“以暴制暴”的罪與罰
——正當(dāng)防衛(wèi)的“規(guī)范”幻象與法社會(huì)學(xué)反思

陳洪杰

目 次

一、不在場的在場：國家法秩序的“規(guī)范”象征

二、“以暴制暴”的期望結(jié)構(gòu)：正當(dāng)防衛(wèi)制度的“規(guī)范”悖論

三、以“正當(dāng)”對“不法”的“規(guī)范”幻象

四、何謂“正當(dāng)防衛(wèi)”：基于“阻卻違法性”的“規(guī)范”視角

五、結(jié)語

一、不在場的在場：國家法秩序的“規(guī)范”象征

古希臘人曾經(jīng)不無驕傲地宣稱：自由民可以不必隨身佩帶武器穿行在城市的大街上是城邦文明的偉大成就?！俺前睢边@樣一種政治組織形態(tài)之所以能引導(dǎo)社會(huì)共同體擺脫那種“一切人反對一切人”的自然狀態(tài)，是因?yàn)椤俺前睢彼笳鞯墓矙?quán)力結(jié)構(gòu)已經(jīng)有能力為社會(huì)成員之間的日常交往提供一個(gè)高度規(guī)范化的行為預(yù)期結(jié)構(gòu)，并且城邦的法律建制也有能力擔(dān)保對違反規(guī)范的不法行為進(jìn)行普遍化制裁。對私人暴力的規(guī)范約束保證了在日常的社會(huì)交往情境下（比如，“在城市大街上穿行”的隱喻），社會(huì)成員一般不必特別擔(dān)心他人的不法行為會(huì)對自己的人身安全構(gòu)成現(xiàn)實(shí)或潛在的威脅。正是得益于“城邦”時(shí)代的法律建制在特定的社會(huì)交往情境下已經(jīng)足以起到穩(wěn)定社會(huì)預(yù)期的功能，在絕大多數(shù)“日?！钡纳鐣?huì)現(xiàn)場，即使沒有任何強(qiáng)制性公共力量的直接在場，“規(guī)范”所預(yù)設(shè)的行為期望結(jié)構(gòu)也依然能夠以“不在場的在場”對人與人之間的社會(huì)交往提供預(yù)期保障。正是在這一意義上，盧曼指出：“人類所有集體生活都直接或間接地為法律所塑造……法律是存在于社會(huì)條件中的基礎(chǔ)性的、全方位滲透的事實(shí)……集體性社會(huì)生活包含了規(guī)范性規(guī)則，這些規(guī)則排除了其他可能性?！薄?〕［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第39頁。

盡管如此，一旦社會(huì)個(gè)體被卷入嚴(yán)重威脅人身、財(cái)產(chǎn)安全的不法侵害中，憑借“規(guī)范”象征而加以建構(gòu)的意義世界就很難繼續(xù)基于那種“不在場的在場”來為事件現(xiàn)場的社會(huì)行動(dòng)預(yù)期提供一個(gè)“排除了其他可能性”的“規(guī)范”保證。此時(shí)，國家法秩序重建“規(guī)范”象征的常規(guī)邏輯就是對于事件現(xiàn)場的“失范”行為施以事后的規(guī)范性制裁。在單向度的不法侵害案件中，這樣的處理模式當(dāng)然是沒問題的。然而，如果不法侵害事件更進(jìn)一步演化成為“以暴制暴”的防衛(wèi)事件，對同樣具有“失范”征兆的防衛(wèi)行為如何通過“事后的規(guī)范化”來重新實(shí)現(xiàn)國家法秩序的“規(guī)范建構(gòu)表達(dá)”就會(huì)變得更加的微妙復(fù)雜。為了充分理解這種復(fù)雜性，本文將以“以暴制暴”的社會(huì)互動(dòng)情境中各方當(dāng)事人所面臨的行為期望結(jié)構(gòu)為切入點(diǎn)，力圖呈現(xiàn)國家法秩序在處理這一問題時(shí)所面臨的挑戰(zhàn)，并進(jìn)而檢討其在實(shí)踐應(yīng)對過程中所存在的諸多缺失。

二、“以暴制暴”的期望結(jié)構(gòu)：正當(dāng)防衛(wèi)制度的“規(guī)范”悖論

從法社會(huì)學(xué)的角度來看，“規(guī)范”是國家法秩序?qū)ι鐣?huì)成員行為期望的實(shí)證化表達(dá)。這一方面表現(xiàn)在“規(guī)范”總是在相關(guān)的行動(dòng)領(lǐng)域以“如果/那么”的方式預(yù)設(shè)結(jié)構(gòu)化的行為預(yù)期；另一方面，社會(huì)成員對于規(guī)范預(yù)設(shè)的行為預(yù)期本身也有一個(gè)合理明確的預(yù)期（對預(yù)期的預(yù)期）。比如，交通秩序的實(shí)證化就表現(xiàn)在，當(dāng)一輛汽車開上馬路時(shí)，不僅相應(yīng)的交通法規(guī)已經(jīng)高度規(guī)范化地預(yù)設(shè)了對駕駛員的行為期望，并且駕駛員事先也知道什么樣的駕駛行為是符合規(guī)范性期待的。如果駕駛員違反這一期望，他就會(huì)受到規(guī)范預(yù)設(shè)的行為制裁。在這個(gè)過程中，規(guī)范所表達(dá)的行為期望結(jié)構(gòu)既是駕駛員在開車時(shí)的行動(dòng)指引，也是在事后處理違規(guī)行為時(shí)的處理準(zhǔn)則。與此相類似，在單向度的不法侵害案件中，法律系統(tǒng)同樣也只需按照不法侵害人本應(yīng)遵循的、由規(guī)范預(yù)設(shè)的行為期望結(jié)構(gòu)對他進(jìn)行“事后的規(guī)范化”處理即可。正是基于這樣一種規(guī)范性期待的雙向?qū)嵶C化建構(gòu)，國家法秩序才能夠始終維持以“不在場的在場”之“規(guī)范”象征在事后對“失范”行為重新進(jìn)行“規(guī)范建構(gòu)表達(dá)”。

然而，在“以暴制暴”的防衛(wèi)事件中，國家法秩序卻不可能對防衛(wèi)者預(yù)設(shè)一個(gè)規(guī)范化的行為期望結(jié)構(gòu)（我們可以對比駕駛員所需遵循的像“各行其道”“限速60”“紅燈停、綠燈行”“斑馬線禮讓行人”這樣一種“高度規(guī)范化的行為期望結(jié)構(gòu)”；或者，對于一般的社會(huì)行為預(yù)期而言，這種規(guī)范期望結(jié)構(gòu)更是簡單明了，那就是“勿害他人”）。而正當(dāng)防衛(wèi)制度的復(fù)雜性則在于，它在允許防衛(wèi)人突破“勿害他人”的行為邊界時(shí)又對防衛(wèi)行為提出了“適時(shí)性”和“適切性”的行為期望。但何謂“適時(shí)”？如何“適切”？抽象法律系統(tǒng)實(shí)際上很難給出具有具體情境指向的行為指引，防衛(wèi)人在現(xiàn)實(shí)中幾乎不可能將自己的行為選擇投射到由規(guī)范預(yù)設(shè)的行為期望結(jié)構(gòu)中去預(yù)期何謂國家法秩序所期望的“適時(shí)性”和“適切性”。

