很多學(xué)者并未認(rèn)識到這一點②，比如，薩維爾認(rèn)為，在雙邊事故情形下，只要一方未承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，其行為水平就非最優(yōu)③，這個觀點是錯誤的，蘭德斯和波斯納也正確地指出了這一點：很多法律分析學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任將促使?jié)撛诘那趾θ吮仍谶^失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)下更為小心，經(jīng)濟學(xué)的分析揭示出這種觀點很膚淺。④按照科斯的觀點，在社會福利的立場上，事故對于雙方都是一種外部性⑤，剩余責(zé)任對于社會而言是系統(tǒng)風(fēng)險，或者說，如果社會想獲得雙方行為帶來的效用，就必須付出這個系統(tǒng)成本。所以，剩余責(zé)任分配問題的實質(zhì)是：這個系統(tǒng)成本應(yīng)該由誰來承擔(dān)？風(fēng)險預(yù)防理論只是解決了行為人的社會最優(yōu)預(yù)防水平問題，但并沒有回答如何分配剩余責(zé)任的問題。

如果雙方當(dāng)事人均采取了社會最優(yōu)預(yù)防措施，那么即便令任何一方當(dāng)事人承擔(dān)所有剩余責(zé)任，他也不會提高預(yù)防水平，之所以如此，是因為行為人采取何種預(yù)防水平僅取決于其個人邊際成本-收益函數(shù);更具體地說，就是取決于其繼續(xù)增加一單位成本是否能夠帶來超過一單位的個人收益。如果增加一單位成本不再帶來更多個人收益，行為人就將不再繼續(xù)投入預(yù)防成本，所以，剩余責(zé)任的分配不會影響各方當(dāng)事人的預(yù)防水平①，但改變了各方當(dāng)事人的成本-收益結(jié)構(gòu)，這意味著，可以將剩余責(zé)任作為一個變量來影響行為人的個人決策從而達到調(diào)整行為水平的目的。如果法庭判決增加了一方當(dāng)事人的剩余責(zé)任，也就相當(dāng)于增加了其行為成本，所以在一定時期內(nèi)其邊際成本函數(shù)曲線將向上移動，這意味著其將縮小生產(chǎn)規(guī)模或者說降低行為水平。在這個意義上，法庭的判決發(fā)揮了調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)或者行為水平的作用。

在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)上，法律和公共政策被認(rèn)為是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)績效的一個影響變量，也就是說，法庭判決和立法會影響一個產(chǎn)業(yè)的基本結(jié)構(gòu)，一個典型的例子就是反托拉斯法的實施②，其他民商事領(lǐng)域的立法以及司法也同樣影響一個產(chǎn)業(yè)的成本收益結(jié)構(gòu)。20世紀(jì)50年代中期的美國，公眾要求政府解決汽車污染問題，滿足公眾的要求就意味著生產(chǎn)成本的提高，所以汽車產(chǎn)業(yè)一直以成本太高或者技術(shù)上不可行等理由予以搪塞。③汽車污染是一個公共外部性問題，更為典型的例子是汽車安全性問題，在汽車安全缺陷造成的人身傷害事故訴訟中，法庭判決的人身傷害損害賠償額過低，從而汽車制造商發(fā)現(xiàn)，較之于提高汽車的安全性，支付人身損害賠償更有利可圖④，所以，直至1966年美國國家公路交通安全管理局開始干預(yù)這個問題，在很長的時間里汽車制造商一直對汽車自身的安全缺陷視而不見，而且政府的努力也一直面臨汽車制造商的抗議和反駁。⑤汽車制造商對于相關(guān)政策的聯(lián)合抵制充分表明了立法以及司法對于一個產(chǎn)業(yè)的影響，如果法庭判決堅持恒定的原則，那么法庭判決就扮演了事實上的立法以及公共政策的角色。

（三）實體行為激勵

薩維爾、考特等學(xué)者所稱行為水平是指實體法所規(guī)范的行為的量，比如企業(yè)的業(yè)務(wù)規(guī)模、個人的行為頻次。在“清點存款”中，就該證券公司而言，行為水平即該證券公司的規(guī)模;就產(chǎn)業(yè)而言，行為水平即證券業(yè)的規(guī)模。實體行為水平問題的具體表述是：如何激勵行為人采取社會最優(yōu)的行為水平？⑥假設(shè)我們確定了某一行為的社會最優(yōu)水平，就可以根據(jù)該行為水平的現(xiàn)狀對其進行調(diào)整，調(diào)整的途徑就是通過稅收等產(chǎn)業(yè)政策工具來改變該行為的成本收益結(jié)構(gòu)。剩余責(zé)任分配影響行為的成本收益結(jié)構(gòu)，因此，行為水平問題就進入了風(fēng)險預(yù)防理論的視野。在行為水平問題上存在很多混亂和爭議，其根源在于很多學(xué)者認(rèn)為可通過事故損失的分配來激勵潛在行為人采取社會最優(yōu)行為水平，但這是一個錯誤的認(rèn)識，在邏輯上，行為水平問題完全獨立于預(yù)防水平問題。

科斯和卡拉布雷西認(rèn)為行為水平問題是產(chǎn)業(yè)政策問題，法律對事故損失的分配會影響行為成本①，自然就影響事故雙方的行為水平以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。以科斯所舉的牛群損害谷物的糾紛為例，讓養(yǎng)牛者和谷物種植者各自承擔(dān)多少責(zé)任取決于我們的目標(biāo)——想要更多的牛肉還是谷物。薩維爾對實體行為激勵問題做了很長篇幅的討論，得出結(jié)論認(rèn)為任何一種責(zé)任規(guī)則都無法促使事故雙方同時采取社會最優(yōu)行為水平，這個錯誤的分析給風(fēng)險預(yù)防理論帶來了極大的負(fù)面影響。

薩維爾認(rèn)為，如果行為人不承擔(dān)剩余責(zé)任，其個人邊際成本就低于社會邊際成本，從而就將過度提高行為水平。②他進而認(rèn)為，要求行為人承擔(dān)全部剩余責(zé)任，就可以激勵行為人采取社會最優(yōu)的行為水平。③因此，單方事故情形下的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則就可以激勵承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的一方采取社會最優(yōu)行為水平，而在雙方事故情形下，任何責(zé)任規(guī)則都無法保證雙方同時采取社會最優(yōu)行為水平。④很難想象薩維爾會犯這樣的錯誤，所以，更大的可能是，薩維爾所說的“免除剩余責(zé)任”是指對行為人雙方均免除剩余責(zé)任，如果是這樣，那么個人邊際成本就將小于社會邊際成本了。但即便如此，薩維爾認(rèn)為只有承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的一方才有激勵采取社會最優(yōu)行為水平的結(jié)論也是錯誤的。

