制度型法益的獨立性證成及其立法批判功能的喪失

何沛錫

一、制度型法益概念的提出

制度是社會存續(xù)的基礎(chǔ),對于制度的保護與對于個人利益的保護具有同等的重要性。從歷史的角度來看,早期刑法中有關(guān)賄賂犯罪、偽造貨幣犯罪、偽證罪的規(guī)定就是為了保護廉政制度、貨幣制度、司法制度的良好運行。然而,傳統(tǒng)刑法理論中卻更加關(guān)注對于“個人利益”的保護,而忽視了刑法對于“制度利益”的保護。對于這樣關(guān)注上的失衡,可以從國家任務(wù)的角度出發(fā)進行理解。早期國家存在的正當性基礎(chǔ)是基于社會契約論而得來的,貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中指出,刑罰來源于人們向社會轉(zhuǎn)讓個人自由權(quán)中的一小部分,“這一份份最少量自由的結(jié)晶形成刑罰權(quán)”,〔1〕參見[意] 切薩雷·貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,北京大學(xué)出版社2008 年版,第9頁。所以,刑罰的適用是為了保障人們在安定的社會秩序中,最大程度地享受自身所享有的自由?；诖?古典刑法以保障個人享受最大程度的自由為根基,其主要保護的是生命、身體等個人法益,而國家作為基于契約而誕生的主體,其任務(wù)就是最大程度地保護人民的個人權(quán)利。刑法的任務(wù)是防御國家權(quán)力的不當擴張,通過刑法定義出國家不應(yīng)當干預(yù)的領(lǐng)域,以保障人民的自由。這樣的國家模式也被稱為“夜警國”,即一個讓人民可以安心睡覺,不用擔心受到他人侵害的國家。在這樣的國家模式下,刑法的關(guān)注重點是對于個人利益的保護,刑法雖然也維護制度的良好運行,但是卻從來沒有成為傳統(tǒng)刑法理論的關(guān)注重點。

隨著社會的不斷發(fā)展,國家任務(wù)也在發(fā)生改變,“夜警國”的這種保護模式早已經(jīng)不適合當前的社會環(huán)境,當前國家的定位已經(jīng)從克制自身權(quán)力的“法治國”轉(zhuǎn)變?yōu)榱烁玫乇Ｕ吓c促進人的發(fā)展的“社會國”。國家的任務(wù)不再僅僅是保障人民的權(quán)利不受侵害,而是積極參與到社會生活中,提升全民的生活水準。新時代中國的主要矛盾是人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾,而國家的任務(wù)就是“保障群眾的基本生活,不斷滿足人民日益增長的美好生活需要,不斷促進社會公平正義,形成有效的社會治理、良好的社會秩序,使人民獲得感、幸福感、安全感更加充實、更有保障、更可持續(xù)”。〔2〕習(xí)近平:《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上的報告》,載《人民日報》2017 年10 月28 日,第1 版,第13 頁。國家對于社會生活的介入呈現(xiàn)出積極與廣泛的態(tài)勢,所以更需要維持某些集體制度正常運行,否則就無法實現(xiàn)“社會國”的國家任務(wù)。

當前刑法對于制度的保護更集中體現(xiàn)在法定犯數(shù)量的不斷增加上,“社會公眾日益希望法定犯扮演社會治理萬能器的角色,試圖通過刑法的適用,助力國家監(jiān)管,改變社會公共政策在社會治理中的‘肌無力’現(xiàn)象”。〔1〕劉艷紅:《法定犯與罪刑法定原則的堅守》,載《中國刑事法雜志》2018 年第6 期,第60 頁。而改變社會公眾政策在社會治理上的無力現(xiàn)象,最直接的方法就是通過刑法對制度進行保護來保障制度的良好運行。刑法對于制度的保護,最典型的例子就是我國刑法分則第三章所規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪。關(guān)于經(jīng)濟刑法的法益,通說認為是“經(jīng)濟秩序”,〔2〕參見孫國祥、魏昌東:《經(jīng)濟刑法研究》,法律出版社2005 年版,第36 頁。例如食品安全管理制度、藥品安全管理制度、產(chǎn)品質(zhì)量管理制度、金融管理制度、票據(jù)管理制度、證券管理制度等,都屬于經(jīng)濟刑法保護法益的范圍。自改革開放以來,刑法就在不斷擴張經(jīng)濟犯罪的類型,同時制度型法益的類型也在不斷增多?，F(xiàn)代刑法的關(guān)注領(lǐng)域已經(jīng)從個人逐漸轉(zhuǎn)向集體,“這些領(lǐng)域直接就是社會的制度或者國家的制度,法益保護在現(xiàn)代刑法中遂成了制度保護”?！?〕[德] Winfried Hassemer:《現(xiàn)代刑法的特征與危機》,陳俊偉譯,載《月旦法學(xué)雜志》2012年第8 期,第250 頁。制度是人們經(jīng)過合意后的選擇,當前人們所選擇的制度未必就是最佳方案,甚至不可能是最佳的,比如計劃經(jīng)濟制度與市場經(jīng)濟制度,但是,破壞制度的行為之所以應(yīng)該受到懲罰,與其說是在用刑法維護制度,不如說是在通過維護制度而保障個人的利益。從李斯特對于法益的經(jīng)典定義出發(fā),“法益是法律所保護的生活利益”,〔4〕[德] 李斯特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,法律出版社2006 年版,第6 頁。立法機關(guān)所創(chuàng)設(shè)的各種制度無疑已經(jīng)成為人類生活中不可或缺的一種生活利益,制度型法益也就是立法者所創(chuàng)設(shè)的,對于個人及其自由發(fā)展有利的制度性利益。可以說,制度型法益已經(jīng)成為刑法保護法益的新類型?！?〕參見姜濤:《受賄罪保護法益新說》,載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2020 年第1 期,第130 頁。

二、制度型法益的獨立性爭議

盡管刑法對于制度的保護已成事實,但是針對“制度型法益能否獨立作為適格法益而存在”這一問題,卻是爭論不休。質(zhì)同量異說認為,制度型法益無法獨立存在,制度型法益是個人法益在量上的集合,其與個人法益在質(zhì)上沒有差別,只是在量上具有差別,所有的制度型法益都能夠還原為個人法益?！?〕參見陳志龍:《法益與刑事立法》,臺灣大學(xué)叢書編輯委員會1992 年版,第62 頁。而質(zhì)異說認為,制度型法益可以獨立存在,其與個人法益具有質(zhì)上的差別,制度型法益與個人法益是兩種不同的法益類型。〔2〕參見鐘宏彬:《法益理論的憲法基礎(chǔ)》,元照出版有限公司2012 年版,第231 頁。

質(zhì)同量異說的支持者,常常從自由主義的觀點出發(fā),來論證制度型法益不能獨立存在,而只能還原為個人法益。在自由主義者看來,“個體”具有最高價值,“個體”是一切問題的價值起點與最終歸宿,國家、社會、集體都只不過是理性的個體讓渡自身權(quán)利的產(chǎn)物,公共利益不具有獨立存在的意義,所有的公共利益都只是為了更好地促進與保護個人的權(quán)利。在自由主義的觀念下,“行為之所以應(yīng)受處罰,是因為其侵害了某些人的法益,例如生命、身體、自由、財產(chǎn),而不是因其可能破壞一種抽象的機制,或人們想象出來的價值?！薄?〕林東茂:《危險犯與經(jīng)濟刑法》,臺北五南圖書出版公司1996 年版,第75 頁。所以,制度型法益如果需要獲得刑法的保護,就需要將其還原為個人法益。