比如，在極富爭議的90后少女旋某琦抗暴殺人案中，中央電視臺(tái)記者柴靜曾就“適時(shí)性”問題追問廣州中級人民法院少年庭庭長趙俊法官：“怎么去定義這個(gè)正在進(jìn)行的不法行為？”趙俊法官回答說：“正在進(jìn)行，通俗說來就是正在傷害的行為，比如說正在拿刀捅刺我”。〔2〕關(guān)于本案的詳細(xì)信息參見陳洪杰：《“事后”防衛(wèi)行為的入罪與出罪——基于法社會(huì)學(xué)視角的分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2020年第4期，第92-99頁。這種司法理解在相當(dāng)程度上是把防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性”建立在與不法侵害行為的“共時(shí)性”與“對等性”基礎(chǔ)上：對方“正在拿刀捅刺我”，我才能“抄家伙”反擊之，如果對方無力招架，那么我也必須適可而止。借用車浩教授的說法，這種司法理解“背后的支配性觀念是司法者把侵害人與防衛(wèi)人之間的爭斗關(guān)系，自覺或不自覺地類比于拳擊比賽，因而無形中在適用‘Fair Play’的比賽規(guī)則。簡而言之就是，對方先用拳頭打你，你也只能用拳頭回?fù)簦粚Ψ讲淮蛄耍ɑ蛘叽虿贿^了），你也得停止反擊?！薄?〕車浩：《正當(dāng)防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊比賽》，載《中國檢察官》2018年第18期，第55-56頁。但是，拳手會(huì)自覺地遵循“Fair Play”的比賽規(guī)則，一方面是因?yàn)楸荣愡x手彼此之間對于對方的行為模式和行動(dòng)邊界都存在著極為明確的規(guī)范性期望；另一方面是因?yàn)槿值谋荣愋袨槭且环N重復(fù)博弈，一旦行為“失范”，會(huì)對其職業(yè)生涯造成諸多不利影響（輕則聲譽(yù)蒙羞，重則遭受賽事主辦方和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的各種處罰、禁賽措施，等等）。這就有效地保證了相應(yīng)的比賽規(guī)則能夠起到穩(wěn)定行為預(yù)期的功能。而在犯罪事件中，鋌而走險(xiǎn)的不法侵害人為了達(dá)成其主觀意圖往往無所不用其極，更不會(huì)有任何“適可而止”的行動(dòng)自覺。在此背景下，正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性期望”實(shí)際上是要求防衛(wèi)人必須以其“適可而止”去對抗不法侵害人的“無所不用其極”，這在很多時(shí)候是缺乏期待可能性的；另外，關(guān)于“適切性”問題，姜濤教授曾經(jīng)隨機(jī)地在鬧市區(qū)“對500名青壯年男性進(jìn)行訪問，了解他們對正當(dāng)防衛(wèi)限度的認(rèn)識(shí)，結(jié)果95%的受訪者對防衛(wèi)限度回答不了解，5%的受訪者回答不能‘太過分’‘太嚴(yán)重’等；當(dāng)受訪者被問及遇到歹徒行兇時(shí)，如果反抗的話，會(huì)不會(huì)估計(jì)后果，所有的受訪者回答的是‘無法估計(jì)后果’或‘是你死我活的爭斗’?！薄?〕姜濤：《正當(dāng)防衛(wèi)限度判斷的適用難題與改進(jìn)方案》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，第27-47頁。

也就是說，在“以暴制暴”的防衛(wèi)事件中，防衛(wèi)人既不可能訴諸“規(guī)范”去評估對方所可能實(shí)施的不法侵害，也無法根據(jù)規(guī)范預(yù)設(shè)的行為期望結(jié)構(gòu)去指引自己的防衛(wèi)行為。為了有效地實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，防衛(wèi)人必須根據(jù)不法侵害人的即時(shí)行為和事件現(xiàn)場的即時(shí)態(tài)勢在短時(shí)間內(nèi)做出“即事化”的認(rèn)知性預(yù)期?！?〕根據(jù)盧曼的界分：“當(dāng)期望一旦遭遇失望就去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)時(shí)，這種期望就被體驗(yàn)為認(rèn)知性的。而規(guī)范期望則與此相反：當(dāng)某人并沒有遵循期望行事時(shí)，我們并不會(huì)因此放棄期望。例如，我正在等候一位新秘書。這個(gè)情景就包含了認(rèn)知性期望和規(guī)范性期望兩種成分。她可能年輕、漂亮，有一頭金黃色頭發(fā)。我對這些事實(shí)抱持一種認(rèn)知性的期望，如果女秘書帶來的信息與我們的期望不一致（失望），我必然會(huì)對失望進(jìn)行適應(yīng)……但對于她需要完成的分內(nèi)之事，我卻抱持著規(guī)范性期望?！眳⒁姡鄣拢菽峥死埂けR曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第81頁。此時(shí)，國家法秩序的“規(guī)范”悖論就凸顯了出來：在必須因勢利導(dǎo)根據(jù)認(rèn)知性預(yù)期即時(shí)調(diào)整行動(dòng)選擇的場合，國家法秩序“事后的規(guī)范化”過程卻總是試圖以“如果/那么”的方式“追加”一種“應(yīng)然”的期望結(jié)構(gòu)。

比如，案例1：“2010年除夕夜，被告人張某某正陪著懷孕的妻子武某在家過節(jié)。在吃年夜飯的時(shí)候，武某的前夫王某強(qiáng)行闖入，發(fā)現(xiàn)武某已有身孕，其出于強(qiáng)烈嫉妒心而將張某某撲倒在地并掐其脖子。掙扎中，張某某見王某握著一把尖刀刺向自己，便用手一擋，刀鋒刺破了其右手和胳膊。經(jīng)過搏斗，張某某奪過王某的尖刀，向其連刺三刀，其中兩刀刺中王某的胸部，一刀刺中其大腿。隨后，張某某感到王某打他的力量越來越小，便掙脫開王某。王某后經(jīng)搶救無效死亡。一審法院認(rèn)定張某某構(gòu)成故意傷害罪，存在防衛(wèi)過當(dāng)情節(jié)，判處其有期徒刑5年；二審法院以一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，裁定撤銷原判、發(fā)回重審；重審法院仍認(rèn)定張某某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，但改判其有期徒刑3年6個(gè)月……法院認(rèn)為，當(dāng)王某壓在張某某身上并抽出刀刺向后者時(shí)，由于王某實(shí)施的是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，故被告人享有特殊防衛(wèi)權(quán)；但在張某某將刀奪下之后，王某手上已沒有足以致命的武器，嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪也已消失，故張某某將王某刺死的行為超過了防衛(wèi)限度。”〔6〕參見孫思婭：《醉漢入室行兇 男子奪刀殺之》，載《京華時(shí)報(bào)》2012年8月27日，第8版。