退一步，即便假設(shè)一方行為人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任能夠保證其個人邊際成本與社會邊際成本相等，但并不能保證個人效用與社會效用相等，因此，嚴(yán)格責(zé)任并不能保證行為人采取社會最優(yōu)行為水平。比如，一個單位的成本帶來一個單位個人效用時，行為人就不再提高行為水平，但是，如果這一個單位的成本帶來大于一個單位的社會效用，此時的行為水平就低于社會最優(yōu)水平。相反，一個單位成本帶來一個單位的社會效用，此時達到了社會最優(yōu)行為水平，但是，如果這一個單位成本帶來大于一個單位的個人效用，行為人還將繼續(xù)提高行為水平。在薩維爾的例子中，薩維爾假定個人效用與社會效用相同，因此，在這個前提下，自然會得出嚴(yán)格責(zé)任能夠激勵行為人采取社會最優(yōu)行為水平的錯誤結(jié)論。

一個產(chǎn)業(yè)或行為在現(xiàn)有水平上，一個單位的社會成本能夠帶來大于一個單位的社會效用，我們就會希望擴大該產(chǎn)業(yè)的規(guī)?；蛱岣咴撔袨榈乃?。激勵行為人提高行為水平的途徑有很多種，比如稅收優(yōu)惠、財政補貼等各種產(chǎn)業(yè)政策工具。在風(fēng)險預(yù)防的范疇中，如果該行為具有風(fēng)險，那么通過讓其他領(lǐng)域的社會個體承擔(dān)更多的事故損失，就相當(dāng)于減少了該產(chǎn)業(yè)或該行為的成本，進而，對于產(chǎn)業(yè)而言，市場競爭就會引導(dǎo)資源流入該產(chǎn)業(yè)，從而該產(chǎn)業(yè)的規(guī)模得以擴大;對行為而言，就刺激行為人從事更多的該行為，從而提高社會福利。

很多學(xué)者之所以關(guān)心行為水平問題，是因為他們認(rèn)為一旦行為人采取了社會最優(yōu)預(yù)防水平，并且免除了剩余責(zé)任，就將過度提高行為水平。薩維爾在其1980年的論文中第一次提出了這個問題，他希望找到某種責(zé)任規(guī)則能夠激勵行為人同時采取社會最優(yōu)的預(yù)防水平和行為水平。⑤具體到“清點存款”案，依照薩維爾的觀點，只要責(zé)令證券公司承擔(dān)全部剩余責(zé)任，就能夠促使其采取社會最優(yōu)的行為水平。如果證券公司承擔(dān)全部剩余責(zé)任，那么證券公司就將清點鈔票事實不明的外部性內(nèi)部化了，這意味著證券公司的邊際成本與社會的邊際成本相等了，但如果證券公司的個人邊際效用與社會邊際效用不相等，那就無法保證證券公司將采取社會最優(yōu)的行為水平。就“清點存款”案而言，假設(shè)證券公司采取了社會最優(yōu)的預(yù)防水平，并且免除了剩余責(zé)任，它會擴大業(yè)務(wù)規(guī)模嗎？不一定。因為，證券公司是否擴大業(yè)務(wù)規(guī)模取決于其成本收益結(jié)構(gòu)，而剩余責(zé)任分配僅是影響其成本收益結(jié)構(gòu)的諸多變量之一。

三、對風(fēng)險預(yù)防理論完備性的質(zhì)疑

只有在邏輯上是完備的，一種理論才具有指導(dǎo)實踐的基礎(chǔ)。直到今天，對于風(fēng)險預(yù)防理論還未有一個系統(tǒng)的闡釋，而且時?？梢娎斫馍系钠`。在風(fēng)險預(yù)防理論走向成熟的道路上，Gilo和Guttel兩位學(xué)者對風(fēng)險預(yù)防理論的完備性提出了很具影響力的質(zhì)疑與辯駁，他們的論文受到很多學(xué)者的關(guān)注與回應(yīng)①，Gilo和Guttel的論辯邏輯是精致的，但錯誤是明顯的。包括薩維爾、考特、弗里德曼在內(nèi)，很多學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防的途徑包括兩種，一種是降低事故概率，一種是減少行為量。他們認(rèn)為，如果一個人行為量足夠小，就可以減少以至免除預(yù)防責(zé)任。②這個觀點一直被很多文獻作為理論背景進行程式化的交代，Gilo和Guttel對漢德規(guī)則邏輯完備性的質(zhì)疑就是對此觀點的延續(xù)。

風(fēng)險預(yù)防的目標(biāo)是，在行為水平既定的情況下，事故社會成本的最小化。降低行為水平固然降低了社會成本，但也同時降低了社會收益，從而社會凈收益也可能下降，這是一個明顯的邏輯。這就類似于為減少交通事故而過度限速，主張通過降低行為水平來減少預(yù)防責(zé)任的觀點實在離題萬里。

Gilo和Guttel首先肯定了薩維爾所提出的那個錯誤觀點：當(dāng)行為人采取社會最優(yōu)預(yù)防水平，并且免除剩余責(zé)任，該行為人就將過度提高行為水平。Gilo和Guttel認(rèn)為這個觀點遺漏了一種可能：行為人可能過度降低行為水平，以使其預(yù)防成本超過社會預(yù)防收益，從而依據(jù)漢德規(guī)則免除其預(yù)防責(zé)任。③風(fēng)險預(yù)防的核心目標(biāo)是激勵行為人采取社會最優(yōu)預(yù)防水平，但Gilo和Guttel不這樣認(rèn)為，他們認(rèn)為行為人是否承擔(dān)預(yù)防責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是其個人預(yù)防成本是否超過了社會預(yù)防收益，而非是否達到了社會最優(yōu)預(yù)防水平。Gilo和Guttel之所以得出上述結(jié)論，乃是因為他們在個體的層面上理解漢德規(guī)則。

為了理解Gilo和Guttel的觀點，簡明起見，本文不重述Gilo和Guttel所構(gòu)造的案例，④而以一個更簡單的例子來闡明他們的分析邏輯。假設(shè)一個工廠只有兩個生產(chǎn)規(guī)?？蛇x擇，并且污染凈化設(shè)備的最低成本為15萬，該設(shè)備可以減少30萬的污染損失。各項成本和收益如表1。①

表1中各項成本與收益是依照Gilo和Guttel的觀點核算的。Gilo和Guttel主張，如果行為人（比如制造污染的工廠）的預(yù)防措施的成本超過了社會預(yù)防收益，那么根據(jù)漢德規(guī)則，他就可以被免除預(yù)防責(zé)任，或者說免除賠償污染損失的責(zé)任。②在較小規(guī)模上，因為污染凈化設(shè)備成本超過了預(yù)防收益，所以，工廠被免除了預(yù)防責(zé)任。在較大規(guī)模上，因為污染凈化設(shè)備的成本小于預(yù)防收益，所以，工廠要承擔(dān)預(yù)防責(zé)任。

基于上述邏輯，Gilo和Guttel認(rèn)為，對社會而言，較大規(guī)模是更優(yōu)，但對工廠而言，較小規(guī)模更優(yōu)。因此，工廠為了規(guī)避預(yù)防責(zé)任，將會選擇縮小生產(chǎn)規(guī)模，而非如通行觀點所主張的那樣，將選擇社會最優(yōu)預(yù)防水平并過度提高行為水平。依照Gilo和Guttel的觀點，如果一個小污染企業(yè)，比如小煤窯，只要污染治理設(shè)備的成本超過其規(guī)模下的社會預(yù)防收益，那么在這個規(guī)模下的小煤窯便享有了污染的權(quán)利。