而質(zhì)異說的支持者,則通常從社群主義的觀點出發(fā),來論證制度型法益的獨立性。在社群主義者看來,“個體”并不是自成一體的孤島,而是具有社會性、歷史性的“自我”,個人權(quán)利不可能脫離于社群而存在,“個人權(quán)利的獲得和實現(xiàn)需要社群提供確認背景、支持條件和實現(xiàn)資源”。〔4〕朱彩霞:《當代中國公民意識問題研究——從自由主義與社群主義的爭論談起》,山東大學(xué)2010 年博士學(xué)位論文,第35 頁。社群主義支持者反對片面強調(diào)個人的最高價值,而是認為公共利益具有獨立于個人法益的特性,公共利益具有非排他性、相關(guān)性等特點,也就是說公共利益是非排他的、由全體個體享有的,但是同時并不是僅僅有利于某個個人的,而是對與之相關(guān)的整體都有益的利益?！吧缛褐髁x偏愛‘強國家’,認為只有國家所代表的公共政治生活才能促進公共利益的實現(xiàn),為了公共利益必要時甚至可以犧牲個人利益?！薄?〕賈健:《人類圖像與刑法中的超個人法益——以自由主義和社群主義為視角》,載《法制與社會發(fā)展》2015 年第6 期,第135 頁?；谏缛褐髁x,制度型法益如果需要獲得刑法的保護,只需要其本身屬于重要的公共利益即可,無需將其還原為個人法益。

自由主義與社群主義為制度型法益能否獨立存在提供了理論上的依據(jù),但是如果從自由主義與社群主義的角度出發(fā)來解決制度型法益的獨立性爭議,那么最終也只是在立場選擇的問題上做文章。法益作為刑法教義學(xué)的核心,對于有關(guān)法益概念的爭議,也需要從刑法教義學(xué)本身尋找答案。

從法益概念所具有的功能出發(fā),法益具有立法批判與解釋指導(dǎo)兩大功能?！胺ㄒ娓拍顚π淌铝⒎ǖ闹笇?dǎo)作用,就是法益概念的立法批判機能?！薄?〕張明楷:《法益保護與比例原則》,載《中國社會科學(xué)》2017 年第7 期,第93 頁。也就是說,從立法層面來說,罪刑規(guī)范的設(shè)立需要以法益保護為基礎(chǔ),“沒有以法益作為基礎(chǔ)而禁止一項行為,是國家暴力”。〔2〕轉(zhuǎn)引自[德] 克勞斯·羅克辛:《法益討論的新發(fā)展》,許絲捷譯,載《月旦法學(xué)雜志》2012年第211 期,第258 頁。法益概念的立法批判功能提供了限制刑罰權(quán)不當擴張的可能。法益概念的另一個重要功能是解釋指導(dǎo)功能,即通過法益來解釋構(gòu)成要件,以確保符合構(gòu)成要件的行為都是法益侵害的行為。對于刑法的解釋離不開法益概念的解釋指導(dǎo)功能,“倘若缺少法益概念,刑法釋義學(xué)的關(guān)鍵操作機制必然面臨重大困擾”?！?〕許恒達:《刑法法益概念的茁生與流變》,載《月旦法學(xué)雜志》2011 年第197 期,第134 頁。

通過法益概念具有的兩大功能來解決制度型法益的獨立性爭議,就是從刑法教義學(xué)內(nèi)部出發(fā)對問題的解決。通過對比“承認制度型法益的獨立性”與“否認制度型法益的獨立性”的兩種情況下,法益概念是否能夠發(fā)揮立法批判功能與解釋指導(dǎo)功能,就可以判斷是否應(yīng)當承認制度型法益的獨立性。下文也將圍繞這一問題進行詳細的論述。

三、承認制度型法益的獨立性所面臨的問題

(一) 制度型法益立法批判功能的喪失

法益概念之所以能夠發(fā)揮立法批判的功能,是因為法益概念具有前置于實證法的內(nèi)涵,其先于立法者而存在,并約束立法者的恣意。羅克辛教授就提出:“如果罪刑規(guī)范既不是為了保護個人的自由發(fā)展,也不是為了保護實現(xiàn)個人自由發(fā)展的社會條件(例如正常的司法和國家行政),那么該規(guī)定就不具有合法性?！薄?〕[德] 克勞斯·羅克辛:《對批判立法之法益概念的檢視》,陳璇譯,載《法學(xué)評論》2015 年第1 期,第55 頁。就生命、健康、財產(chǎn)、自由等個人法益來說,這些法益是個人享有的無可辯駁的利益,是實現(xiàn)個人自由發(fā)展的必要條件,所以保護這些法益的罪刑規(guī)范當然地具有合法性。但是,就制度型法益而言,并不能斷然認為所有的制度都是實現(xiàn)個人自由發(fā)展的必要條件。制度是人為制造的規(guī)范,它并不是先驗存在的,而是人為制造的一種抽象的價值?！霸谥刃騼?nèi)容方面,有的秩序旨在促進和保護公共利益和社會大多數(shù)人的福利,也不乏存在有些秩序只是維護少數(shù)人利益、保護特定部門的壟斷利益等?！薄?〕何榮功:《刑法與現(xiàn)代社會治理》,法律出版社2020 年版,第291 頁。也就是說,想要通過“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的必要條件”這一標準來實現(xiàn)制度型法益的立法批判功能是一個過于浪漫的幻想。

首先,“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的必要條件”是一個過于寬松與模糊的標準,以至于制度型法益無法發(fā)揮立法批判的功能。以非法經(jīng)營罪的保護法益為例,當前學(xué)說一般認為,非法經(jīng)營罪的保護法益為“市場準入秩序”?！?〕參見陳超然:《論非法經(jīng)營罪的法益》,載《江南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2013 年第1期,第52～56 頁?！笆袌鰷嗜胫刃颉弊鳛橐环N制度型法益,是否屬于實現(xiàn)個人自由發(fā)展的必要條件呢?常見的非法經(jīng)營行為有行為人違反國家煙草專賣管理法規(guī),未經(jīng)煙草專賣行政部門許可,無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證,經(jīng)營煙草的行為。行為人侵犯了煙草專賣的市場準入秩序這一法益,是否就侵犯了個人自由發(fā)展的必要條件呢?從限制公民自由從事經(jīng)營活動,導(dǎo)致沒有許可證的公民無法通過煙草牟利這一角度出發(fā),這一制度型法益對于個人的自由發(fā)展并沒有必要,甚至限制了個人的自由發(fā)展。但是從合理管控煙草生產(chǎn)銷售,防止假煙泛濫危及公民身體健康這一角度出發(fā),似乎又對于個人的自由發(fā)展有必要了。再如,以妨害傳染病防治罪為例,通說認為,該罪的保護法益為“國家關(guān)于傳染病防治的管理制度”。〔3〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版,第572頁。那么為了防止病毒泛濫而實施的各種管理制度都是個人自由發(fā)展的必要條件嗎?如果從盡快控制病毒蔓延,恢復(fù)社會的正常運作的角度來說,這些制度對于個人的自由發(fā)展是有必要的。在抗擊新型冠狀病毒的戰(zhàn)役中,中國以相對快的速度恢復(fù)停轉(zhuǎn)的經(jīng)濟就可以說明這種必要。但是,如果從具體個人的角度出發(fā),大量的小型商戶因為封城措施導(dǎo)致破產(chǎn),大量的民眾失業(yè),這的確又限制了個人的自由發(fā)展。上述例子旨在說明,“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的條件”看似為制度型法益的設(shè)立提供了正當化的依據(jù),但是這一依據(jù)其實彈性十足?！半m然我們可以認為某種制度和秩序的構(gòu)建最終是為了每個國民的生活利益,但它與國民的具體利益之間的連接已經(jīng)是非常間接與曲折,是經(jīng)過多次提煉和抽象的結(jié)果?！薄?〕陳家林:《法益理論的問題與出路》,載《法學(xué)》2019 年第11 期,第15 頁。,所以,通過“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的條件”來發(fā)揮制度型法益的立法批判功能并不現(xiàn)實。