在這里，法院顯然認(rèn)為張某某“奪刀反殺”的防衛(wèi)行為違反了某種“應(yīng)然”的關(guān)于防衛(wèi)適切性的行為預(yù)期，因此有必要通過事后的規(guī)范化制裁來維持國家法秩序的“規(guī)范”象征。但問題在于，這個(gè)“應(yīng)然”的期望結(jié)構(gòu)實(shí)際上卻無法在規(guī)范層面抽象化為一種“行為結(jié)構(gòu)及其意義指向獲得高度規(guī)范化”的規(guī)范性期待，它只能立足于一個(gè)意義指向尚不明確的認(rèn)知性內(nèi)核。

具言之，張某某在實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)的當(dāng)時(shí)是無法在“如果/那么”的規(guī)范性期待層面預(yù)見到存在著一個(gè)“奪刀后即不得持刀反殺”的行為期望結(jié)構(gòu)，因?yàn)椴粌H規(guī)范文本從未“具體”地預(yù)設(shè)過這樣的行為期望，并且這樣一種關(guān)于防衛(wèi)適切性的期望結(jié)構(gòu)在錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)層面也并不盡然是“應(yīng)然”的——如果張某某奪刀在手之后，不法侵害人拼盡全力用雙手死死掐住張某某的脖子，試圖使其窒息死亡，那么在這種情況下，無力掙脫的張某某顯然仍然可以用那把奪來的刀行使特殊防衛(wèi)權(quán)。也就是說，在“奪刀”這個(gè)事件信號出現(xiàn)之后究竟該怎么做才算符合“適切性”期望的“正當(dāng)”防衛(wèi)，法律并沒有、也不可能明確預(yù)設(shè)一個(gè)“如果/那么”的行為期望結(jié)構(gòu)，防衛(wèi)人仍需根據(jù)對現(xiàn)場情勢的認(rèn)知性預(yù)期來做出自己的行動(dòng)選擇。顯而易見，這種認(rèn)知性預(yù)期是截然不同于像“如果駕駛員看到紅燈信號，那么他就必須立即停車”這樣一種無論是行為結(jié)構(gòu)還是意義指向都極為明確的規(guī)范性期待?！?〕根據(jù)盧曼的分析框架，“當(dāng)期望一旦遭遇失望就去適應(yīng)現(xiàn)實(shí)時(shí)，這種期望就被體驗(yàn)為認(rèn)知性的。而規(guī)范性期望則與此相反：當(dāng)某人并沒有遵循期望行事時(shí)，我們并不會(huì)因此放棄期望。”參見［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第81頁。而正是因?yàn)橐?guī)范性預(yù)期難以為防衛(wèi)人提供“意義”明確的行動(dòng)指向，正當(dāng)防衛(wèi)制度在實(shí)踐操作過程中最為根本的“規(guī)范性”挑戰(zhàn)即在于如何發(fā)展出足以保證“他人的體驗(yàn)與我的體驗(yàn)具有同一性”〔8〕［德］尼克拉斯·盧曼：《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第73頁。的“意義”結(jié)構(gòu)。

在本案中，法院認(rèn)為：“在張某某將刀奪下之后，王某手上已沒有足以致命的武器，嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪也已消失，故張某某將王某刺死的行為超過了防衛(wèi)限度?！倍诒疚目磥?，法院這樣一種“認(rèn)知性”的行為期望顯然無法與防衛(wèi)人在事件現(xiàn)場的認(rèn)知預(yù)期保持“意義的同一性”。其一，即便在張某某奪下刀之后，其仍需要應(yīng)對王某在情緒失控之下的猛烈攻擊，此時(shí)，如果不能即時(shí)使用刀子進(jìn)行反擊，他也許“不能不擔(dān)心：在刀被奪走之后，王某身上是否還有其他兇器？”〔9〕陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期，第120-138頁。而一旦王某掏出新的兇器形成對峙，則鹿死誰手，猶未可知。其二，即便王某身上已無其他兇器，張某某有刀在手卻不能用，這對他來說反而是個(gè)累贅，除卻一只因握刀而被占用“閑置”的手，張某某僅憑單手是沒有辦法有效對抗王某兇狠的掐脖、毆打行為。其三，張某某如果為了解放雙手而棄用奪來的刀，這既不符合一個(gè)理性人在當(dāng)時(shí)實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)利益最大化的認(rèn)知預(yù)期，并且也有可能導(dǎo)致不法侵害人恢復(fù)對兇器的控制權(quán)。也就是說，在法院事后看來“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪也已消失”的事件狀態(tài)對于身處現(xiàn)場的當(dāng)事人而言卻依然是危機(jī)四伏，而所有這些可能性卻又都是防衛(wèi)人不可承受之重，一旦防衛(wèi)失敗，這或許就意味著一家三口的滅門之災(zāi)。

總而言之，在“以暴制暴”的防衛(wèi)事件中，由于防衛(wèi)人無論是在規(guī)范性還是在認(rèn)知性的情境下都很難根據(jù)某種“意義一致”的期望結(jié)構(gòu)來做出自己的行為選擇，這就使得防衛(wèi)行為的“正當(dāng)”性成為一種“漂浮的能指”：“它完全受制于該能指在它與其他因素結(jié)成的鏈條中所處的位置?！薄?0〕［斯洛文尼亞］斯拉沃熱·齊澤克：《意識(shí)形態(tài)的崇高客體》（第2版），季光茂譯，中央編譯出版社2017年版，第123頁。按照刑法學(xué)者略帶調(diào)侃的說法：“正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)之間‘經(jīng)常只有一根頭發(fā)絲那么寬窄的距離’。”〔11〕馮軍：《防衛(wèi)過當(dāng)：性質(zhì)、成立要件與考察方法》，載《法學(xué)》2019年第1期，第22-36頁。

三、以“正當(dāng)”對“不法”的“規(guī)范”幻象

從規(guī)范性期待的視角來看，拳擊比賽同樣是一種包含“以暴制暴”之行為結(jié)構(gòu)的社會(huì)互動(dòng)情境，通過預(yù)先設(shè)定高度規(guī)范化的行為期望結(jié)構(gòu)，拳手之間相互攻擊的暴力行為就可以獲得正當(dāng)化。只要出拳符合技術(shù)規(guī)范和比賽規(guī)則，即使在某些偶然因素的綜合作用下，拳手的攻擊行為造成了對手的嚴(yán)重傷害、甚至誘發(fā)了死亡的結(jié)果，攻擊方也不必為此額外擔(dān)責(zé)。也就是說，在拳擊比賽的行為期望結(jié)構(gòu)中，拳手有無“犯規(guī)”是判斷攻擊行為“正當(dāng)”與否的全部關(guān)鍵所在。并且在這樣的社會(huì)互動(dòng)情境中，所有的參與者都會(huì)有明確的規(guī)范性預(yù)期：什么樣的攻擊行為是犯規(guī)的，什么樣的不會(huì)。而如果以此作為參照的話，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)制度最不“規(guī)范”的地方即在于，防衛(wèi)人實(shí)際上很難以“如果/那么”的方式“規(guī)范”地預(yù)期自己的防衛(wèi)行為會(huì)在何時(shí)、在何種情況下變成“犯規(guī)”的行為。

