互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下算法共謀的反壟斷規(guī)制

□ 文|高婧怡

0 引言

算法技術(shù)帶來了平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的繁榮，隨著定價(jià)算法使用范圍的拓寬，市場環(huán)境逐漸變得透明化，信息流動(dòng)也變得更加順暢。但算法技術(shù)帶來便利的同時(shí)，突破了市場集中度的限制、借助透明市場形成了企業(yè)間的算法共謀現(xiàn)象。雖然算法已經(jīng)成為平臺(tái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要?jiǎng)?chuàng)新成果和核心競爭手段，但其引發(fā)的共謀問題是平臺(tái)經(jīng)濟(jì)反壟斷領(lǐng)域不可忽視的重要問題。定價(jià)算法的使用是經(jīng)營者經(jīng)營自由的權(quán)利，但算法共謀可能帶來的破壞市場秩序，引發(fā)了效率與公平的沖突，算法本身的隱蔽性也使得算法共謀的主觀意圖難以認(rèn)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對市場進(jìn)行監(jiān)管時(shí)也存在技術(shù)上的困難。為了平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展，需要了解算法共謀的形成，對算法共謀進(jìn)行反壟斷規(guī)制。

1 平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下算法共謀的形成

1.1 算法共謀形成的背景

1.1.1 平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)使平臺(tái)擺脫物理空間的束縛，大數(shù)據(jù)、算法的融合運(yùn)用使得各個(gè)依托于互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)技術(shù)的平臺(tái)在全球形成了平臺(tái)經(jīng)濟(jì)體。特別是算法技術(shù)驅(qū)動(dòng)著互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的發(fā)展，比起線下市場，線上的電子商務(wù)擁有諸多優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺(tái)還影響著人們的消費(fèi)決策，人們在購物時(shí)可以直接根據(jù)平臺(tái)的搜索篩選功能直接在海量商品中選出心儀產(chǎn)品。從表面上看，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)似乎促進(jìn)了資源的合理配置，降低了交易成本，降低了準(zhǔn)入門檻，提升了經(jīng)濟(jì)效率，但在這背后，市場的操控逐漸會(huì)被“數(shù)字化之手”取代。

1.1.2 算法技術(shù)的進(jìn)步與應(yīng)用

算法作為一種結(jié)構(gòu)化的決策過程，其將計(jì)算過程智能化，將數(shù)據(jù)結(jié)果的輸入自動(dòng)化，在商業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用提升了決策的效率與科學(xué)性。現(xiàn)如今，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的產(chǎn)品都離不開算法，不論是用于監(jiān)測和收集數(shù)據(jù)的算法還是個(gè)性化推薦算法，都為平臺(tái)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了幫助。在定價(jià)方面，算法也成了平臺(tái)借助的主要手段之一。原本的實(shí)體店為了確定價(jià)格，人們要處理大量的數(shù)據(jù)，如果依靠人工操作更換價(jià)格標(biāo)簽，會(huì)耗費(fèi)很大的人力。但平臺(tái)方借助算法只需要通過數(shù)據(jù)更改數(shù)據(jù)計(jì)算就可以完成價(jià)格調(diào)整，甚至可以實(shí)施實(shí)時(shí)調(diào)整。平臺(tái)還可以通過算法跟蹤對手定價(jià)，結(jié)合自身的產(chǎn)品定位和庫存數(shù)量進(jìn)行定價(jià)。使用定價(jià)算法逐漸成為平臺(tái)方制定商品價(jià)格、調(diào)整商品價(jià)格的主要方式。

1.1.3 日益透明的市場環(huán)境和自由的信息流動(dòng)

平臺(tái)經(jīng)濟(jì)帶來了更加透明的市場環(huán)境，信息也得以在市場中自由流動(dòng)，信息的完全性是完全競爭市場成立的必要條件之一，在透明市場中，消費(fèi)者可以從更低的商品售價(jià)、更豐富的購物選擇中獲益。信息的自由傳遞能夠降低信息不對稱，使得市場效率提升，買方與賣方均能夠做出更加明智的交易決策。在過去，人們無法對各個(gè)線下商場進(jìn)行快速比價(jià)，如今的購物平臺(tái)可以提供比價(jià)服務(wù)，使得消費(fèi)者在購物時(shí)能夠貨比三家，賣家也能夠根據(jù)其他競爭者的價(jià)格進(jìn)行調(diào)整定價(jià)，即使有惡意競爭，降低定價(jià)，也會(huì)被及時(shí)發(fā)現(xiàn)，為避免行業(yè)內(nèi)競爭者的排擠，商家大多會(huì)定價(jià)均衡。透明的市場環(huán)境與自由的信息流動(dòng)為算法共謀提供了肥沃土壤，使得各類共謀行為悄然滋生。