其次,正是因為“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的條件”無法為制度型法益的范圍設(shè)限,所以立法者甚至可以濫用這一標準創(chuàng)造新的制度型法益,以擴張刑法的處罰范圍。立法者可以這樣來正當化制度型法益:“XXX 這種利益是對現(xiàn)代社會特別重要的利益,所以對它進行侵害或者使之危殆化的場合,使用刑事處罰這副猛藥就是正當?shù)?。”?〕轉(zhuǎn)引自陳家林:《法益理論的問題與出路》,載《法學(xué)》2019 年第11 期,第15 頁?！皳Q言之,對于立法者而言,如果需要防止事物X 的出現(xiàn),只需要設(shè)置一個形式規(guī)范禁止X,然后宣布本罪的法益為Y,且Y 就是X 的禁止狀態(tài),那么這整個邏輯鏈條固然是自洽的,但也是空洞無力的,它無法說服除了立法者之外的任何人?！薄?〕熊琦:《刑法教義學(xué)視閾內(nèi)外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學(xué)科視角的綜合分析》,載《法學(xué)評論》2015 年第6 期,第128 頁。

總之,從立法層面出發(fā),如果承認制度型法益的獨立性,那么就必須承認制度型法益無法發(fā)揮立法批判功能,也無法限制刑法處罰范圍的擴張。

(二) 制度型法益解釋指導(dǎo)功能的強化

從立法的層面來說,制度型法益無法通過“實現(xiàn)個人自由發(fā)展的條件”這一前置于實證法的標準實現(xiàn)立法批判。毋寧說,制度型法益實際上已經(jīng)成了完全通過實證法推導(dǎo)出來的概念,這樣的一種法益概念也可以被稱為方法論上的法益概念。只要是立法者期望通過刑法保護的東西,都可以被稱為法益,法益概念就是用簡明的方式道出對刑法解釋具有決定性意義的目的?！?〕參見[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾:《法益保護和規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》,陳璇譯,載《中外法學(xué)》2015 年第2 期,第553 頁?！胺椒ㄕ撋系姆ㄒ娓拍铍m然失去了立法批判的功能,而只能用于對罪刑條文進行方法論導(dǎo)向的解釋,但是它在教義學(xué)的意義卻不容低估,沒有方法論上的法益概念,我們就無法對重要的教義學(xué)問題做出回答?！薄?〕[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾:《法益保護和規(guī)范效力的保障——論刑法的目的》,陳璇譯,載《中外法學(xué)》2015 年第2 期,第553 頁。獨立的制度型法益,實際上就是喪失了立法批判功能的方法論上的法益,其僅僅在刑法條文的解釋中發(fā)揮作用。但是,或許正是因為制度型法益概念并不考慮前置于實證法的因素,而完全關(guān)注于刑法規(guī)范目的的探討,所以制度型法益與刑事政策的理念也更加契合,更能夠發(fā)揮強大的解釋指導(dǎo)能力將司法實踐中的各種行為類型通過解釋進行入罪。

下文將分別以受賄罪、非法吸收公眾存款、騙取貸款罪的保護法益為例,對制度型法益強大的解釋指導(dǎo)能力進行說明。

1.受賄罪保護法益——公職的不可謀私利性說的解釋能力

受賄罪的司法適用中,最棘手的問題就是如何說明“感情投資型受賄”與“缺乏事先約定的事后受賄”的法益侵害問題。根據(jù)2016 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》,“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上,可能影響職權(quán)行使的”,“履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物的”,這兩種情況應(yīng)當認定為承諾為他人謀取利益或者為他人謀取利益。從司法解釋的觀點來看,“感情投資型受賄”與“缺乏事先約定的事后受賄”都屬于受賄行為,也就是說,兩種行為都侵犯了受賄罪所保護的法益。

但是,從我國當前有關(guān)受賄罪保護法益的學(xué)說出發(fā),很難得出前述兩種行為侵犯了法益的結(jié)論?！奥殑?wù)行為的不可收買性說”與“職務(wù)行為的公正性說”是當前有關(guān)受賄罪保護法益的主要學(xué)說。在“感情投資型受賄”中,行賄人并不是基于特定的職務(wù)行為而給予國家工作人財物,而是出于培養(yǎng)感情的目的給予財物,此時并不存在可收買的職務(wù)行為,無論是“職務(wù)行為的不可收買性”還是“職務(wù)行為的公正性”都沒有受到侵害。在“缺乏事先約定的事后受賄”的場合,國家工作人員很可能是在公正地實施了職務(wù)行為后才收受的賄賂,此時也無法說“職務(wù)行為的公正性”這一法益受到了侵害。

為了解決當前受賄罪保護法益面臨的諸多難題,我國有學(xué)者提出“公職的不可謀私利性”這一制度型法益為受賄罪的保護法益。“公職的不可謀私利性說”的論者在尊重我國刑法的規(guī)定及其相關(guān)文義,確保刑法中有關(guān)受賄犯罪的規(guī)定之間以及其他規(guī)定之間的協(xié)調(diào),考慮刑事政策和目的意義的預(yù)防需要的情況下,提出“不可以公職謀取私利,是現(xiàn)代國家對公職人員提出的一項基本規(guī)范?！薄?〕勞東燕:《受賄罪的保護法益:公職的不可謀私利性》,載《法學(xué)研究》2019 年第5 期,第126 頁。我國受賄罪的保護法益為“公職的不可謀私利性”?！?〕參見勞東燕:《受賄罪的保護法益:公職的不可謀私利性》,載《法學(xué)研究》2019 年第5 期,第118～137 頁。公職的不可謀私利性說完全是結(jié)合受賄罪的相關(guān)條文以及刑事政策所總結(jié)出來的罪刑規(guī)范目的,其也能完美地說明“感情投資型受賄”與“缺乏事先約定的事后受賄”的法益侵害問題。“公職的不可謀私利性說”立足于物權(quán)關(guān)系的框架提出,只要是將公共職位私有化,并基于所占據(jù)的公共職位進行私利的謀取,就是對“不可以公職謀取私利”這一基本規(guī)范的違反。〔1〕參見勞東燕:《受賄罪的保護法益:公職的不可謀私利性》,載《法學(xué)研究》2019 年第5 期,第125 頁。在這樣的理解下,無需存在職務(wù)行為與財物的對應(yīng)關(guān)系,在刑事政策上具有明確可罰性的“感情投資型受賄”以及“缺乏事先約定的事后受賄”也侵犯了“公職的不可謀私利性”這一法益。