Gilo和Guttel的根本錯誤在于他們局限于在個體的層面上運用漢德規(guī)則，行為個體的社會最優(yōu)預(yù)防水平應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個社會的預(yù)防成本和預(yù)防收益來確定。風(fēng)險預(yù)防理論之所以能夠被用來解決事故責(zé)任的分配就在于它以卡爾多-希克斯效率為前提，從整個社會的立場來考慮一種社會活動的成本-收益結(jié)構(gòu)。③在侵權(quán)法的發(fā)展史上，漢德規(guī)則是毫無爭議的一塊里程碑，但漢德規(guī)則僅僅是風(fēng)險預(yù)防理論的一個初級版本④，其后的研究大大豐富了漢德規(guī)則的內(nèi)涵，包括補充了漢德規(guī)則的社會立場和卡爾多-?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)等。與Gilo和Guttel的論證前提完全不同，以卡爾多-希克斯效率為基礎(chǔ)的漢德規(guī)則拒絕對個體預(yù)防能力的考慮，而要求一個行業(yè)內(nèi)的所有個體履行社會最優(yōu)的預(yù)防責(zé)任。⑤

四、基于風(fēng)險預(yù)防理論的立法建構(gòu)與司法考量

（一）侵權(quán)法的傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)：道德責(zé)任論

道德責(zé)任論是最古老、最樸素的行為準(zhǔn)則，與其說道德責(zé)任論源于康德哲學(xué)，毋寧說康德哲學(xué)以最有影響力的方式重述了道德責(zé)任論。道德責(zé)任論不僅是侵權(quán)法的傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)，它幾乎也是其他所有法律領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)。與任何其他法律領(lǐng)域一樣，侵權(quán)法建基于倫理道德之上，對法律的經(jīng)濟分析抑或是其他任何方法論自然是無法脫離倫理道德的約束，波斯納清楚地認(rèn)識到這一點①，但很多學(xué)者誤解了波斯納、卡拉布雷西以及法律經(jīng)濟分析的方法論。很多經(jīng)濟分析的支持者不屑于傳統(tǒng)侵權(quán)法理論所包含的道德論辯，同時經(jīng)濟分析自其誕生以來也飽受道德責(zé)任論的攻擊。但明顯的一點是，很多法經(jīng)濟學(xué)學(xué)者所主張的效率目標(biāo)就是一種道德判斷，卡拉布雷西、波斯納等學(xué)者均認(rèn)同這一點，但未做更廣泛及深入的討論，卡拉布雷西更是將正義與效率視為兩個不同的目標(biāo)。②這犯了一個語言上的邏輯錯誤，正義是一個需要經(jīng)驗還原的語詞而效率自身就是一個經(jīng)驗概念，這樣的表述自然引人誤解。

侵權(quán)法的道德基礎(chǔ)可概括為對一個問題的回答：侵權(quán)法應(yīng)追求何種目標(biāo)？近現(xiàn)代的道德責(zé)任論經(jīng)歷了道德過錯到行為過失的歷程，19世紀(jì)英美法系的侵權(quán)法建立在道德過錯的基礎(chǔ)之上，認(rèn)定一個人對其行為負(fù)有責(zé)任必須基于其心理上的主觀過錯，并且此種過錯應(yīng)具有道德上的可非難性。Charles Gregory認(rèn)為，19世紀(jì)的侵權(quán)法旨在迎合工業(yè)革命的發(fā)展，對于工業(yè)企業(yè)所致的損害，如果工業(yè)企業(yè)沒有道德過錯就將被免除責(zé)任。③隨著工業(yè)革命的進展，美國精英群體改變了對壞運氣甚至人格缺陷所帶來的傷害的態(tài)度，他們開始認(rèn)為這些受害人也應(yīng)得到賠償，反映在侵權(quán)法中，過失責(zé)任開始取代過錯責(zé)任。④20世紀(jì)上半期，美國侵權(quán)法徘徊在舊有的過錯原則與改革派所主張的過失責(zé)任及嚴(yán)格責(zé)任之間，那個時代的過失原則也是不充分的，而是僅賠償由于侵權(quán)人的直接過失所導(dǎo)致的損失，類似于雇主責(zé)任的責(zé)任類型還未被普遍認(rèn)可。⑤盡管歐洲歷史有古老的格言：召集眾人從事營利活動者有義務(wù)保護他們，⑥但這一源遠流長的道德信條仍然無法抗拒工業(yè)革命的需要，直到二戰(zhàn)之后，嚴(yán)格責(zé)任才逐漸被接受。⑦雖然過失責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任擺脫了道德過錯的基礎(chǔ)，但其哲學(xué)與倫理根基依然是康德的道德絕對主義，在道德責(zé)任論的邏輯中，過失的大小的判定就如道德信條一樣被絕對確定。⑧

近現(xiàn)代美國侵權(quán)法理論基礎(chǔ)的演進歷程清楚地表明，侵權(quán)法并不擁有一個恒定的理論基礎(chǔ)，在不同的社會背景下，其倫理目標(biāo)及圍繞此目標(biāo)的理論邏輯建構(gòu)變動不居。這一點并非侵權(quán)法傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)所獨有的缺點，而是所有法律領(lǐng)域的理論基礎(chǔ)所共同面臨的問題，因為，缺乏目標(biāo)，就談不上理論的構(gòu)建，侵權(quán)法的經(jīng)濟分析同樣如此。盡管美國很多學(xué)者認(rèn)為效率已成為包括侵權(quán)法在內(nèi)的所有民事法律領(lǐng)域的主要目標(biāo)，而且效率評估確實早已被作為聯(lián)邦行政法規(guī)的常規(guī)法定要求，但一些學(xué)者認(rèn)為目前美國侵權(quán)法實踐在很大程度上仍然奉行傳統(tǒng)的道德責(zé)任論，至少在司法意見的行文中，很多法官仍基于道德責(zé)任論來闡述判決理由，⑨但這一點既不構(gòu)成對道德責(zé)任論的一邊倒支持，也無法據(jù)此推出拒斥經(jīng)濟分析的結(jié)論，因為，解決糾紛首要的一步是取得社會道德的支持，公眾并不關(guān)心邏輯的推演，保證邏輯推演的穩(wěn)定性是法學(xué)家、立法者及法官的任務(wù)。

法律目標(biāo)要基于當(dāng)時社會道德來確定，這與實現(xiàn)特定目標(biāo)的邏輯是兩個不同的問題，二者也歷來分屬于不同的領(lǐng)域。這一結(jié)論與一些學(xué)者所提出的重疊共識觀點相一致，這些學(xué)者認(rèn)為，諸如矯正正義等道德責(zé)任論為價值目標(biāo)提供了正當(dāng)化根據(jù)，而經(jīng)濟分析為矯正正義的實現(xiàn)提供了堅實的邏輯基礎(chǔ)。①波斯納在談到亞里士多德的矯正正義時指出了同樣的問題，他認(rèn)為矯正正義是一個原則，而矯正標(biāo)準(zhǔn)則是不同的問題。②明確了這一點，就可以得出結(jié)論說，道德責(zé)任論回答法律應(yīng)追求何種目標(biāo)的問題，而經(jīng)濟分析解決實現(xiàn)特定目標(biāo)的邏輯問題。