1.2 算法如何促成共謀

算法共謀是指企業(yè)間利用計(jì)算機(jī)算法達(dá)成壟斷協(xié)議，從而排除、限制市場競爭，獲得不正當(dāng)利益的行為。傳統(tǒng)的共謀是經(jīng)營者之間通過書面協(xié)議或面談溝通，明確一致行為，通過合意達(dá)成對其他競爭者的排除、限制競爭行為。算法雖然并非直接溝通形式，但其出現(xiàn)為共謀提供了新手段，甚至出現(xiàn)了無須經(jīng)營者人為干預(yù)，智能型定價(jià)算法在運(yùn)行過程中獨(dú)立操控實(shí)施的共謀行為。算法共謀何以產(chǎn)生，主要基于以下幾個(gè)要素。

1.2.1 算法使得共謀突破了市場集中度的限制

在過去，衡量企業(yè)間是否達(dá)成共謀的重要因素是市場集中程度，如果市場集中度高，那么各個(gè)寡頭企業(yè)就可能為了共同利益達(dá)成共謀協(xié)議，固定價(jià)格，壓榨消費(fèi)者的剩余價(jià)值。但算法使得企業(yè)的共謀不再明顯，市場集中度難以體現(xiàn)出共謀情形。在算法的幫助下，企業(yè)可以悄然交換定價(jià)策略，通過共同的定價(jià)實(shí)現(xiàn)共謀。這種情況下，即使市場集中度低，企業(yè)間也能夠直接通過算法排除異己，使得不愿加入共謀的企業(yè)就范。

1.2.2 算法突破傳統(tǒng)共謀形式達(dá)成壟斷協(xié)議

在如今發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，共謀企業(yè)無須通過郵件、會(huì)議等明面的信息交換，只需要利用相似的算法，就能夠達(dá)成共謀協(xié)議。企業(yè)可以直接利用算法收集各種數(shù)據(jù)，以此監(jiān)測對手以及消費(fèi)者，監(jiān)控市場的實(shí)時(shí)情況，迅速調(diào)整自己的決策。企業(yè)使用特定的定價(jià)系統(tǒng)，使反壟斷調(diào)查難以收集共謀證據(jù)，運(yùn)用合法的商業(yè)手段掩飾非法的不正當(dāng)競爭行為，使得此類行為的認(rèn)定難以明確。算法的學(xué)習(xí)能力使得共謀變得更加隱蔽、便捷。算法能夠根據(jù)經(jīng)營者的目的并結(jié)合市場環(huán)境，通過本身的計(jì)算能力對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，從而得出定價(jià)決策，市場上越多算法具備此種能力，那么企業(yè)的定價(jià)方式也將逐漸接近，于是，算法通過“智力”達(dá)成了共謀，市場價(jià)格也可能往壟斷發(fā)展。

1.2.3 算法借助透明市場形成共謀

傳統(tǒng)的共謀一般是企業(yè)間秘密進(jìn)行的，各企業(yè)的生產(chǎn)活動(dòng)都是獨(dú)立展開，競爭對手之間難以窺探到對方的秘密信息，尤其是價(jià)格制定。但互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得商品的交易量、交易價(jià)格都通過數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來，企業(yè)可以直接通過互聯(lián)網(wǎng)獲取其他企業(yè)的定價(jià)，從而利用算法實(shí)時(shí)調(diào)整營銷策略以保證其銷量。市場的透明化使得市場競爭者更容易達(dá)成共謀，企業(yè)之間企圖通過消除競爭來壓榨消費(fèi)者從透明市場中獲取的益處。

2 平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下算法共謀的規(guī)制困境

2.1 經(jīng)營自由與市場秩序的沖突

市場的定價(jià)是經(jīng)營者的自由，定價(jià)算法能夠根據(jù)商家自身的倉儲(chǔ)量以及市場的需求量對商品進(jìn)行定價(jià)，同時(shí)還會(huì)預(yù)測分析價(jià)格的漲落趨勢，根據(jù)自身狀況以及競爭對手的價(jià)格進(jìn)行定價(jià)調(diào)整是商家能夠自主決定的。但是這種自由的經(jīng)營權(quán)利并不是毫無限制的，其可能因與市場秩序穩(wěn)定相沖突，從而被迫限制。盡管算法定價(jià)是商家的自由，但若涉及到對市場競爭秩序的破壞和對消費(fèi)者的權(quán)益損害，那么經(jīng)營自由便需要有一定的退縮。如果法律忽視經(jīng)營者使用算法的行為，則可能產(chǎn)生排除、限制競爭的不利后果，違背了反壟斷法追求市場公平和秩序的立法價(jià)值；如若法律規(guī)制了算法使用行為，那么可能會(huì)打擊商家科技創(chuàng)新的積極性，不利于市場效率和自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，同樣違背了反壟斷法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此對算法共謀進(jìn)行規(guī)制時(shí)，經(jīng)營自由和經(jīng)營效率之間會(huì)產(chǎn)生沖突，需要在二者之間尋找平衡點(diǎn)。