“職務(wù)行為的不可收買性說”與“職務(wù)行為的公正性說”雖然也是制度型法益,但是這兩種學(xué)說都是引自別國的理論?！?〕參見張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社2016 年版,第1199 頁。他山之石雖然可以攻玉,但是如果不結(jié)合本國的實踐,也可能導(dǎo)致根據(jù)別國的理論而削足適履,本末倒置。前述兩種法益學(xué)說在解釋論上所呈現(xiàn)出來的缺陷就是盲目將他國制度型法益引入我國而導(dǎo)致的。根據(jù)我國自身的法律規(guī)定以及刑事政策提出的“公職的不可謀私利性說”才是最符合我國實踐,最具有解釋指導(dǎo)能力的法益學(xué)說。

2.非法吸收公眾存款罪——國家金融管理秩序說的解釋能力

非法吸收公眾存款罪的司法適用中,如何說明“雖然吸收了公眾存款,但是并沒有對被集資人造成財產(chǎn)損失”行為的法益侵害性,也是十分困難的課題。根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》) 第176 條的規(guī)定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,應(yīng)當追究刑事責任。也就是說,從刑法條文看來,擾亂金融秩序是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的必要條件。另外,根據(jù)2010 年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3 條的規(guī)定,“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數(shù)額在20 萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數(shù)額在100 萬元以上的”,“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30 人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的”,應(yīng)當追究刑事責任。也就是說,從司法解釋的觀點來看,非法吸收公眾存款的行為,就算沒有造成任何財產(chǎn)損失的,也侵犯了非法吸收公眾存款罪所保護的法益。

當前有關(guān)非法吸收公眾存款保護法益的學(xué)說中,有觀點認為非法吸收公眾存款罪的保護法益為“公眾的資金安全”。我國有學(xué)者就指出:“在互聯(lián)網(wǎng)金融時代,應(yīng)當將金融風(fēng)險刑法規(guī)制的目標調(diào)整為公眾投資者的資金安全,以此為指導(dǎo)將對公眾資金安全造成不合理風(fēng)險的行為加以類型化,從而合理劃定刑法的規(guī)制范圍?！薄?〕郝艷兵:《互聯(lián)網(wǎng)金融時代下的金融風(fēng)險及其刑事規(guī)制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點》,載《當代法學(xué)》2018 年第3 期,第44 頁。將“公眾的資金安全說”視為非法吸收公眾存款罪的保護法益雖然能夠更大程度地保護集資人的利益,但是該法益學(xué)說與司法解釋的觀點并不契合。從司法解釋中可以看出,行為人只要非法吸收了公眾存款,就算沒有對公眾的資金安全造成任何威脅,也都需要追究刑事責任。就算非法集資人在案發(fā)前已經(jīng)歸還了資金,也只能作為量刑情節(jié)考慮,而不能免除非法集資人的刑事責任?？傊?“公眾的資金安全說”并不能合理地解釋非法吸收公眾存款行為的法益侵害性。

然而,制度型法益卻能夠合理解釋“沒有造成財產(chǎn)損害的非法吸收公眾存款行為”的法益侵害性。非法吸收公眾存款罪的目的是保護國家的金融管理秩序,具體體現(xiàn)為國家對利率的管制制度和國有金融機構(gòu)的壟斷利益?！?〕劉憲權(quán):《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》,載《法學(xué)家》2014 年第5 期,第87 頁。非法吸收公眾存款的行為,雖然沒有對公眾的資金安全造成損害,但是卻會在一定程度影響到利率水平,進而影響到國家對利率的管制制度。所以“該罪并不以被害人個體財產(chǎn)保護為立法目的,其構(gòu)成要件也不以被害人的財產(chǎn)損失作為必要的危害后果?！薄?〕時方:《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》,載《政治與法律》2017 年第11 期,第45 頁。將國家的金融管理秩序視為非法吸收公眾存款罪的保護法益,能夠合理地說明在刑事政策上具有可罰性行為的法益侵害性,這也體現(xiàn)了制度型法益在解釋指導(dǎo)能力上的優(yōu)勢。

3.騙取貸款罪——貸款秩序說的解釋能力

在騙取貸款罪的司法適用中,存在許多行為人雖然實施了欺詐行為騙取貸款,但是騙貸方仍然具有還款能力的情形。例如提供了真實足額的擔保、案發(fā)前歸還了貸款本息或者由擔保人還本付息等情形,此時行為人的騙貸行為是否具有法益侵害性就成了必須說明的問題。根據(jù)我國《刑法》第175 條的規(guī)定,以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等,給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者其他嚴重情節(jié)的,應(yīng)當追究刑事責任。也就是說,給金融機構(gòu)造成重大損失并不是成立騙取貸款罪的唯一條件,具有其他嚴重情節(jié)同樣可能構(gòu)成騙取貸款罪。根據(jù)2010 年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》(以下簡稱《立案追訴標準》) 第27 條的規(guī)定,“以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等,數(shù)額在100 萬元以上的”,“多次以欺騙手段取得貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等的”,應(yīng)予立案追訴。根據(jù)《立案追訴標準》,行為人只要騙取貸款達到一定的數(shù)額或者多次騙取貸款,無需考察行為人的騙貸行為是否對金融機構(gòu)造成了經(jīng)濟損失,就可以認定騙取貸款罪的成立。換句話說,這些行為對騙取貸款罪的保護法益造成了侵害,而且這一法益侵害與金融機構(gòu)的財產(chǎn)損失并不相同。

在有關(guān)騙取貸款罪的保護法益的學(xué)說中,有觀點認為,騙取貸款罪的保護法益為銀行等金融機構(gòu)信貸資金的安全?！?〕參見郎勝主編:《〈中華人民共和國刑法〉 理解與適用》,中國民主法制出版社2015 年版,第291 頁。而判斷騙取貸款的行為是否對金融機構(gòu)的資金安全造成侵害主要是看是否造成了實際損失,或者是否形成貸款風(fēng)險。另有相似觀點認為:“騙取貸款罪的保護法益為貸款安全,其最低入罪標準為形成貸款風(fēng)險,危及貸款安全?！薄?〕孫國祥:《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》,載《法商研究》2016 年第5 期,第55 頁。根據(jù)前述法益觀點,當騙取貸款的行為沒有造成金融機構(gòu)貸款資金損失的風(fēng)險時,就不成立騙取貸款罪,所以在有足額擔保的情形并且未造成貸款人實際損失,或者案發(fā)前主動歸還了貸款的情形下,行為人的貸款行為不構(gòu)成騙取貸款罪。〔3〕參見孫國祥:《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》,載《法商研究》2016 年第5 期,第56頁?！靶刨J資金安全說”將《立案追訴標準》中認為具有可罰性的行為排除出了刑法的處罰范圍,該法益學(xué)說并不能合理說明所有騙取貸款行為的法益侵害性。

對于騙取貸款罪的保護法益,另有觀點認為,騙取貸款行為侵害了金融秩序,具體而言侵害了貸款秩序這一制度型法益,貸款秩序的基本內(nèi)容包括金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)的所有權(quán)、信貸資金的安全以及貸款使用的整體效益。〔4〕參見張明楷:《騙取貸款罪的保護法益及其運用》,載《當代法學(xué)》2020 年第1 期,第53～54頁。侵犯信貸資金安全只是騙取貸款罪的一種情形,行為人采用欺詐手段騙取貸款,就算提供了足額擔保或者在案發(fā)前歸還了貸款本息,沒有危及信貸資金的安全的,也有可能因為影響貸款使用的整體效益而構(gòu)成犯罪。與信貸資金安全說相比,貸款秩序說雖然相對地擴大了處罰范圍,但是更加合理地說明了騙取貸款行為的法益侵害性。