比如，案例2：“2013年8月26日晚，金合倉糾集陳福朋等攜帶兩把砍刀，來到一喪戶家意圖傷害守夜的金某某。金合倉看到金某某正在臨時(shí)搭建的棚架下與周某某等人打牌，便持砍刀沖上前朝金某某后頸部砍了一刀，金某某被砍后立即起身逃跑。金合倉和陳福朋各持一把砍刀在后追砍，金某某躲到周某某身后并操起旁邊一長板凳揮舞抵擋。金某某持長板凳沖頂金合倉，雙方倒在圓桌下的地面上互相扭打。陳福朋在旁持砍刀砍向金某某。與此同時(shí)，當(dāng)晚守夜的周某甲、程某、錢某甲先后過來各拿起一長板凳上前攔阻陳福朋和金合倉。同時(shí)，金某某起身后手持長凳砸打金合倉，金合倉隨后起身持刀退向雨棚外，金某某等人持長板凳追出。金合倉退至距雨棚出口十余米的道路西北側(cè)綠化人行道時(shí)，因體力不支被砸打后受傷倒地。金某某隨即持長板凳繼續(xù)砸金合倉頭面部數(shù)下。金合倉后經(jīng)搶救無效死亡。對于本案，一審法院認(rèn)定被告人金某某在金合倉倒地后持長板凳朝其頭面部砸擊數(shù)下致其死亡的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，并以故意傷害罪判處金某某有期徒刑5年。金某某在上訴意見中辯稱：自己在守喪時(shí)無故遭遇金合倉等人持砍刀砍擊肩頸等要害部位，在嚴(yán)重受傷后才持板凳反擊，而且己方在力量和工具殺傷力方面明顯處于劣勢，完全是在倉皇、驚恐的狀態(tài)下將行兇者砸擊致死，符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件。二審法院未采納該意見，其理由在于：根據(jù)現(xiàn)場監(jiān)控以及多名證人的證言，金合倉退出雨棚時(shí)其力已竭，金某某身旁已有他人相助，無論從人員數(shù)量還是個(gè)人身體狀況來看，金合倉的暴力侵害已經(jīng)受到有效壓制，不足以再嚴(yán)重危及金某某的人身安全?！薄?2〕浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫刑終字第1881號刑事判決書。

在這個(gè)案例中，防衛(wèi)人與不法侵害人之間始終是以板凳對砍刀的對抗格局，從工具殺傷力的對比來看，防衛(wèi)人是處于明顯劣勢的。但即便是在這樣一種“你死我活”的搏斗中，實(shí)務(wù)中常見的處理邏輯卻是：如果“因不法侵害人倒地后攻擊動(dòng)作瞬時(shí)性停頓，或因不法侵害人受傷導(dǎo)致攻擊力有所下降，即認(rèn)定防衛(wèi)不適時(shí)或喪失防衛(wèi)必要性。”〔13〕趙軍：《正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第156-173頁。也就是說，國家法秩序在“事后的規(guī)范化”過程中以“如果/那么”的方式對防衛(wèi)人“追加”的行為期望是希望其能夠像拳擊比賽中的拳手一樣“點(diǎn)到為止”。但在本文看來，這一期望結(jié)構(gòu)背后所折射出的卻恰恰是正當(dāng)防衛(wèi)制度以“正當(dāng)”對“不法”的“規(guī)范”幻象。

具言之，拳擊比賽中“點(diǎn)到為止”的“正當(dāng)性”期望是有著明確的規(guī)范性預(yù)期做支撐的。比如，賽事技術(shù)規(guī)范會(huì)明確規(guī)定，什么樣的攻擊行為是規(guī)則許可的，什么樣的行為是“犯規(guī)的”，在哪些具體情況下拳手就應(yīng)該暫停攻擊，等等。并且在比賽現(xiàn)場還會(huì)有一個(gè)“在場”的裁判按照規(guī)范預(yù)設(shè)的行為結(jié)構(gòu)來保證比賽過程中的“點(diǎn)到為止”。在這個(gè)過程中，只要拳手規(guī)范地遵守了比賽規(guī)則預(yù)設(shè)的各種“不準(zhǔn)”，在所有的“不準(zhǔn)”之外就都是他技術(shù)發(fā)揮的自由空間。而在防衛(wèi)事件中，當(dāng)像出現(xiàn)本案中不法侵害人倒地這一事實(shí)時(shí)，防衛(wèi)人應(yīng)如何按照相應(yīng)的行為預(yù)期做出后續(xù)反應(yīng)是沒有任何規(guī)范做過事先規(guī)定的。防衛(wèi)行為的“適時(shí)性”與“適切性”首先必須取決于防衛(wèi)人在事件現(xiàn)場對不法侵害的認(rèn)知性預(yù)期，訴諸抽象法律那個(gè)“不在場的在場”沒有辦法“規(guī)范”地預(yù)設(shè)什么樣的防衛(wèi)行為具有“正當(dāng)性”，以及什么樣的防衛(wèi)行為不符合制度預(yù)期。在缺乏規(guī)范性預(yù)期的背景下，從不法侵害人被砸倒在地這一事實(shí)能不能推斷出防衛(wèi)人已經(jīng)不得繼續(xù)行使緊急防衛(wèi)權(quán)？對此問題不可能像拳擊比賽那樣抱持規(guī)范性期望，而只能進(jìn)行認(rèn)知性預(yù)期，這就不可避免地會(huì)產(chǎn)生認(rèn)知差異。

比如，案例2中的防衛(wèi)人認(rèn)為：“己方在力量和工具殺傷力方面明顯處于劣勢，完全是在倉皇、驚恐的狀態(tài)下將行兇者砸擊致死，符合正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件?！钡ㄔ簠s認(rèn)為：“金合倉的暴力侵害已經(jīng)受到有效壓制，不足以再嚴(yán)重危及金某某的人身安全?！倍诒疚目磥?，金合倉只要仍然持刀在手，其即便因倒地而暫時(shí)處于攻防劣勢，但也依然有可能通過飛刀投擲、砍擊下盤，或者與另一持刀行兇者協(xié)同攻擊等方式對防衛(wèi)人實(shí)施致命侵害，這與現(xiàn)場人數(shù)多寡、當(dāng)事人體力狀況并沒有必然聯(lián)系。〔14〕陳璇博士認(rèn)為：“在打斗過程中，體力較好者負(fù)傷跌倒后起身再戰(zhàn)的情況并不鮮見。故僅從侵害人倒地這一事實(shí)本身，并不足以得出他已徹底喪失侵害能力的結(jié)論。另一方面，由于侵害人始終手持刀具，所以他們即便倒地不起，也完全可能向防衛(wèi)人揮舞或者投擲刀具。既然金合倉既沒有完全失去侵害能力，也沒有明確表露出放棄侵害的意圖，那就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害仍在持續(xù)，金某某有權(quán)采取防衛(wèi)措施徹底消除侵害人反攻的危險(xiǎn)?！眳⒁婈愯骸墩?dāng)防衛(wèi)中的“誤判特權(quán)”及其邊界》，載《中國法學(xué)》2019年第2期，48-72頁。