（二）風(fēng)險預(yù)防應(yīng)被確立為我國侵權(quán)法的基本原則之一

通行的觀點認(rèn)為，我國侵權(quán)法所采納的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、嚴(yán)格責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，在內(nèi)涵上，我國學(xué)者普遍所稱的過錯等同于二戰(zhàn)之后的英美法系所定義的過失，但目前仍有國內(nèi)學(xué)者認(rèn)為過錯責(zé)任是基于道德非難性的責(zé)任。與20世紀(jì)80年代之前的英美法系一樣，這三種責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)是道德責(zé)任論。英美學(xué)者將侵權(quán)法責(zé)任類型分為過失責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任與共同過失責(zé)任，我國民法典也規(guī)定了共同過錯責(zé)任。如果拋棄道德過錯的基礎(chǔ)，即便在純邏輯立場上，過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、共同過錯責(zé)任與公平責(zé)任也并無實質(zhì)上的區(qū)別。過錯責(zé)任與共同過錯責(zé)任的區(qū)別僅在于受侵害方有無過錯，這個區(qū)分并不改變侵權(quán)責(zé)任的任何本質(zhì)。嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任的區(qū)別在于過錯標(biāo)準(zhǔn)的界定，在侵權(quán)法的傳統(tǒng)中，類似工業(yè)污染和產(chǎn)品設(shè)計缺陷導(dǎo)致的侵害缺乏基于心理過錯的根據(jù)而不能認(rèn)定其為侵權(quán)法上的過錯，但在拋棄了道德過錯的基礎(chǔ)之后，此種過錯與傳統(tǒng)的過錯就不再具有邏輯區(qū)別;另一方面，通常僅僅是認(rèn)為一些行為系出于心理過錯而類似于產(chǎn)品設(shè)計瑕疵等行為則不具有心理過錯，但這種認(rèn)識不過是一種思維的慣性，如果產(chǎn)品設(shè)計在當(dāng)時技術(shù)水平下明顯有可以避免的不足或瑕疵，產(chǎn)品設(shè)計瑕疵同樣可以被視為一種心理過錯行為。在我國侵權(quán)法中，過錯責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任的區(qū)分具有證據(jù)法上的意義，但在責(zé)任本質(zhì)上兩者并無不同。

公平責(zé)任是指在雙方均無過錯的情形中各方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，邏輯上，是否存在或設(shè)立公平責(zé)任取決于過錯標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任主體的界定。通行的觀點認(rèn)為高空拋物致人損害產(chǎn)生公平責(zé)任，這一方面源于事實存疑;另一方面源于責(zé)任主體的界定，法律認(rèn)為唯一的責(zé)任人僅應(yīng)當(dāng)是所拋之物管理者及所有者，而不認(rèn)為其他法律主體應(yīng)當(dāng)對此負(fù)有責(zé)任;進而當(dāng)事實存疑時，通行的觀點主張所有可能的侵害人都應(yīng)承擔(dān)一定程度的公平責(zé)任。在事實存疑的高空拋物致人損害情形中，法律所界定的過錯標(biāo)準(zhǔn)是所拋之物管理者的謹(jǐn)慎管理水平，事實上，這是一種過錯責(zé)任，僅由于事實存疑而轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌麩o辜者的公平責(zé)任。

可以發(fā)現(xiàn)，迄今所出現(xiàn)及存在的責(zé)任原則的核心問題就是過錯標(biāo)準(zhǔn)的界定。道德責(zé)任論的根本不足在于過錯標(biāo)準(zhǔn)缺乏實質(zhì)性、客觀一致的內(nèi)涵，如果風(fēng)險預(yù)防理論能夠提供這一切并且與道德責(zé)任論所確立的目標(biāo)相一致，當(dāng)然就可以將其作為侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)。很多法學(xué)學(xué)者及法經(jīng)濟學(xué)學(xué)者對經(jīng)濟分析存在一個誤解：經(jīng)濟分析將經(jīng)濟學(xué)意義上的效率作為法律的目標(biāo)。這個誤解很大程度上歸因于一些法經(jīng)濟學(xué)學(xué)者確實將效率作為了法律的目標(biāo)，并且使用教科書式的經(jīng)濟學(xué)工具對法律問題進行機械的分析。這些研究具有重要的意義，但同時造成了重大的誤解。波斯納曾專門討論經(jīng)濟分析的目標(biāo)問題，他主張拓寬效率的經(jīng)驗意義以使其同時涵括經(jīng)濟效率之外的任何值得追求的財富。①邏輯上，對于任何一種目標(biāo)，經(jīng)濟分析的方法論邏輯都同樣適用。

侵權(quán)法的經(jīng)濟效率并不與道德責(zé)任論相沖突，相反，它是對道德責(zé)任論的重要補充，至少就社會福利最大化這一目標(biāo)而言，風(fēng)險預(yù)防理論充實了道德責(zé)任的邏輯基礎(chǔ)，并使道德責(zé)任的認(rèn)定具有了客觀一致性。有學(xué)者如此解釋責(zé)任規(guī)則的存在，責(zé)任之所以由法律強制規(guī)定，是因為平等的談判和交易不可行，從這個意義上講，責(zé)任的出現(xiàn)是出于效率的考慮。②有一種觀點反對將效率作為侵權(quán)法的目標(biāo)，其理由在于，無論基于何種定義，效率均難以計量的方式來較為準(zhǔn)確的確定。③從計量分析的角度看，這種質(zhì)疑具有一定的合理性，但如果將效率視為一種實踐邏輯，那么將效率作為侵權(quán)法的目標(biāo)就具有完全的現(xiàn)實可行性。

用于政策效果評估以及司法評估的效率標(biāo)準(zhǔn)是卡爾多-?？怂剐剩柖??？怂剐室布赐ǔＫv的社會福利最大化?？柖?希克斯效率追求群體利益最大化，它要求結(jié)果狀態(tài)的凈收益大于初始狀態(tài)，衡量收益的數(shù)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是群體中個體對福利狀態(tài)變動的貨幣支付意愿，這個數(shù)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)會帶來相當(dāng)程度的計量困難，盡管邏輯上計量分析是可行的，但要求法庭針對每個案件作復(fù)雜的計量分析則完全不具有現(xiàn)實性。經(jīng)濟學(xué)鐘愛嚴(yán)格的數(shù)學(xué)定義，高度的數(shù)學(xué)抽象和對現(xiàn)實的極大簡化使得效率等經(jīng)濟學(xué)概念可以用來很好的描述離散的經(jīng)驗世界④，但這同時也是過度數(shù)學(xué)化的缺陷，并由此導(dǎo)致其他學(xué)科對經(jīng)濟學(xué)邏輯的抵觸。事實上，包括政策效果評估在內(nèi)，采用高度抽象化的數(shù)學(xué)定義并不一定合適。就法律規(guī)則的效果而言，關(guān)鍵在于是否能夠確定地預(yù)期結(jié)果狀態(tài)并作出客觀的描述，如果可以，客觀理性的對話就可得以展開，在侵權(quán)訴訟中，只要法庭遵循風(fēng)險預(yù)防的邏輯來分配損失，侵權(quán)法總體上就可以穩(wěn)步地走向效率。