(三) 小結(jié)

“批判立法的法益概念的目標,是在限制立法者恣意的同時,實現(xiàn)其追求的終極使命,幫助立法者確立正當、具體的規(guī)則,有效地限制司法權(quán)的任意和刑罰權(quán)的濫用?！薄?〕田宏杰:《刑法法益:現(xiàn)代刑法的正當根基和規(guī)制邊界》,載《法商研究》2020 年第6 期,第77 頁。然而,承認制度型法益的獨立性,就必須承認其立法批判功能的喪失,承認制度型法益具有導(dǎo)致刑罰權(quán)濫用的傾向,無法有效地限制入罪。但是,喪失了立法批判功能的制度型法益,卻逐步導(dǎo)向了純粹以刑事政策為主軸的解釋策略,通過對罪刑條文進行方法論導(dǎo)向上的解釋,獨立的制度型法益發(fā)揮了強大的解釋指導(dǎo)功能,將刑事政策上具有可罰性的行為都通過解釋進行了入罪處理。簡而言之,承認制度型法益的獨立性就不得不承認其出罪功能不足、入罪功能有余。

四、否認制度型法益獨立性所面臨的問題

否認制度型法益獨立性的觀點認為制度型法益是個人法益在量上的集合,兩者之間沒有質(zhì)上的差別,制度型法益是無法獨立存在的,只有將其拆解為個人法益,才具有正當性?！叭舫瑐€人法益對于個人法益概念之保護沒有功能,便不具有正當性,換言之,其正當性是間接得自個人法益?！薄?〕鐘宏彬:《法益理論的憲法基礎(chǔ)》,元照出版有限公司2012 年版,第231 頁。這種一元個人的法益概念是對自由主義刑法的堅守,“法益理論真正的價值在于其基于自由主義思想而產(chǎn)生的系統(tǒng)批判功能,‘讓法益的內(nèi)涵由物質(zhì)精神擴張’,‘讓法益的范圍蔓延至超個人法益’,‘讓法益的基點擴展至非人本思維’,這些提法完全背離了法益理論堅守的正確方向”?！?〕楊萌:《德國刑法學(xué)中法益概念的內(nèi)涵及其評價》,載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第6 期,第72 頁。否認制度型法益的獨立性,實際上就是期待通過這種人本的法益觀發(fā)揮對實在法進行批判解釋的功能。〔4〕參見楊萌:《德國刑法學(xué)中法益概念的內(nèi)涵及其評價》,載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012 年第6 期,第69 頁。

但是,將制度型法益還原為個人法益仍然需要面臨兩個問題:第一,還原為什么樣的個人法益,并沒有明確的標準,進而可能導(dǎo)致個人法益的精神化或主觀化。第二,將制度型法益還原為客觀化的個人法益后,仍然只能以抽象的“自由”概念進行表述,而這同樣是一種空洞的法益概念。

(一) 主觀化的個人法益學(xué)說所面臨的問題

否認制度型法益的獨立性,則需要將制度型法益還原為個人法益。但是如果無法說明應(yīng)當還原為什么樣的個人法益,那么就可能導(dǎo)致對“個人”領(lǐng)域的擴張理解,以滿足各種制度型法益可還原為個人法益的需要。“任何一個事態(tài)只要進入了人的感官接受范圍,都可以透過人從某個角度所建立的評價觀點被表述為利益或者不利益,即使是意識形態(tài)、道德、宗教或社會禁忌都可能反映出特定個人或團體的利益狀態(tài)?！薄?〕周漾沂:《從實質(zhì)法概念重新定義法益:以法主體性論述為基礎(chǔ)》,載《臺大法律論叢》2012年第3 期,第991～992 頁。又因為制度型法益與個人法益之間的連接已經(jīng)非常的間接與曲折了,所以在還原的過程中,很容易偏離具體的個人法益的軌道,將制度型法益還原為主觀的、精神化的個人法益。這樣的個人法益學(xué)說雖然是一種可以被輕易理解并且接受的說法,但同時也是一種直覺式的判斷。許多由人的主觀感受而衍生出來的個人法益,就成為這樣一種直覺式判斷下的產(chǎn)物,對他人行為的反感、對他人行為的恐懼、對他人行為的信賴等都成為制度型法益還原的對象。而這些主觀化的個人法益,實則具有諸多缺陷,進而也不能成為適格的法益類型。

1.主觀化的個人法益學(xué)說只是形式的說明

主觀化的個人法益學(xué)說,看似將制度型法益還原為了個人所享有的法益。但是這種精神化的法益,毋寧說是制度型法益遭受破壞后的反射效果,其并不具有實質(zhì)內(nèi)涵。以前述的信賴說為例,“ ‘信任’就如同‘法和平性’的保護,是處于一個過高也過于抽象的層次,而不應(yīng)該作為刑法保護的客體?！薄?〕[德] 克勞斯·羅克辛:《法益討論的新發(fā)展》,許絲捷譯,載《月旦法學(xué)雜志》2012 年第211 期,第272 頁。信賴作為一種主觀感受,可以任意投射到任何事物上,對于“法益不受侵害這一點的信賴”,根本就不能視為獨立的法益。所有犯罪所侵害的法益都可以說包含了該法益不受侵害的信賴。例如殺人罪的保護法益為人的生命,保護人的生命這一法益內(nèi)容當然的包含了“人的生命不受侵害的社會一般信賴”這一內(nèi)容?！?〕參見[日] 山口厚:《刑法各論》(第2 版),王昭武譯,中國人民大學(xué)出版社2011 年版,第718 頁。財產(chǎn)犯罪侵犯了財產(chǎn)的所有權(quán),當然也侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)不被侵犯的社會一般信賴。將信賴這種主觀感受作為保護法益,并沒有對犯罪所侵害的法益作任何實質(zhì)性的說明,而只是一種形式上的說明。再如,以我國《刑法》第291 條規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪為例,該罪以“嚴重擾亂社會秩序”為其構(gòu)成要件,傳統(tǒng)觀點也認為本罪的保護法益為公共秩序?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版,第538頁。而如果以主觀化的個人法益來理解該犯罪,則會認為該罪的保護法益為公眾的恐懼感或者不安感。但是,公眾的恐懼感或者不安感實際上是通過公共秩序的混亂而體現(xiàn)的,也就是說,當公眾的恐慌情緒導(dǎo)致了人們無法正常地生產(chǎn)活動的時候,才能認定為成立該犯罪。所以,公眾的恐懼感或者不安感只是編造、傳播虛假信息行為的表象結(jié)果,真正的結(jié)果實際上還是公共秩序的嚴重破壞。作為法益而得到保護的也不應(yīng)該是這種主觀化的心理情緒,而是社會生活秩序?？傊?主觀化的個人法益實際上只是一種形式上的說明,其并不是具有實質(zhì)內(nèi)涵的法益類型。