由上觀之，在“認(rèn)知性”的司法裁判邏輯下，正當(dāng)防衛(wèi)制度對防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性”期望就注定是一個(gè)“漂浮的能指”，它在實(shí)踐中完全取決于司法機(jī)關(guān)在“事后的規(guī)范化”過程中所“額外”追加的關(guān)于何謂適切和適時(shí)的“認(rèn)知性”理解。比如，趙軍教授的研究指出：“防衛(wèi)案件的司法裁判實(shí)際上遵循了這樣一套邏輯：（1）在事件起因上，防衛(wèi)人不能有倫理過錯(cuò)；（2）即便預(yù)料到被攻擊的危險(xiǎn)，也不能提前準(zhǔn)備防衛(wèi)工具；（3）在有退讓可能時(shí)，要選擇退讓；（4）不能先動(dòng)手；（5）不能給對方造成重傷以上的損害，最好是連輕傷也不造成；（5）防衛(wèi)行為結(jié)束后即刻報(bào)警”?！?5〕趙軍：《正當(dāng)防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)研究》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第156-173頁。勞東燕教授也對這種“額外添加否定要件”的司法異化現(xiàn)象有非常精細(xì)的經(jīng)驗(yàn)描述和類型化概括，〔16〕參見勞東燕：《正當(dāng)防衛(wèi)的異化與刑法系統(tǒng)的功能》，載《法學(xué)家》2018年第5期，第76-90、193-194頁。此處不贅。

我們可以看到，對于遭受不法侵害的防衛(wèi)人而言，在奮起反擊的過程中難免會(huì)有一些“怒從心頭起，惡向膽邊生”的情緒化反應(yīng)，就像案例1中張某某奪刀反殺的行為與案例2中金某某持板凳反殺的行為顯然都不能排除受到這類情緒支配的因素。也正因?yàn)槿绱?，一旦防衛(wèi)行為造成較嚴(yán)重的后果，而防衛(wèi)人又不能像拳擊比賽的選手那樣以符合“技術(shù)規(guī)范”為由而使其防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性”獲得“規(guī)范”擔(dān)保，〔17〕拳擊比賽中的技術(shù)規(guī)范是按照“賦權(quán)”的正向邏輯在運(yùn)作的，只要拳手不犯規(guī)，不管你有沒有“怒從心頭起，惡向膽邊生”，也不管造成什么樣的攻擊后果，其行為的正當(dāng)性都可以獲得有效的“規(guī)范”保證?！笆Х丁钡姆佬l(wèi)行為所表現(xiàn)出來的“主觀惡意”就最容易在“正當(dāng)性”層面受到事后詬病。此時(shí)，國家法秩序出于各種“結(jié)果導(dǎo)向”的考慮（比如，基于“維穩(wěn)”的邏輯而安撫因防衛(wèi)行為致害的受害人家屬）而需要對防衛(wèi)人做“歸罪”處理時(shí)，以防衛(wèi)行為不符合“正當(dāng)性”期望為由而將之納入“犯罪構(gòu)成”的體系中進(jìn)行“規(guī)范化”的定罪量刑，就成了國家法秩序應(yīng)對“失范”問題的一種自欺欺人的權(quán)宜之計(jì)?！?8〕勞東燕教授對此現(xiàn)象有激烈批評：“‘結(jié)果→行為’思考進(jìn)路的奉行者，由于對防衛(wèi)人的真實(shí)處境缺乏必要的想象與體諒，經(jīng)常以一種事后諸葛亮式的明智，要求防衛(wèi)人在遭遇突發(fā)的不法侵害時(shí)嚴(yán)格控制防衛(wèi)的強(qiáng)度，以保護(hù)不法侵害人的生命與重大健康。防衛(wèi)人由此而身陷困境：要么忍氣吞聲地忍受不法侵害，要么因展開反擊而面臨被犯罪化的高度風(fēng)險(xiǎn)?！眳⒁妱跂|燕：《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定與結(jié)果：無價(jià)值論的不足》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1324-1348頁。而事實(shí)上，正如前文的分析所表明的，這種“事后的規(guī)范化”處理在“規(guī)范”幻象的背后實(shí)際上隱藏著的卻是一個(gè)“認(rèn)知性”的內(nèi)核。

四、何謂“正當(dāng)防衛(wèi)”：基于“阻卻違法性”的“規(guī)范”視角

按照大陸法系國家的主流刑法理論，正當(dāng)防衛(wèi)屬于“違法阻卻性事由”，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)是“符合（犯罪）構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但因阻卻違法性而免除刑事責(zé)任的理由。所以，在大陸法系國家刑法學(xué)體系中，正當(dāng)防衛(wèi)放在違法性中加以研究?！薄?9〕陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第24頁。也就是說，防衛(wèi)行為本來就是屬于符合犯罪構(gòu)成要件的“不法”行為，防衛(wèi)人“怒從心頭起，惡向膽邊生”的“主觀惡意”本應(yīng)放在這一“該當(dāng)性”層面去認(rèn)定其“違法”構(gòu)成。只不過，這一“不法”行為因?yàn)榫哂小白鑵s違法性”的正當(dāng)化事由而可以豁免刑事責(zé)任。就此而言，正當(dāng)防衛(wèi)的行為結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)是以具有“阻卻違法性”之“不法”對“不法”，而不是我國一直以來的司法裁判邏輯中所期望的以“正當(dāng)”對“不法”。

值得注意的是，我國的刑事司法實(shí)踐在轟動(dòng)一時(shí)的“昆山反殺案”中已經(jīng)開始發(fā)生重要轉(zhuǎn)向，而傳統(tǒng)法教義學(xué)對防衛(wèi)行為所秉持的那種以“正當(dāng)”對“不法”的“規(guī)范”期望顯然也已經(jīng)不足以自洽地解釋這種轉(zhuǎn)向。

案例3，根據(jù)官方通報(bào)：“2018年8月27日21時(shí)30分許，劉海龍醉酒駕駛皖A(yù)P9G57寶馬轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量為87mg/100mL）載劉某某（男）、劉某（女）、唐某某（女）行至昆山市震川路，向右強(qiáng)行闖入非機(jī)動(dòng)車道，與正常騎自行車的于海明險(xiǎn)些碰擦，雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。經(jīng)雙方同行人員勸解，交通爭執(zhí)基本平息，但劉海龍突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，后返回寶馬轎車拿出一把砍刀（經(jīng)鑒定，該刀為尖角雙面開刃，全長59厘米，其中刀身長43厘米、寬5厘米，系管制刀具），連續(xù)用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，并在爭奪中捅刺、砍擊劉海龍5刀，刺砍過程持續(xù)7秒。劉海龍受傷后跑向?qū)汃R轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中?！薄?0〕王海東：《昆山“反殺案”辦理回顧》，載《中國檢察官》2018年第18期，第5-7頁。劉海龍后經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當(dāng)日死亡，于海明因涉嫌故意傷害罪，于2018年8月28日被昆山市公安局采取強(qiáng)制措施。