風(fēng)險預(yù)防理論作為侵權(quán)法的重要理論基礎(chǔ)，目前更適宜的方式是將風(fēng)險預(yù)防作為一個基本原則寫入侵權(quán)法，而不宜泛泛地要求法庭將效率作為目標(biāo)或原則。包括侵權(quán)法在內(nèi)⑤，美國很多法律明確規(guī)定了對效率的追求以及對CBA的具體要求，⑥但不同于行政法規(guī)事前的決策分析，于司法而言，這種要求更為模糊也極難做到。司法實踐中，法官可以基于風(fēng)險預(yù)防的原理來確定事故各方的最優(yōu)預(yù)防水平并據(jù)以分配事故損失，同時，法官仍可在既有責(zé)任規(guī)則的邏輯之下來闡述司法觀點。責(zé)任規(guī)則是基于康德哲學(xué)的制度建構(gòu)，它具有一個簡單、開放的邏輯構(gòu)架：損失的分擔(dān)。這個邏輯的開放性或說基礎(chǔ)性使其同樣可以容納風(fēng)險預(yù)防理論，所不同之處僅在于風(fēng)險預(yù)防理論提供了損失分擔(dān)的不同理由并可能導(dǎo)致?lián)p失分擔(dān)結(jié)果的不同。因此，風(fēng)險預(yù)防作為侵權(quán)法的基本原則并無必要改變傳統(tǒng)責(zé)任規(guī)則的基礎(chǔ)邏輯。

（三）基于風(fēng)險預(yù)防理論的司法考量

1.社會最優(yōu)預(yù)防水平的相對性

社會最優(yōu)預(yù)防水平的相對性源于事故損失及預(yù)防成本定價的主觀性，這就意味著社會最優(yōu)預(yù)防水平是一個相對的概念。倘若事故損失定價高，法庭就將要求更多的預(yù)防措施，反之，則要求較少的預(yù)防。

在很多情形下都需要對事故損失給出一個貨幣價格，比如，事故致使環(huán)境、健康、自由、生命等利益損失的情形。每一個定價水平對應(yīng)一個最優(yōu)預(yù)防水平，如果對某一行為導(dǎo)致的事故損失定價降低，所確定的最優(yōu)社會預(yù)防水平也隨之降低。比如，在污染侵權(quán)糾紛中對污染的定價高低，在交通事故中對健康和生命的定價高低，等等，都將影響最優(yōu)社會預(yù)防水平的確定。如果立法者希望提高某種行為水平，就往往會對源于該行為的事故損失作較低定價，藉此降低該行為的成本。比如，在合同法的發(fā)展過程中，早期資本主義時期奉行合同絕對自由的原則，一個人要對自己被欺詐的風(fēng)險負(fù)責(zé)，被欺詐者通常是弱勢群體。這一原則極大地推動了資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，但代價是不合理的貧富分化，進入20世紀(jì)以來，這一原則逐漸受到了國家干預(yù)原則的挑戰(zhàn)。①

通過事故社會成本函數(shù)可以更清楚地認(rèn)識社會最優(yōu)預(yù)防水平的相對性?？ɡ祭孜髦蟮膶W(xué)者在數(shù)理經(jīng)濟學(xué)的層面上給出了漢德公式的邊際分析版本，即，通過構(gòu)建事故社會成本函數(shù)確定了社會最優(yōu)預(yù)防水平。②事故社會成本函數(shù)將事故概率、單次事故自身損失和預(yù)防成本作為自變量，將單次事故的社會成本作為因變量，構(gòu)建一個單次事故社會成本函數(shù)，然后通過邊際分析來確定對單次事故的社會最優(yōu)預(yù)防水平。從事故社會成本函數(shù)可以看出，如果損失定價提高，邊際收益曲線就將向左移動，這表示預(yù)防水平提高了，反之亦然。

雖然損失定價的主觀性不可避免，然而一旦確定了損失定價，在該定價水平上，就必然存在一個客觀的社會最優(yōu)預(yù)防水平。這表明，社會最優(yōu)預(yù)防水平既有其相對性，也有其客觀性。一些學(xué)者不認(rèn)同對諸如健康、生命之類的利益損失進行貨幣定價，但在傳統(tǒng)法律制度中，對這類利益損失進行賠償也是一種定價，風(fēng)險預(yù)防理論只不過將這種定價明確化了。定價的主觀性既是客觀存在的，也不影響風(fēng)險預(yù)防原理的正確性，法律只能限制和適應(yīng)這種主觀性而無法消除它。

2.如何激勵潛在行為人采取社會最優(yōu)預(yù)防水平？

如果足夠耐心且信息足夠充分，窮盡所有可能的預(yù)防措施，然后選擇成本最低的預(yù)防措施，就可以獲得社會最優(yōu)的預(yù)防水平。但“成本最低的預(yù)防措施”是一個不精確的概念，因為同一項預(yù)防措施對于不同的行為人而言具有不同的成本，比如對污染的預(yù)防。此外，一些預(yù)防措施具有人身附屬性，而必須由某一方行為人承擔(dān)，比如，在“清點存款”案中，安裝監(jiān)控設(shè)施或者降低柜臺高度這兩項預(yù)防措施只能由證券公司承擔(dān)，即便法庭責(zé)令客戶承擔(dān)，但如果證券公司不配合，客戶就無法采取該措施。當(dāng)然，法庭可以強制證券公司配合，但這可能意味著更高的成本。因此，也可以說，具有人身附屬性的預(yù)防措施對于不同行為人意味著不同的成本。實踐中，通過比較一項預(yù)防措施的成本與事故自身損失大小，以及雙方行為人采取該項預(yù)防措施所需的成本的大小，就可以確定雙方的社會最優(yōu)預(yù)防水平。但與理論上的標(biāo)準(zhǔn)相比，總不可避免地存在誤差，但依照這個邏輯，就可以逐步地接近社會最優(yōu)預(yù)防水平。