2.主觀化的個人法益無法發(fā)揮立法批判的功能

法益概念的立法批判功能要求將沒有法益侵害性的行為排除出刑法規(guī)制的范圍,而只有當行為的法益侵害性可以通過具體、客觀的標準進行判斷的時候,才能夠判斷某一行為是否應(yīng)當受到刑法的處罰。所以,法益不能是抽象的,而必須是具體的。“保護法益不能過于抽象與精神化,否則法益概念既不能發(fā)揮立法批判功能,也不能發(fā)揮解釋指導(dǎo)功能?！薄?〕張明楷:《受賄犯罪的保護法益》,載《法學(xué)研究》2018 年第1 期,第157 頁。主觀化的個人法益體現(xiàn)的是一種抽象的社會心理狀態(tài),“抽象、模糊的法益不知不覺擴大了刑罰的處罰范圍,其限制刑罰發(fā)動的功能逐漸萎縮,并逐漸成為刑事政策的工具。”〔4〕舒洪水、張晶:《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角》,載《政治與法律》2009 年第7 期,第105 頁。同時,對主觀化的個人法益的損害是一種無形的損害,其并不具有客觀性與定型性,所以也很難通過因果邏輯法則判斷某一主觀法益是否受到了損害?！爸饔^化的個人法益無法為刑法的處罰范圍劃定合理的界限,難以獲取持續(xù)而長久的實踐生命力?！薄?〕劉炯:《法益過度精神化的批判與反思——以安全感法益化為中心》,載《政治與法律》2015年第6 期,第76 頁。

另外,如果將人的主觀感受作為法益進行保護的話,那么立法者就必須明確刑法作為法益保護法的定位,對主觀化的個人法益進行保護。而對主觀化的個人法益進行保護,實際上就要求立法者必須回應(yīng)大眾的主觀感受。這將可能導(dǎo)致立法者被大眾的情感所左右,為了回應(yīng)洶涌的民意而盲目地進行象征性或情緒性立法。而象征性的立法根本無法有效解決犯罪問題,也不能起到預(yù)防犯罪的效果,刑法更像是被用于安撫民眾的一種工具。而這樣欠缺實際意義的象征性立法脫離了刑法保護法益的本質(zhì),終將損害刑法的正當性根基?！?〕參見張明楷:《日本刑法的發(fā)展及其啟示》,載《當代法學(xué)》2006 年第1 期,第9 頁。

總之,主觀化的個人法益無法發(fā)揮立法批判的功能,限制刑法處罰范圍的擴張,甚至可能以象征性立法的形式導(dǎo)致立法恣意。

3.主觀化的個人法益無法指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋

正是因為主觀化個人法益的抽象性,在適用法益解釋構(gòu)成要件的過程中,很難判斷構(gòu)成要件行為對主觀化的法益是否造成了侵害,造成了何種侵害。適用主觀化的個人法益學(xué)說對構(gòu)成要件進行解釋,要么無法判斷是否具有法益侵害性,進而由司法者進行恣意判斷,要么需要求助其他標準來判斷法益侵害性。

以聚眾淫亂罪的保護法益為例,對于三個以上的成年人基于合意而實施的聚眾淫亂行為,很難說這樣的行為中存在任何形式的受害者,所以我國傳統(tǒng)觀點認為聚眾淫亂罪的保護法益為國家對社會風(fēng)尚的管理秩序,〔3〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019 年版,第548頁。聚眾淫亂行為因為侵犯了國家對社會風(fēng)尚的管理秩序而構(gòu)成犯罪。而如果認為制度型法益不應(yīng)該獨立存在,而應(yīng)該還原為個人法益的話,那么就很有可能將國家對社會風(fēng)尚的管理秩序還原為公眾對不道德行為的反感,或者說公眾對性的感情?！?〕參見張明楷著:《刑法學(xué)》,法律出版社2016 年版,第1077 頁。將公眾對性的感情視為一種法益進行保護會產(chǎn)生這樣一個問題:在當前價值多元的社會中,公眾對性的感情作為一種主觀化的標準,很難在價值層面上達成統(tǒng)一,有的人能夠接受成年人之間達成合意的聚眾淫亂行為,而有的人則可能認為這一類行為嚴重地違背了社會道德。正是因為不同的人對性的感情有不同的理解,所以在認定這一類行為的法益侵害性的時候,也可能依據(jù)不同理解而產(chǎn)生不同的認定。相比較于性觀念開放的地區(qū),在性觀念比較保守的地區(qū),聚眾淫亂行為更有可能被定罪。將對性的感情這種主觀上的產(chǎn)物作為法益進行保護,將會導(dǎo)致法益侵害性認定的飄忽不定,并不具有可取性。

以受賄罪的保護法益為例,無論是“職務(wù)行為的公正性說”還是“職務(wù)行為的不可收買性說”都屬于制度型法益。如果認為制度型法益無法獨立存在,而將前述法益還原為個人法益,那么很有可能將前述法益還原為以公眾信賴為基礎(chǔ)的主觀化的個人法益。例如有觀點認為,受賄罪的保護法益是社會大眾對公務(wù)員以及公務(wù)行為的信賴。〔1〕參加張明楷著:《法益初論》,中國政法大學(xué)出版社2000 年版,第613～614 頁。還有觀點提出,賄賂犯罪的保護法益是公務(wù)員職務(wù)的公正性以及對此的社會一般信賴。〔2〕參見[日] 大谷實:《刑法各論》,黎宏譯,法律出版社2003 年版,第450 頁。以公眾信賴作為受賄罪的保護法益,就必須說明國家工作人員收受財物的行為對公眾信賴是否造成了侵害,造成了何種侵害。很顯然,信賴說無法為行為的法益侵害性提供說理。例如,國家工作人員在正常的人情往來過程中收受他人相對昂貴的禮物,司法者也可以宣稱這一行為侵犯了公眾的信賴而對其進行入罪處理。信賴這種主觀心理,無法為沒有法益侵害的行為提供出罪依據(jù),但是卻在入罪的環(huán)節(jié)靈活地提供各種可罰的根據(jù)。將制度型法益還原為個人法益的初衷原本是為了發(fā)揮人本主義法益觀的立法批判功能以限制刑罰的不當擴張,然而主觀化的個人法益卻擴張了刑法的處罰范圍,這著實是南轅北轍。

以非法吸收公眾存款罪為例,有觀點認為非法吸收公眾存款罪的保護法益不是金融管理秩序,而是市場參與者圍繞金融市場形成的主體間信任關(guān)系。〔3〕參見藍學(xué)友:《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益:從主體性法益觀到主體間法益觀》,載《中國法律評論》2020 年第2 期,第130～145 頁。信任關(guān)系與公眾信賴看似表述不同,實則異曲同工,兩者都是主觀化的個人法益學(xué)說。所以,信任關(guān)系說與公眾信賴說一樣,都屬于抽象的、“看不見”的利益,進而也很難判斷行為是否對信任關(guān)系這一法益造成了侵害。為了能夠判斷吸收公眾存款行為的法益侵害性,信任關(guān)系說的支持者提出:“由于這種信任關(guān)系相對抽象,所以需要借助一定的參考資料才能準確判斷涉案行為是否可能破壞此種信任關(guān)系,而行政違法性正是輔助認定刑事違法性的參考資料。”〔1〕藍學(xué)友:《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中金融犯罪的秩序法益:從主體性法益觀到主體間法益觀》,載《中國法律評論》2020 年第2 期,第142 頁。因為主觀化個人法益學(xué)說的抽象性,所以在解釋指導(dǎo)構(gòu)成要件的適用過程中,其不得不依賴行政違法性的判斷才能判斷法益侵害性。既然如此,還不如直接放棄主觀化的個人法益學(xué)說,直接以獨立的制度型法益來判斷行為的法益侵害性。