從網(wǎng)上流傳的監(jiān)控視頻來看，于海明的反擊事實(shí)可以分為兩個(gè)階段：第一個(gè)階段，于海明遭受劉海龍持刀攻擊，于海明奪刀后有兩個(gè)連續(xù)捅刺的動(dòng)作，將劉海龍刺倒在地；第二個(gè)階段，于海明對倒地的劉海龍又砍了一刀后自己有一個(gè)后退的動(dòng)作，劉海龍從地上爬起，在這個(gè)過程中于海明繼續(xù)有兩次揮刀砍向劉海龍的動(dòng)作，劉海龍從地上爬起后跑向?qū)汃R車，于海明有繼續(xù)追砍的兩次動(dòng)作?！?1〕澎湃新聞：《探訪昆山反殺案現(xiàn)場：紋身男逃跑倒路邊》，來源：http://3g.163.com/v/video/VKPHNF37D.html，2021年10月23日訪問。

如果以前文援引的案例1、2做參照的話，于海明防衛(wèi)行為的“適時(shí)性”和“適切性”實(shí)際上都是大成問題的。黎宏教授即認(rèn)為：“如果沿襲我國實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，目光放在行為人在‘被害人倒地之后，繼續(xù)追殺’的一點(diǎn)上，”結(jié)論肯定對于海明是極為不利的?！?2〕參見黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第13-26頁。但頗為戲劇性的是，在網(wǎng)絡(luò)輿論的持續(xù)發(fā)酵下，昆山市公安局在商請檢察機(jī)關(guān)提前介入后，于2018年9月1日發(fā)出通報(bào)，認(rèn)定于海明的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)、不負(fù)刑事責(zé)任，并據(jù)此撤銷案件。最高人民檢察院在此后將本案列為第十二批指導(dǎo)性案例，并在案例指導(dǎo)意義中指出：“司法實(shí)踐中，如果面對不法侵害人‘行兇’性質(zhì)的侵害行為，仍對防衛(wèi)人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵害的效果。”〔23〕最高人民檢察院：《于海明正當(dāng)防衛(wèi)案》（檢例第47號），最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例（2018年12月19日）。

盡管如此，按照傳統(tǒng)以“正當(dāng)”對“不法”的觀念結(jié)構(gòu)，上述司法邏輯實(shí)際上很難在法教義學(xué)層面獲得自洽性。比如，馮軍教授即認(rèn)為：“劉海龍?jiān)诒挥诤Ｃ鞯谝坏犊吵芍旅鼈?，就已?jīng)在實(shí)際上喪失了繼續(xù)侵害的能力，故至少從于海明繼續(xù)砍劉海龍左臀部的第二刀開始，于的傷害行為都是不必要的過當(dāng)行為；即使于海明誤以為對方仍具有行兇的能力和意圖，即便該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免，也不能改變其行為的過當(dāng)性質(zhì)，僅僅影響其防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆珊蠊！薄?4〕馮軍：《“昆山砍人案”的冷思考，打撈那些被忽略的細(xì)節(jié)》，載《中國檢察官》2018年第18期，第53-55頁。也就是說，基于傳統(tǒng)觀念結(jié)構(gòu)下對防衛(wèi)行為的“正當(dāng)性”期望，“怒從心頭起，惡向膽邊生”的防衛(wèi)行為一旦造成嚴(yán)重致害的后果，其不可避免地就會(huì)在某一個(gè)行為節(jié)點(diǎn)上（任何防衛(wèi)成功的事件都注定會(huì)有類似前文案例那樣的一個(gè)攻防逆轉(zhuǎn)的行為節(jié)點(diǎn)）跨過“正當(dāng)”的界限，滑向“罪惡”的深淵。此時(shí)，即便司法機(jī)關(guān)在認(rèn)知結(jié)構(gòu)上愿意對防衛(wèi)人做“出罪”處理，但如何“規(guī)范”地證成該防衛(wèi)行為具有一以貫之的“正當(dāng)性”卻是一個(gè)不小的挑戰(zhàn)。

為了避免對防衛(wèi)行為的評價(jià)定性陷入上述“規(guī)范性/正當(dāng)性”陷阱，一個(gè)可能的“規(guī)范”思路就是按照犯罪構(gòu)成要件對防衛(wèi)人“怒從心頭起，惡向膽邊生”的主觀“犯意”，“以暴制暴”的行為事實(shí)在“時(shí)間、空間上的連續(xù)性”〔25〕黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第13-26頁。和致害后果以及因果關(guān)系進(jìn)行總體性評價(jià)，以明確防衛(wèi)人的“不法”行為能不能基于時(shí)空維度上的“一體化”“連續(xù)性”特質(zhì)而進(jìn)行相應(yīng)的“結(jié)構(gòu)化”處理。然后，按照“阻卻違法性”的“相當(dāng)性”邏輯去判斷防衛(wèi)人“以暴制暴”的行為在“暴力結(jié)構(gòu)”的一體化層面上能不能與不法侵害互相抵消而獲得正當(dāng)化。

按照上述“規(guī)范”分析的思路，在“昆山反殺案”中，防衛(wèi)人“以暴制暴”的防衛(wèi)行為在“結(jié)構(gòu)化”邏輯上就不是先“正當(dāng)”后又“過當(dāng)/不法”的兩類行為。而是在一個(gè)“怒從心頭起，惡向膽邊生”的主觀“犯意”驅(qū)動(dòng)下所實(shí)施的具有連續(xù)性與一體化特質(zhì)的“不法”行為，這個(gè)“不法”行為在該當(dāng)性上確實(shí)是符合故意傷害致人死亡之構(gòu)成要件的。但這個(gè)一體化的“不法”行為因?yàn)樵谛袨榻Y(jié)構(gòu)上具有以“不法”對“不法”的“阻卻違法性”事由，所以可以獲得“正當(dāng)化”。

在其后“淶源反殺案”的司法認(rèn)定中，檢方“根據(jù)最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例以及近期處理的正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)案件所體現(xiàn)的精神”，同樣也將防衛(wèi)人具有“事后”防衛(wèi)嫌疑的“反殺”行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)?！?6〕參見李濤等：《保定檢方認(rèn)定王新元、趙印芝行為屬正當(dāng)防衛(wèi) 對“淶源反殺案”’當(dāng)事女生父母不起訴》，載《北京青年報(bào)》2019年3月4日，第A08版。并且與“昆山反殺案”相類似的是，也有學(xué)者在法教義學(xué)層面指出：“‘淶源反殺案’的說理當(dāng)中，存在前后互相矛盾之嫌?！薄?7〕黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第13-26頁。在本文看來，這實(shí)際上依然是那種以“正當(dāng)”對“不法”的傳統(tǒng)觀念結(jié)構(gòu)在自洽性上出了問題。