2.2 共謀的主觀意圖認(rèn)定困難

算法共謀與傳統(tǒng)共謀的最大區(qū)別在于其協(xié)商過程的隱蔽性與模糊性，共謀的主觀意圖難以認(rèn)定。企業(yè)利用算法進(jìn)行合謀時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)難以判斷合謀行為是算法使用者的意圖還是算法本身學(xué)習(xí)的成果。算法共謀可以分為明示共謀與默示共謀，默示共謀沒有任何明確協(xié)議，競爭者直接能夠在透明市場中通過相互承認(rèn)的依存關(guān)系來維持共謀關(guān)系。在默示共謀下，每個(gè)共謀者都是依據(jù)自身的利益最大化來制定策略，他們之間不需要達(dá)成書面、口頭協(xié)議，便可以默契地通過協(xié)同行為來達(dá)到排除、限制競爭的目的。目前實(shí)踐中對于共謀的證明依然是尋找協(xié)議的存在與否，而默示共謀是算法通過自主學(xué)習(xí)達(dá)成的與其他企業(yè)算法趨同的行為，那么便難以證明企業(yè)在其中的主觀目的。在這種情況下，即使企業(yè)沒有破壞市場秩序的意圖，也可能出現(xiàn)最終的排除、限制市場競爭的結(jié)果，那么此時(shí)的責(zé)任主體便難以根據(jù)主觀意圖進(jìn)行認(rèn)定。

2.3 反壟斷機(jī)構(gòu)規(guī)制技術(shù)困境

算法共謀具有一定的智能性，給反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法帶來了技術(shù)上的困難。算法共謀的成本降低使得該行為變得更加普遍，給反壟斷機(jī)構(gòu)帶來了執(zhí)法難題。而參與者的增加使得反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要監(jiān)控的經(jīng)營者范圍變廣，算法共謀本身形成的監(jiān)督機(jī)制使得共謀成員難以脫離共謀，共謀的“雪球”越滾越大，最后形成了“算法共謀黑箱”，使得現(xiàn)有的反壟斷機(jī)制難以識別出共謀的存在。

共謀行為的證據(jù)收集存在困難，在算法共謀中，反壟斷機(jī)構(gòu)要想獲得相關(guān)的證據(jù)，必須依賴于高透明度的市場環(huán)境，但透明度越高，算法共謀將變得更加穩(wěn)定和隱蔽，證據(jù)搜集也將更加困難。如何在“算法共謀黑箱”中尋找共謀證據(jù)，是給反壟斷執(zhí)法技術(shù)帶來的高要求難題。

3 平臺(tái)經(jīng)濟(jì)下算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑

3.1 擴(kuò)展意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

共謀的認(rèn)定過程中，最重要的是企業(yè)間是否通過意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成共謀目的。認(rèn)定共謀除了要證明共謀者的主觀意圖，更需要證明共謀者之間的聯(lián)絡(luò)行為。在算法共謀中，主觀目的可以通過協(xié)同興旺產(chǎn)生的最終后果外化表現(xiàn)出來，但聯(lián)絡(luò)行為很難找到證據(jù)證明。在明示共謀中，可以通過企業(yè)間的聯(lián)系，算法開發(fā)者的制定策略中發(fā)現(xiàn)意思聯(lián)絡(luò)信息，但在默示共謀中，算法開發(fā)者和企業(yè)的主觀意圖難以發(fā)現(xiàn)，意思聯(lián)絡(luò)行為也十分隱蔽。因此，需要適當(dāng)放寬意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而保證市場的競爭秩序。

雖然算法可能因?yàn)樽灾鲗W(xué)習(xí)而無意中與其他企業(yè)的算法達(dá)成一致，但算法始終是機(jī)器，背后是可以被人操控的。算法的開發(fā)者應(yīng)當(dāng)對算法共謀有所預(yù)防，并在無意間產(chǎn)生的共謀預(yù)兆后對算法加以控制，避免算法共謀的形成。另外，算法在達(dá)成共謀以前，會(huì)通過大數(shù)據(jù)收集各種競爭對手的信息，并據(jù)此制定相應(yīng)的定價(jià)策略，而另一種算法也會(huì)實(shí)施相同的行為，這種行為可以視為信息交流手段之一，擴(kuò)大至意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)。因此，可以將算法之間的信息交流視為意思聯(lián)絡(luò)的一種，協(xié)助默示共謀的認(rèn)定。