總之,主觀化的個人法益學(xué)說還無法發(fā)揮解釋指導(dǎo)功能,適用主觀化的個人法益學(xué)說解釋構(gòu)成要件行為要么導(dǎo)致司法者的恣意判斷,要么必須依靠其他標準才能判斷行為的法益侵害性。

綜上所述,否認制度型法益的獨立性,就必須將制度型法益還原為個人法益。但是因為制度型法益與個人法益之間連接的曲折性,所以在將制度型法益還原為個人法益的過程中,很容易偏離具體的個人法益的軌道(例如生命、健康、財產(chǎn)等),而將制度型法益還原為主觀化的個人法益。而主觀化的個人法益學(xué)說實際上只是對法益侵害形式上的說明,并不具有實質(zhì)內(nèi)涵,而且其既不能發(fā)揮法益概念的立法批判功能,也不能發(fā)揮法益概念的解釋指導(dǎo)功能。所以,否認制度型法益的獨立性,將其還原為主觀化個人法益的學(xué)說并不具有可取性。

(二) 客觀化的個人法益學(xué)說所面臨的問題

因為制度型法益與個人法益之間連接的曲折性,所以在將制度型法益還原為個人法益的過程中,很容易催生主觀化的個人法益學(xué)說。又因為主觀化個人法益學(xué)說所具有的種種缺陷,學(xué)說中出現(xiàn)了將制度型法益還原為客觀化的個人法益學(xué)說的嘗試。但是,這些被還原后的客觀化的個人法益,并不能以具體的生命、健康、財產(chǎn)等個人法益的方式呈現(xiàn),反而只能通過雖然客觀,但卻抽象的“自由”概念進行表述。以經(jīng)濟犯罪為例,一般認為經(jīng)濟犯罪的保護法益為經(jīng)濟秩序,〔2〕參見孫國祥、魏昌東:《經(jīng)濟刑法研究》,法律出版社2005 年版,第36 頁;馬克昌主編:《刑法學(xué)》,高等教育出版社2003 年版,第393 頁。具體的經(jīng)濟犯罪所對應(yīng)的保護法益則為具體的經(jīng)濟秩序,例如騙取貸款罪的保護法益為貸款秩序、非法經(jīng)營罪的保護法益為市場準入秩序、非法吸收公眾存款罪的保護法益為金融管理秩序。然而否認制度型法益獨立性的學(xué)者認為,秩序并不具有刑法保護的當然性,“經(jīng)濟犯罪的法益應(yīng)當理解為是經(jīng)濟自由,經(jīng)濟刑法的根本目的在于保護市場主體的經(jīng)濟自由”?！?〕何榮功:《刑法與現(xiàn)代社會治理》,法律出版社2020 年版,第298 頁。再以受賄罪的保護法益為例,當前我國有關(guān)受賄罪保護法益的學(xué)說,無論是“職務(wù)行為的不可收買性說”“職務(wù)行為的公正性說”,還是“公職的不可謀私利性說”都是以制度型法益的方式呈現(xiàn)的,但是有學(xué)者提出,受賄罪的保護法益應(yīng)該朝著個人法益的方向?qū)ふ?受賄犯罪只有在侵犯了公民實實在在的權(quán)益時,才具有獨立存在的意義。所以受賄罪的保護法益應(yīng)當是“因賄賂行為而被排擠的,個人所擁有的,國家本應(yīng)保障的參與社會交往活動的自由”?！?〕參見熊琦:《刑法教義學(xué)視閾內(nèi)外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學(xué)科視角的綜合分析》,載《法學(xué)評論》,2015 年第6 期,第132～133 頁。這些抽象的“自由”法益概念,雖然堅守了自由主義刑法的內(nèi)涵,但是在法教義學(xué)的內(nèi)部,卻仍然無法發(fā)揮法益概念的立法批判與解釋指導(dǎo)功能。

1.抽象的自由法益無法發(fā)揮立法批判功能

將經(jīng)濟犯罪的法益定義為“經(jīng)濟自由”,將受賄罪的法益定義為“參與社會交往的自由”。這樣的定義方法看似能夠發(fā)揮法益概念的立法批判功能,將沒有侵犯個人自由的行為排除出刑法的處罰范圍,但是實際上,因為“自由”本身就是一個需要進一步闡明的抽象概念,其并不能限制立法的恣意。首先,與其說自由是一種值得保護的利益,不如說自由是一種價值選擇,是法律所欲追求實現(xiàn)的目的?！白杂墒切味系?、高居云端的,用以膜拜和引領(lǐng)我們前進的。而法益則必須是現(xiàn)實的、形而下的、可以觸摸、加以衡量的利益?！薄?〕涂龍科、李萌:《左支右絀、捉襟見肘的經(jīng)濟刑法法益》,載《經(jīng)濟刑法》(第18 輯),第13頁。所以,自由作為一種抽象的價值選擇,其并不能以具體的形式批判立法的恣意。其次,自由并不是指個人擁有想做什么就做什么的權(quán)利,自由與秩序是硬幣的兩面,沒有無條件的自由,一切的自由都是戴著鐐銬的舞蹈。沒有法律規(guī)范的限制,自由也就沒有了邊界。無論是個人參與經(jīng)濟活動的自由還是參與社會活動的自由,都必須通過法律規(guī)范劃定自由的范圍。將自由視為一種法益,實際上還是需要法律規(guī)范的內(nèi)容來確定自由的范圍,自由法益概念無法為刑法的范圍劃定合理的界限,立法者甚至可能濫用自由概念擴張刑法的處罰范圍,使得刑法成為國家保護法。

2.抽象的自由法益無法指導(dǎo)構(gòu)成要件的解釋

法益概念在刑法條文的適用范圍、犯罪未完成形態(tài)的認定、共犯的認定、罪數(shù)的認定等方面都具有極強的解釋學(xué)機能。〔1〕參見李立眾:《法益理論不是皇帝的新裝》,載《人民檢察》2018 年第5 期,第31～36 頁。但是,將制度型法益還原為抽象的個人自由后,個人自由說根本無法承載法益概念解釋指導(dǎo)的功能。以受賄罪為例,將受賄罪的保護法益定位為“因賄賂行為而被排擠的,個人所擁有的,國家本應(yīng)保障的參與社會交往活動的自由”會產(chǎn)生諸多解釋論上的難題。首先,無法正確判斷行為的法益侵害性。例如實踐中出現(xiàn)的給予“加速費”的情形,行賄人完全出于自愿支付賄賂,并且推動了國家工作人員更有效率地執(zhí)行工作。該種情況下國家工作人員的受賄行為是否侵犯了“個人參與社會交往活動的自由”呢?顯然是沒有的。但是這種收受“加速費”的行為又是顯然符合受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定,成立受賄罪的。其次,無法判斷受賄罪的不法程度。對法益侵犯的程度越重,說明行為的不法程度越高。對“個人參與社會交往活動的自由”的侵犯卻并不能夠直接地量化以呈現(xiàn)法益的被侵害程度,自然也不能說明受賄行為的不法程度高低。再次,無法說明被害人承諾的問題。既然將受賄罪的保護法益定義為“個人參與社會交往活動的自由”,那么就應(yīng)該承認存在放棄個人自由的情形,例如,可能受到受賄行為影響的被害人承諾放棄個人自由的,此時行賄人與受賄人的行為就不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。但這顯然是違背常識認知的,國家工作人員只要收受了賄賂,為他人謀取了利益,就應(yīng)當認定為受賄罪。最后,無法說明犯罪既遂的問題。我國當前的通說認為,受賄罪以取得財物為既遂,但是如果以“個人參與社會交往活動的自由”為法益,那么既遂的認定就需要在受賄行為侵害或者可能侵害該個人自由時才能成立。但是,受賄行為與個人自由被侵犯的結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)過于抽象和遙遠,無法確定一個明確的時間點來說明受賄罪既遂的成立?？傊?自由說無法承載解釋指導(dǎo)受賄罪構(gòu)成要件這一重任。與受賄罪保護法益中的自由說一樣,將經(jīng)濟犯罪的保護法益視為經(jīng)濟自由同樣會導(dǎo)致諸多解釋論上的難題。