在邏輯上，經(jīng)濟學(xué)理論與實踐中確定最優(yōu)預(yù)防水平的做法是一致的。在數(shù)理經(jīng)濟學(xué)上，事故損失和預(yù)防成本被定義為連續(xù)變量，通過微積分理論確定雙方的最優(yōu)預(yù)防水平。這種數(shù)學(xué)上的處理旨在追求更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋磉_與邏輯，但在一定程度上犧牲了現(xiàn)實意義，舍棄數(shù)學(xué)上的技術(shù)處理也完全可以正確理解風(fēng)險預(yù)防理論的任何問題。至于哪些因素影響了單次事故損失的大小和事故概率的高低，這不是風(fēng)險預(yù)防理論的范疇，而應(yīng)基于具體事故來確定。從頻率主義概率論的立場上看，只要事故持續(xù)發(fā)生達到一定頻數(shù)，就可以較為可靠地估計這兩個變量的真值，或者說，就可以將事故社會成本函數(shù)這一數(shù)理模型轉(zhuǎn)換為計量模型來進行參數(shù)估計。

實踐中，對所有可能的預(yù)防措施運用漢德公式就能解決這個問題。①假定預(yù)防措施A為社會最優(yōu)預(yù)防，如果一方比另一方能以更低成本的預(yù)防措施A來避免同一事故損失B（B〉A(chǔ)），就責(zé)令其采取該項預(yù)防措施A，否則就責(zé)令其承擔(dān)該損失B。這個規(guī)則就能夠促使這一方采取社會最優(yōu)預(yù)防措施A。對于所有可能的預(yù)防措施，均依此邏輯來分配預(yù)防責(zé)任，就可以保證各方行為人均采取社會最優(yōu)預(yù)防水平。在“清點存款”案中，對于前述可能的預(yù)防措施，證券公司均能以比客戶更低的成本來避免一萬元的損失。責(zé)令證券公司承擔(dān)該案損失，證券公司就會發(fā)現(xiàn)，與其在將來每次糾紛中均承擔(dān)同類損失，不如采取更低成本的預(yù)防措施從根本上消除存疑風(fēng)險或者將存疑風(fēng)險控制在更低的水平。簡言之，只要法律強令行為人兩害相權(quán)取其輕，在采取某項社會最優(yōu)預(yù)防措施和承擔(dān)該預(yù)防措施所避免的損失之間進行選擇，行為人就總是會作出個人成本更低的決策，而法律只需要保證個人成本更低的決策恰好就是采取社會最優(yōu)預(yù)防。

前文已闡明，行為人是否采取社會最優(yōu)預(yù)防水平取決于，在一方當(dāng)事人未采取社會最優(yōu)預(yù)防水平時，法庭能否讓其承擔(dān)的損失或說其預(yù)期責(zé)任至少等于他提高預(yù)防水平至社會最優(yōu)預(yù)防水平所避免的事故損失。但法庭能否做到這一點呢？答案是肯定的。

3.如何分配剩余責(zé)任？

前文已經(jīng)指出，一旦法庭確定了事故雙方的最優(yōu)預(yù)防水平，無論剩余責(zé)任如何分配都不會影響對潛在行為人的預(yù)防激勵，但會影響其行為水平。同時，一般情況下，與產(chǎn)業(yè)政策工具相比，剩余責(zé)任對行為水平的影響是很微小的，但在非商業(yè)風(fēng)險侵權(quán)與事故雙方貧富懸殊的情形下，法庭需要慎重對待剩余責(zé)任的分配。

在商業(yè)風(fēng)險侵權(quán)的情形中，早在20世紀(jì)70年代，紐約州上訴法院就認(rèn)識到法庭判決所具有的社會保險功能，即通過令侵權(quán)者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任進而經(jīng)由市場價格來分散成本②，因此，商業(yè)風(fēng)險侵權(quán)幾乎不存在剩余責(zé)任分配的問題。非商業(yè)風(fēng)險侵權(quán)則不同，剩余責(zé)任的分配將對潛在行為人的行為水平發(fā)揮很大的影響，比如寵物傷人、行人碰撞等。如果假定“彭宇案”的真相是兩人相撞，其就是一個典型的非商業(yè)風(fēng)險侵權(quán)案件，也是一個典型的剩余風(fēng)險分配案例。普通人在擁擠的公共場合都不可能也不應(yīng)當(dāng)完全避免人與人的碰撞，這就產(chǎn)生了剩余風(fēng)險。在年輕人與老人的碰撞侵權(quán)中，如果法庭判令年輕人承擔(dān)剩余風(fēng)險，年輕人就會減少出現(xiàn)在擁擠場所的行為頻次。

在事故雙方貧富懸殊的情形下，當(dāng)今的社會道德認(rèn)為富有的一方應(yīng)承擔(dān)剩余責(zé)任。很多人認(rèn)為法律既不應(yīng)偏袒富人也不應(yīng)救濟窮人，再分配問題應(yīng)交由政府來解決，但剩余責(zé)任如何分配才是公平的？對半分配或者擲色子決定就是公平的嗎？卡爾多-?？怂剐什话俜峙鋯栴}的解決方案，①風(fēng)險預(yù)防理論也不涉及再分配正義。主流觀點認(rèn)為，在社會福利最大化之后再通過財政政策來解決再分配問題，但財富的分配狀態(tài)具有高度的黏性，②而且貧窮的一方時常面臨生存的困境，因此，無論基于通行的道德觀點還是社會生產(chǎn)力再生產(chǎn)的立場，法庭都應(yīng)將剩余責(zé)任分配給富有的一方。

在剩余責(zé)任分配問題上，考特和尤倫主張將剩余責(zé)任分配給其行為水平對事故發(fā)生具有更大影響的一方③，這個結(jié)論不甚清楚，需要進一步的分析。行為水平對事故的影響只可能包括兩種影響：一是事故發(fā)生的概率，一是事故造成的損失。但考特和尤倫所主張的分配方案的目的是什么？他們未予指出。如果行為水平影響事故概率，令對事故概率具有更大影響的一方承擔(dān)剩余責(zé)任，這不能影響其預(yù)防水平，但可以影響其行為水平，針對行為水平的影響，則要區(qū)分商業(yè)風(fēng)險與非商業(yè)風(fēng)險。如果行為水平影響事故損失，剩余責(zé)任的分配遵循上述邏輯。

結(jié)語

自卡拉布雷西提出風(fēng)險預(yù)防的理念，在一些基本原理問題上迄今仍未達成共識。盡管英美法系早已普遍接受了風(fēng)險預(yù)防理念，但在國內(nèi)學(xué)界，極少有學(xué)者運用風(fēng)險預(yù)防原理來分析法律問題，相應(yīng)的司法判決更為鮮見。若欲使人們接受一種理論，就必須提供對該理論的簡明解釋。風(fēng)險預(yù)防的原理是系統(tǒng)而簡潔的：如果一種事故可以被預(yù)防，并且在某一區(qū)間的預(yù)防水平上，預(yù)防收益超過預(yù)防成本，那么就應(yīng)該投入合理的成本來進行預(yù)防。事實上，法律實踐在很多領(lǐng)域都遵從了這一思想，但由于缺乏明確、系統(tǒng)的認(rèn)識，同樣在很多領(lǐng)域背離了這一思想。