案例4，根據(jù)保定市人民檢察院通報(bào)：2018年1月，小菲與同在餐廳打工的王磊相識(shí)。王磊多次聯(lián)系小菲請求進(jìn)一步交往，均被拒絕。同年5月至6月期間，王磊采取攜帶甩棍、刀具上門滋擾，以自殺相威脅，發(fā)送含有死亡威脅內(nèi)容的手機(jī)短信，揚(yáng)言要?dú)⑿》菩置玫确绞?，先后六次到小菲家中、學(xué)校等地對小菲及其家人不斷騷擾、威脅。小菲及家人先后躲避到縣城賓館、親戚家居住，并向淶源縣、張家口市、北京市等地公安機(jī)關(guān)報(bào)警，公安機(jī)關(guān)多次出警，對王磊訓(xùn)誡無效。2018年6月底，小菲的家人借來兩條狗護(hù)院，在院中安裝了監(jiān)控設(shè)備，在臥室放置了鐵鍬、菜刀、木棍等。

2018年7月11日23時(shí)許，王磊攜帶兩把水果刀、甩棍翻墻進(jìn)入小菲家院中，引起護(hù)院的狗叫。王新元在房內(nèi)見王磊持兇器進(jìn)入院中，即讓小菲報(bào)警，并拿鐵鍬沖出住房，與王磊打斗。王磊用水果刀（刀身長11cm、寬2.4cm）劃傷王新元手臂。隨后，趙印芝持菜刀跑出住房加入打斗。王磊用甩棍（金屬材質(zhì)、全長51.4cm）擊打趙印芝頭部、手部，趙印芝手中菜刀被打掉。此時(shí)小菲也從住房內(nèi)拿出菜刀跑到院中，王磊見到后沖向小菲，小菲轉(zhuǎn)身往回跑，王磊在后追趕。王新元、趙印芝為保護(hù)小菲追打王磊，三人扭打在一起。小菲上前拉拽，被王磊劃傷腹部。王磊用右臂勒住小菲脖子，趙印芝上前拉拽王磊。王磊勒著小菲脖子躲閃并將其拉倒在地，小菲掙脫后回屋用手機(jī)報(bào)警兩次。王新元、趙印芝繼續(xù)與王磊對打，王磊倒地后兩次欲起身。王新元、趙印芝擔(dān)心其起身實(shí)施侵害，就連續(xù)擊打王磊，直至其不再動(dòng)彈。事后，王新元、趙印芝、小菲一起在院中等待警察到來。經(jīng)鑒定，王磊頭面部、枕部、頸部、雙肩及雙臂多處受傷，符合顱腦損傷合并失血性休克死亡；王新元胸部、雙臂多處受刺傷、劃傷，傷情屬于輕傷二級；趙印芝頭部、手部受傷，小菲腹部受傷，均屬輕微傷?！?8〕參見李濤等：《保定檢方認(rèn)定王新元、趙印芝行為屬正當(dāng)防衛(wèi) 對“淶源反殺案”當(dāng)事女生父母不起訴》，載《北京青年報(bào)》2019年3月4日，第A08版。

2018年8月18日，王新元夫婦因涉嫌故意殺人罪被批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后認(rèn)為，王新元、趙印芝、小菲的行為屬于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，對王磊的暴力侵害行為可以采取無限防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。其具體理由如下：王新元一家三人為使自己的人身權(quán)利免受正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力侵害，用鐵鍬、菜刀、木棍反擊王磊的行為，具有防衛(wèi)的正當(dāng)性，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)……王磊身材高大，年輕力壯，所持兇器足以嚴(yán)重危及人身安全，王磊雖然被打倒在地，還兩次試圖起身，王新元、趙印芝當(dāng)時(shí)不能確定王磊是否已被制伏，擔(dān)心其再次實(shí)施不法侵害行為，又繼續(xù)用菜刀、木棍擊打王磊，與之前的防衛(wèi)行為有緊密連續(xù)性，屬于一體化的防衛(wèi)行為。此外，王新元家在村邊，周邊住宅無人居住，案發(fā)時(shí)已是深夜，院內(nèi)無燈光，王磊突然持兇器翻墻入宅實(shí)施暴力侵害，王新元、趙印芝受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼。在上述情境下，要求他們在無法判斷王磊倒地后是否會(huì)繼續(xù)實(shí)施侵害行為的情況下，即刻停止防衛(wèi)行為不具有合理性和現(xiàn)實(shí)性?！?9〕參見李濤等：《保定檢方認(rèn)定王新元、趙印芝行為屬正當(dāng)防衛(wèi) 對“淶源反殺案”’當(dāng)事女生父母不起訴》，載《北京青年報(bào)》2019年3月4日，第A08版。

在這里，檢察機(jī)關(guān)的論證一方面以“王新元夫婦在不法侵害人王某倒地之后的繼續(xù)擊打行為，與之前的防衛(wèi)行為是‘有緊密連續(xù)性，屬于一體化的防衛(wèi)行為’”為由而力圖證成這一“事后”的防衛(wèi)行為具有“正當(dāng)性”；另一方面，卻又認(rèn)為防衛(wèi)人因“受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼”而不能合理期待其在不法侵害人倒地后即應(yīng)按照某種“應(yīng)然”之預(yù)期“即刻停止防衛(wèi)行為”。這實(shí)際上是從期待可能性的角度指出在當(dāng)時(shí)的特殊情境下不能強(qiáng)人所難地期待防衛(wèi)人當(dāng)為“合法”行為，這一論證方向?qū)嶋H上卻又等同于間接地確認(rèn)了防衛(wèi)人的“事后”防衛(wèi)行為具有“不法”屬性。正是在這一意義上，黎宏教授認(rèn)為這一說理論證“存在前后互相矛盾之嫌”?！?0〕黎宏：《事后防衛(wèi)處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》，載《法學(xué)評論》2019年第4期，第13-26頁。