3.2 明確算法共謀責(zé)任歸屬

要想對算法共謀進(jìn)行規(guī)制，必須先對違法行為實(shí)施者的后果進(jìn)行規(guī)定，以此警示企業(yè)與算法制定者。在明確否定性后果和責(zé)任承擔(dān)后，算法共謀的治理才能夠落到實(shí)處。根據(jù)算法共謀達(dá)成的行為主體可以將責(zé)任歸屬于算法制定者或算法使用者，但若算法通過自主學(xué)習(xí)超越了制定者意志做出了反競爭行為，此時(shí)的責(zé)任主體似乎難以認(rèn)定。機(jī)器人目前還無法成為民事責(zé)任主體，其不具備獨(dú)立人格，無法為“自己”的行為負(fù)責(zé)。此時(shí)，需要著眼于算法制定者與使用者。算法常常披著自動(dòng)化的假象，將背后設(shè)計(jì)者的意圖埋沒，其實(shí)際是人的設(shè)計(jì)。目前算法還未達(dá)到具有自我意識的強(qiáng)人工智能階段，設(shè)計(jì)者和使用者還是能夠及時(shí)對其進(jìn)行控制。算法不是憑空出現(xiàn)的，企業(yè)是算法的控制者和使用者，應(yīng)實(shí)時(shí)監(jiān)控算法的運(yùn)行，避免算法超出企業(yè)本身的目的。就像寵物狗咬人需要由主人負(fù)責(zé)一樣，主人需對自己的寵物負(fù)責(zé)，避免其傷害他人，企業(yè)需要對其制定或使用的算法負(fù)責(zé)，避免其破壞市場競爭秩序。若是最后進(jìn)入強(qiáng)人工智能時(shí)代，算法擁有了自身的意識，到時(shí)的責(zé)任歸屬應(yīng)當(dāng)與其他人工智能法律倫理問題共同解決，制定專門的人工智能權(quán)責(zé)規(guī)定對算法進(jìn)行規(guī)制。

3.3 完善反壟斷監(jiān)管手段

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對算法共謀進(jìn)行監(jiān)管，提升其監(jiān)管技術(shù)有利于市場環(huán)境的整頓。首先，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以構(gòu)建自動(dòng)智能執(zhí)法系統(tǒng)，以“技術(shù)”規(guī)制“技術(shù)”。企業(yè)使用算法技術(shù)，反壟斷機(jī)構(gòu)亦可以使用大數(shù)據(jù)、算法等信息技術(shù)，對市場上的定價(jià)算法進(jìn)行檢測，檢測其是否進(jìn)行算法共謀，自動(dòng)存下相關(guān)證據(jù)數(shù)據(jù)。此外，通過此類系統(tǒng)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還能夠檢測算法的運(yùn)行機(jī)制以及算法的預(yù)測準(zhǔn)確度，提前預(yù)測市場可能出現(xiàn)的算法共謀情形，據(jù)此提前采取有效措施避免市場混亂。其次，需要鼓勵(lì)企業(yè)提升算法透明度，將不涉及商業(yè)秘密的算法進(jìn)行公開，使消費(fèi)者了解對應(yīng)平臺(tái)的規(guī)則。最后，鼓勵(lì)算法制定者開發(fā)消費(fèi)者角度的比價(jià)算法，由這種算法對經(jīng)營者的價(jià)格變動(dòng)策略進(jìn)行反應(yīng)，由此幫助消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)選擇，避免算法共謀對消費(fèi)者帶來的負(fù)面影響。若是有了抗衡經(jīng)營者定價(jià)算法的消費(fèi)者比價(jià)算法，那么便能夠?qū)?jīng)營者形成制衡，打擊算法共謀。

4 結(jié)束語

在平臺(tái)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的當(dāng)下，技術(shù)的功勞不可忽視，技術(shù)是把雙刃劍，它可以給人們帶來便利，但也可能引發(fā)新的問題。算法技術(shù)在市場定價(jià)中雖然給商家?guī)砹吮憷?，但其可能引發(fā)的算法共謀現(xiàn)象最終可能打破市場秩序，形成壟斷后果。

目前的算法技術(shù)還處于人們可控制的階段，但技術(shù)的迅速發(fā)展可能引發(fā)更多的法律問題，如若之后進(jìn)入強(qiáng)人工智能時(shí)代，算法可能會(huì)脫離人們的掌控，那時(shí)的算法共謀就需要有一套全新的規(guī)范進(jìn)行約束。另外，對算法共謀的規(guī)制還是應(yīng)該落實(shí)在企業(yè)身上，企業(yè)在使用技術(shù)造福社會(huì)的過程中，應(yīng)當(dāng)考慮到技術(shù)可能帶來的不公平現(xiàn)象，自覺地規(guī)避技術(shù)可能帶來的不正當(dāng)競爭行為，主動(dòng)積極地維護(hù)公平的市場秩序，承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任。