對于侵權(quán)法，一方面風(fēng)險預(yù)防理論并不與傳統(tǒng)的道德責(zé)任論相沖突，道德責(zé)任論為價值目標(biāo)提供正當(dāng)化根據(jù)，而風(fēng)險預(yù)防理論作為一種客觀的方法論則為特定價值目標(biāo)的實現(xiàn)提供了堅實的邏輯。另一方面，社會福利最大化將道德的內(nèi)涵實質(zhì)化為對他人及公共利益的謹(jǐn)慎照顧，并且用客觀的邏輯修正了道德責(zé)任論言人人殊的變動不居。不單是侵權(quán)法，在任何法律領(lǐng)域，都有很多糾紛源于難以預(yù)測的事故，比如合同和證明責(zé)任兩個領(lǐng)域。在合同簽訂及履行的過程中，認(rèn)識錯誤、災(zāi)害、市場價格的急劇變動等風(fēng)險都可能促使一方違約。在民事法庭證明中，案件事實存疑也是一種事故風(fēng)險，如果法律能激勵潛在當(dāng)事人以合理的措施預(yù)防事實存疑，真相就將得到最優(yōu)的保證。在過去的幾十年里，對事故風(fēng)險的法經(jīng)濟學(xué)分析以侵權(quán)法為典型研究對象，它完全可以更廣泛地得到運用，比如合同法的經(jīng)濟學(xué)視角一般集中于自由意志的價值和信息的對稱，它針對違約的分析是不完整的，至少可以基于事故預(yù)防的立場來闡釋合同法的原理。甚至可作普遍的斷言，凡由于不確定狀態(tài)而需要追究責(zé)任的糾紛，就應(yīng)當(dāng)基于風(fēng)險預(yù)防的視角來分析。

Tort Law from the Perspective of Law and Economics：

Position Based on Risk Prevention

Yuan Jian-Gang

（Law School， Central University of Finance and Economics， Beijing 100098）

Abstract：The unclear liability rules of accident risk prevention are the root of a large number of tort disputes. Risk prevention should be established as one of the basic principles of tort law in China. It has been more than half a century since Calabresi put forward the concept of risk prevention， but it has not been systematically accepted by law， partly because of the doubt on its logical completeness， on the other hand， because of the lack of systematic and concise explanation of its principle. Risk prevention theory mainly focuses on two issues： optimal prevention of accident risk and entity behavior incentive. There is no dispute on the principle of risk prevention， which can be summarized as follows： if a party fails to take the social optimal prevention， it can be prompted to take the social optimal prevention level by ordering the party to bear the social losses that can be avoided by improving the prevention level to the social optimal. As long as the liability rule meets this condition， it is always efficient， and when one party fails to take the social optimal prevention level and causes an accident， the court can always meet this condition. There are many confusion and disputes on the incentive of entity behavior， which is rooted in the pursuit of a logically unreasonable goal： constructing responsibility rules to encourage actors to take the social optimal prevention level and social optimal behavior level at the same time. The traditional theoretical basis of tort law is the theory of moral responsibility. The theory of risk prevention does not replace it， but enriches the connotation of moral responsibility with risk prevention and supplements the moral debate with objective logic.

Key Words： accident; risk; prevention; incentive of substantive act liability rules

本文責(zé)任編輯：林士平

青年學(xué)術(shù)編輯：林少偉

收稿日期：2021-08-03

基金項目：教育部人文社會科學(xué)研究項目“量刑信息系統(tǒng)的構(gòu)建和量刑實踐評估分析”（13YJC820100）

作者簡介：袁建剛（1978），男，山東聊城人，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后，法學(xué)博士。

①? ? 本文將未達社會最優(yōu)預(yù)防水平的行為人增加預(yù)防成本直至社會最優(yōu)預(yù)防水平所避免的事故損失定義為“最低責(zé)任”。

①? ? 陳剛：《證明責(zé)任法與“當(dāng)面點清”原則評析》，載《法學(xué)》2000年第1期，第59頁。

②? ? [德]普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第339頁。

③? ?蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期，第116-132頁;桑本謙：《疑案判決的經(jīng)濟學(xué)原則分析》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期，第108-122頁。

①? ? Guido Calabresi，Some thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts，70 Yale L.J.499，2（1961）.

②? ? R.H.Coase，The Problem of Social Cost，3 J.Law & Econ.1，1（1960）.

③? ? 詹巍：《論商事裁判的法律經(jīng)濟學(xué)分析進路》，載《東方法學(xué)》2016年第4期，第86頁。筆者認(rèn)為，詹文基于交易成本來闡釋事故預(yù)防理論，這個理解有失偏頗，交易成本與事故預(yù)防理論有一定的關(guān)系，但并非事故預(yù)防理論的主要基礎(chǔ)。

④? ? William E. Nelson， From Fairness to Efficiency： The Transformation of Tort Law in New York， 1920-1980， 47 BUFF. L. REV. 117，123 （1999）.

⑤? ? Lancaster Silo & Block Co. v. Northern Propane Gas Co.， 427 N.Y.S.2d 1009， 1013-14 （App. Div. 1980）.

⑥? ? Levy & Ursin， Tort Law in California： At The Crossroads， 67 CAIuF. L REv. 497， 497 （1979）.

①? ? Great Ad. & Pac. Tea Co. v. FTC，440 U.S. 69，80 n.13 （1979）.

②? ? Joshua Halpern，Robin Hood Realism：An Economic Critique of Modern Tort Adjudication，24 TEX. REV. L. & POL. 395，401（2020）.

③? ? TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE ANN. §82.005（b） （West 2013）.

④? ? Independent Agency Regulatory Analysis Act of 2017，S. 1448，115th Cong.（2017）; Regulatory Accountability Act of 2017， S. 951， 115th Cong. （2017）;Regulatory Responsibility for Our Economy Act，S. 69，115th Cong. （2017）; Regulations from the Executive in Need of Scrutiny Act of 2017，S. 21，115th Cong. （2017）. See generally Memorandum from Admin. Conference Interns to Research Dir. Reeve T. Bull， Regulatory and Administrative Reform Legislation （Jan. 30，2017），https：//www.acus.gov/sites/default/ffles/documents/Regulatory/*20Reform/ 2Legislation /20Memo/ 202-13-2017.pdf.

⑤? ? Email from Lawrence Mishel，former President of the Economic Policy Institute，to Zachary Liscow （Jan 3，2018，8：23 pm CST） （on file with author）.

⑥? ? 吳國喆：《公平責(zé)任的濫用及其應(yīng)對——從侵權(quán)責(zé)任法第24條到民法典第1186條》，載《西北師大學(xué)報》2020年第6期，第45-54頁。

①? ? [美]約翰·普拉瑟·布朗：《責(zé)任規(guī)則的經(jīng)濟原理》，費怡譯，載[美]皮特·紐曼主編：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學(xué)大辭典》（第二卷），法律出版社2003年1月第1版，第17-18頁;[美]斯蒂文·薩維爾著：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第30，34-35頁;[美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年第1版，第60-91頁。

②? ?[美]斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟分析》，翟繼光譯，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第30，34-35頁：[美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納著：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年第1版，第60-91頁。

①? ? [美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第90頁。

②? ?William E. Nelson教授在其1999年的論文中仍堅持此錯誤的觀點。William E. Nelson，F(xiàn)rom Fairness to Efficiency：The Transformation of Tort Law in New York，1920-1980，47 BUFF. L. REV. 117，128 （1999）.