而在本文看來，造成檢察機(jī)關(guān)自相矛盾的根本原因在于其對正當(dāng)防衛(wèi)的理解尚未擺脫以“正當(dāng)”對“不法”的觀念窠臼。我們必須意識(shí)到，在高度沖突性的防衛(wèi)事件中，國家法秩序不可能像在一場拳擊比賽中那樣以“不在場的在場”對暴力的釋放實(shí)現(xiàn)“規(guī)范”控制，國家法秩序更不可能預(yù)設(shè)防衛(wèi)人可以像拳擊比賽中的選手一樣按照“如果/那么”的行為期望結(jié)構(gòu)去“正當(dāng)”地動(dòng)用暴力。事實(shí)上，那種嚴(yán)重的暴力侵害事件更像是一場“個(gè)人間的‘戰(zhàn)爭’?！薄?1〕陳洪杰：《特定情境下事后防衛(wèi)行為的可懲罰性問題探討》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期，第52-55頁。車浩教授認(rèn)為：《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)條款，“特別是第3款無限防衛(wèi)權(quán)，它應(yīng)當(dāng)提供的，不是一個(gè)人主動(dòng)進(jìn)入賽場之后，面對競技對手時(shí)的比賽規(guī)則，而是一個(gè)人被動(dòng)卷入戰(zhàn)場之后，面對侵略者時(shí)的戰(zhàn)爭規(guī)則?！薄?2〕車浩：《正當(dāng)防衛(wèi)是抗擊侵略不是拳擊比賽》，載《中國檢察官》2018年第18期，第55-56頁。正是基于暴力犯罪隱含的“戰(zhàn)爭”邏輯，“當(dāng)犯罪分子運(yùn)用暴力把法的秩序拒斥在外，他就不僅僅是將受害人置于了不受法律保護(hù)的境地，同時(shí)也是將他自己置于了不受法律保護(hù)的境地?！薄?3〕陳洪杰：《特定情境下事后防衛(wèi)行為的可懲罰性問題探討》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期，第52-55頁。而如果說拳擊比賽的“以暴制暴”是基于一種可欲的規(guī)范性期待而使得拳手之間以“正當(dāng)”對“正當(dāng)”的規(guī)范性結(jié)構(gòu)成為可能，那么，在必須依賴于“認(rèn)知性”內(nèi)核而加以“即事化”應(yīng)對的防衛(wèi)事件中，“以暴制暴”的對抗行為就注定只能訴諸一個(gè)以“不法”對“不法”的認(rèn)知性結(jié)構(gòu)，并最終基于“阻卻違法性”之相當(dāng)性邏輯而在“事后的規(guī)范化”過程中“由法規(guī)范對反擊行為予以正當(dāng)化的方式來鞏固法秩序”，〔34〕陳家林、姚暢：《從“反殺型”案件看正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第5期，第31-37頁。建構(gòu)其“以正對不正”的社會(huì)效果。

五、結(jié)語

為依法準(zhǔn)確適用正當(dāng)防衛(wèi)制度，維護(hù)公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，兩高一部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）于2020年8月28日印發(fā)了《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），該《意見》已經(jīng)明確意識(shí)到在“事后的規(guī)范化”過程中必須充分考慮防衛(wèi)事件的“認(rèn)知性”因素?！兑庖姟返?條指出：“要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時(shí)的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結(jié)合一般人在類似情境下的可能反應(yīng)，依法準(zhǔn)確把握防衛(wèi)的時(shí)間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時(shí)的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標(biāo)準(zhǔn)去評判防衛(wèi)人?！绷硗?，在準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件問題上，《意見》第6條指出：“對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束，應(yīng)當(dāng)立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)所處情境，按照社會(huì)公眾的一般認(rèn)知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因?yàn)榭只?、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結(jié)束產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當(dāng)處理。”由是觀之，該《意見》實(shí)際上是從期待可能性的角度出發(fā)，主張司法機(jī)關(guān)應(yīng)該對防衛(wèi)人的人性弱點(diǎn)給予必要的理解與體恤。

能夠?qū)Ψ佬l(wèi)人所處的認(rèn)知情境予以必要的同情性理解無疑已經(jīng)是刑事司法理念的重大進(jìn)步，但司法機(jī)關(guān)是否能夠因此就“克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的‘道德潔癖’”，〔35〕陳璇：《克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”》，載《清華法學(xué)》2016年第2期，第53-73頁。對防衛(wèi)人“怒從心頭起，惡向膽邊生”的人性惡抱持一種同情性的認(rèn)知理解，這實(shí)際上仍然是不無疑問的。如果司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)制度的理解不能在真正意義上破除以“正當(dāng)”對“不法”的觀念窠臼，“以暴制暴”的防衛(wèi)人也許依舊不可避免會(huì)在“正當(dāng)”的司法想象中滑向“不法”的深淵。

比如，美國社會(huì)學(xué)家蘭德爾·柯林斯基于對暴力現(xiàn)象（軍事行動(dòng)、警方追捕行動(dòng)、街頭斗毆、暴力犯罪，等等）的微觀社會(huì)學(xué)分析，發(fā)現(xiàn)在特定情境下暴力事件沖突雙方的互動(dòng)結(jié)構(gòu)會(huì)引發(fā)一種被稱為“恐慌進(jìn)攻（forward panic）”的暴力機(jī)制：“恐慌進(jìn)攻是由于沖突情境中的緊張和恐懼而產(chǎn)生的……當(dāng)機(jī)會(huì)終于到來時(shí)，緊張/恐懼便噴涌而出……恐慌進(jìn)攻是一種無法阻止的暴力。它對暴力的使用是過度的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了勝利所必須的條件。當(dāng)人們從緊張進(jìn)入恐慌進(jìn)攻的情緒，他們就已經(jīng)進(jìn)入了一條無法回頭的隧道，無力停止自己在當(dāng)時(shí)當(dāng)下的行動(dòng)。他們會(huì)發(fā)射遠(yuǎn)超所需的子彈；盡管并不需要?dú)⒙?，他們卻會(huì)破壞視野中的一切；他們會(huì)瘋狂地拳打腳踢，甚至連尸體也不放過。他們制造出大量不必要的暴力”。〔36〕［美］蘭德爾·柯林斯：《暴力：一種微觀社會(huì)學(xué)理論》，劉冉譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第90-99頁。以此觀之，在本文討論的“旋某琦抗暴殺人案”“金某某持板凳反擊案”“昆山反殺案”以及“淶源反殺案”等各種類型的防衛(wèi)事件中，我們其實(shí)都能看到“恐慌進(jìn)攻”的暴力邏輯。這也意味著，即便在《意見》頒布之后，當(dāng)防衛(wèi)人在機(jī)會(huì)終于到來時(shí)因?yàn)橄萑搿翱只胚M(jìn)攻”而制造出所謂“不必要的暴力”時(shí)，司法機(jī)關(guān)又會(huì)如何恰當(dāng)辨析其中的“正當(dāng)”與“不法”？答案可能依然不是昭然若揭的。此時(shí)，追求“罪當(dāng)其罰”的刑事司法理性除了采用常規(guī)意義上的內(nèi)部規(guī)范視角，還應(yīng)當(dāng)以一種能夠體認(rèn)社會(huì)倫理關(guān)懷的外部價(jià)值視角進(jìn)行自我反思，“提升裁判者在具體個(gè)案中對正義等‘價(jià)值’的想象空間，補(bǔ)足制度裝置的構(gòu)造缺陷”，〔37〕李樹民：《裁判職責(zé)的元點(diǎn)：一元論還是二元論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第118-128頁。以理性的裁判方式追求司法作為矯正正義的真與善?！?8〕參見程政舉：《法治社會(huì)司法理性的多維度分析》，載《司法智庫》2020年第2期，第30-53頁。