③? ? [美]斯蒂文.薩維爾：《法律的經(jīng)濟分析》，柯華慶譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第60-62頁。

④? ? [美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第71頁。

⑤? ? R.H.Coase， The Problem of Social Cost， 3 J.Law & Econ.1，2（1960）.

①? ? [美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第71頁。

②? ? [美] F.M.謝勒：《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、戰(zhàn)略與公共政策》，張東輝等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第3-4頁。

③? ? [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》（第四版），秦晨等譯，上海人民出版社2011年版，第301-302頁。

④? ? [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》（第四版），秦晨等譯，上海人民出版社2011年版，第440-442頁。

⑤? ? [美]斯蒂芬.E.巴坎：《犯罪學(xué)：社會學(xué)的理解》（第四版），秦晨等譯，上海人民出版社2011年版，第303-304頁。

⑥? ? Steven Shavell， Negligence versus Strict Liability，9J.Legal Study1，（1）1980.

①? ? [美]圭多·卡拉布雷西：《事故的成本》，畢競悅等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

②? ? [美]F.M.謝勒：《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、戰(zhàn)略與公共政策》，張東輝等譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第60頁。

③? ? Steven Shavell， Foundations of Economic Analysis of Law，Belknap Press of Harvard University Press （March 15，2004），p196.

④? ? [美]斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟分析》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第36-37頁。

⑤? ? Steven Shavell，Negligence versus Strict Liability，9J.Legal Study1，（13）1980.

①? ? Richard A. Epstein，ACTIVITY LEVELS UNDER THE HAND FORMULA：A COMMENT ON GILO AND GUTTEL，108 Mich. L. Rev. First Impressions 37，December，2009;Mark Grady，ANOTHER THEORY OF INSUFFICIENT ACTIVITY LEVELS，108 Mich. L. Rev. First Impressions 30，December，2009;Kenneth S. Abraham，INSUFFICIENT ANALYSIS OF INSUFFICIENT ACTIVITY，108 Mich. L. Rev. First Impressions 24，December，2009.

②? ? [美]大衛(wèi).D.弗里德曼：《經(jīng)濟學(xué)語境下的法律規(guī)則》，楊欣欣譯，法律出版社2004年版，第239頁。

③? ? David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity：The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（279） 2009.

④? ? David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity：The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（287） 2009.

①? ? Gilo和Guttel的定義：工廠的凈收益=經(jīng)營收益-經(jīng)營成本-預(yù)防成本，社會凈收益=工廠凈收益-污染損失。

②? ? David Gilo and Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity： The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. 277，（280） 2009.

③? ? [美]威廉.M.蘭德斯&理查德.A.波斯納：《侵權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，王強等譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第19-21頁。

④? ? United States v. Carroll Towing （United States Court of Appeals，Second Circuit） 159 f.2d 169 （1947）.

⑤? ? Richard A. Epstein，ACTIVITY LEVELS UNDER THE HAND FORMULA：A COMMENT ON GILO AND GUTTEL，A response to David Gilo & Ehud Guttel，Negligence and Insufficient Activity： The Missing Paradigm in Torts，108 Mich. L. Rev. First Impressions 37，（43）2009.

①? ? Posner R A.The economic analysis of law [ M ] .Boston ： Little Brown and Company，1973，p126.

②? ? Guido Calabresi，The Costs of Accidents：A Legal and Economic Analysis，Yale University Press，1970，p12.

③? ? Charles Gregory，Trespass to Negligence to Absolute Liability，37 VA. L. REV. 359，（372）1951.

④? ? Robert L. Rabin，The Historical Development of the Fault Principle：A Reinterpretation，15 GA. L. REV. 925，（931）1981.

⑤? ?George L. Priest，The Intervention of Enterprise Liability：A Critical History of the Intellectual Foundations of Modern Tort Law，14 J. LEGAL STuD. 461，（472）1985.

⑥? ? 100 N.E.2d 164 （N.Y. 1951）.

⑦? ? 173 N.E.2d 773 （N.Y. 1961）.

⑧? ? Julius Sher Xern Yee，An Economic Analysis of the Liability of Credit Rating Agencies：A Positive Inquiry from a Kaldor-Hicks Efficiency Perspective，6 UCLJLJ 1，（3）2017.

⑨? ? Izhak Englard，Law and Economics in American Tort Cases：A Critical Assessment of the Theory's Impact on Courts，41 U. TORONTO L.J. 359，（373）1991.

①? ?Mark Geistfeld，Economics， Moral Philosophy，and the Positive Analysis of Tort Law in P HILOSOPHY AND THE L AW OF TORTS 250， （Gerald Postema ed. 2001），Postema G J . Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2007，p267-279.

②? ? Posner，R.A.，The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law，10 The Journal of Legal Studies 187，198（1981）.

①? ? [美]波斯納：《法律理論的前沿》，武欣、凌斌譯，中國政法大學(xué)出版社2002 年版，第101-102頁。

②? ? Julius Sher Xern Yee，An Economic Analysis of the Liability of Credit Rating Agencies：A Positive Inquiry from a Kaldor-Hicks Efficiency Perspective，6 UCLJLJ 1，（6）2017.

③? ? Gregory Crespi，Presenting a Critical Perspective on Economic Efficiency in Law and Economics Courses，71 SMU L. REV. 315，（328）2018.

④? ? Richard A. Posner，Utilitarianism，Economics，and Legal Theory，8 J. LEGAL STUD. 103，（115）1979.

⑤? ? RESTATEMENT （THIRD） OFTORTS：PRODUCIS LIABii'y 2（b）（AM.IAWINST. 1998）.

⑥? ? Jonathan S. Masur & Eric A. Posner，Cost-Benefit Analysis and the Judicial Role，85 U. CHI. L. REV. 935，（946）2018.

①? ? ?[美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹土兵等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》1995年第1號（總第3卷），第199頁;[美]弗里德里奇·凱斯勒等：《合同法：案例與材料》（上），屈廣清等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第1-35頁。

②? ? [美]羅伯特.D.考特等：《法和經(jīng)濟學(xué)》（第三版），施少華等譯，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第256-258頁。

①? ? [美]約翰.普拉瑟.布朗：《倫德.漢德規(guī)則》，[美]皮特·紐曼主編：《新帕爾格雷夫法經(jīng)濟學(xué)大辭典》（第二卷），法律出版社2003年第1版，第576-579頁。

②? ? Mauro v. McCrindle，419 N.Y.S.2d 710，714 （App. Div. 1979）.

①? ? Richard A. Posner，Economic Analysis of Law（Eighth Edition），Wolters Kluwer Law & Business，2011，p17-18.

②? ? Zachary Liscow，Is Efficiency Biased，85 U. CHI. L. REV. 1649，（1658）2018.

③? ? ROBERT COOTER & THOMAS ULEN，LAW & ECONOMICS（6th edition），Prentice Hall，2011，p349.