(三) 小結(jié)

如前文所述,將制度型法益還原為個人法益的初衷是對自由主義刑法觀的堅守,在自由主義看來,個人是一切問題的出發(fā)點和歸宿,所以對制度型法益的侵害必然最終還原到對個人法益的侵害上?？墒?我們不得不思考的問題是,如果對所有制度型法益的侵害都最終會導(dǎo)致對個人法益的侵害的話,那么刑法只需要規(guī)定財產(chǎn)犯罪與人身犯罪即可,因為所有的法益侵害行為最終都無外乎對公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)的侵害?！?〕參見涂龍科、鄭力凡:《經(jīng)濟刑法法益二元“雙環(huán)結(jié)構(gòu)”之證成、判斷與展開》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第6 期,第103 頁?；蛟S正是因為制度型法益并不能直接地還原為個人法益,所以才必須承認制度型法益的獨立性。如果強行將與個人法益具有質(zhì)的差別的制度型法益還原為個人法益,結(jié)果要么就是催生主觀化的個人法益學(xué)說,要么就是將制度型法益還原為抽象的自由概念。無論是哪種個人法益學(xué)說,都無法發(fā)揮法益概念的立法批判功能與解釋指導(dǎo)功能?？傊?否認制度型法益獨立性的觀點雖然堅持了自由主義的刑法內(nèi)涵,卻無法在刑法教義學(xué)的層面發(fā)揮法益的功能,不具有合理性。

五、結(jié)語:制度型法益的獨立性與立法批判功能的喪失

法益概念具有兩種重要的功能,一是立法批判功能,二是解釋指導(dǎo)功能。從自由主義刑法的角度出發(fā),刑法具有防止國家權(quán)力不當侵害公民權(quán)利的功能,所以法益概念的立法批判功能也成為法益概念中具有象征意義的功能,法益概念只有具備立法批判功能才能堅持一直以來的自由主義刑法觀。但是,隨著社會的不斷發(fā)展,刑法的功能越來越從自由保障變成了進行社會控制的工具,刑法處罰的早期化、擴大化的現(xiàn)象越來越明顯,刑法也越來越多地將制度納入保護的范圍以實現(xiàn)對社會的有效管控。制度型法益的出現(xiàn),否定了法益概念一直以來所宣稱的立法批判功能,而僅僅只剩下了以刑事政策為主軸的解釋指導(dǎo)功能。否定制度型法益的獨立性,企圖通過將制度型法益還原為個人法益,并發(fā)揮個人法益立法批判功能的嘗試并不成功,強行還原后的個人法益呈現(xiàn)出主觀化、抽象化的特點,其既無法批判立法,也無法解釋指導(dǎo)構(gòu)成要件。從法益概念所具有的功能出發(fā),承認制度型法益的獨立性至少還能通過其發(fā)揮解釋指導(dǎo)功能,然而否定制度型法益的獨立性則只能承認法益功能性的完全喪失。所以,承認制度型法益的獨立性成為不得不為之的選擇。然而,承認制度型的獨立性也就無法再通過制度型法益為立法者設(shè)限,以限制刑法處罰范圍的不當擴張,這也是承認制度型法益后所面臨的最大困境?！?〕德國學(xué)者魯?shù)婪?Rudolphi) 早在1970 年就提出,“實質(zhì)的法益概念以自然法的社會契約為基礎(chǔ),向立法者提出要求,刑法的任務(wù)是對抗社會損害,而社會損害又由法益侵害來決定,這樣的概念雖然具有自由主義內(nèi)涵,但是由于其價值觀不一定被法秩序承認,因此無法掌握實證法上全部犯罪的實質(zhì)不法核心。反之,方法論的法益概念雖有能力從各種面向來詮釋各種犯罪的不法,因為立法者給什么標準它就用什么標準來詮釋,但卻沒有能力說明犯罪的不法應(yīng)該是什么,也沒有能力給立法者設(shè)下界限?！薄早姾瓯?《法益理論的憲法基礎(chǔ)》,元照出版有限公司2012 年版,第147 頁;日本學(xué)者也已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了法益理論所面臨的這一困境,其指出:“一方面,如果堅持嚴格實質(zhì)的、實體的法益概念,發(fā)揮法益概念的體系批判機能的同時發(fā)揮其體系內(nèi)在的機能,那么就無法在法益的框架內(nèi)來把握而必須準備更大的框架(例如,加之以規(guī)范妥當性,行為倫理等框架)?！硪环矫?如果徹底放棄嚴格實質(zhì)的、實體的法益概念,滿足僅發(fā)揮法益概念的方法論的、目的論的機能或者體系內(nèi)的機能,那么法益概念的內(nèi)容就會非常的一般化,抽象化,因此就強烈具有保護普遍法益、中間法益的傾向?！薄訹日] 關(guān)哲夫:《現(xiàn)代社會中法益論的課題》,王充譯,載《刑法論叢》2007 年第2 期,第358～359 頁。有論者認為,法益概念在刑法教義學(xué)中的基礎(chǔ)性地位就是限制刑罰的處罰范圍,所以在探明制度型法益的立法批判功能的喪失后,該論者直接提出了“行政犯罪‘法益性的欠缺’”的命題,直接否定行政犯罪中法益概念的存在?！?〕參見劉艷紅、周佑勇:《行政刑法的一般理論》,北京大學(xué)出版社2020 年版,第248 頁。但是,本文認為,法益作為犯罪論的基石,僅僅因為制度型法益立法批判功能的喪失就直接否定整個法益概念的存在是過于激進的觀點。必須明確的是,限制刑法處罰范圍的不當擴張是現(xiàn)代法治國家的核心,絕不能因為制度型法益喪失了立法批判功能,就完全放棄對立法者恣意的審查。本文認為,就算制度型法益本身無法發(fā)揮立法批判的功能,也可以通過法益學(xué)說之外的理論對缺失的立法批判的功能進行補足。比例原則作為公法領(lǐng)域的“皇冠原則”,任何可能對公民的權(quán)利造成侵害的行為都要接受比例原則的審查,所以當立法者決定擴張刑罰的處罰范圍時,自然也必須接受比例原則的檢驗。如果比例原則能夠代替法益原則發(fā)揮立法批判功能,那么就可以通過比例原則補足制度型法益所缺失的立法批判功能。探明比例原則能否補足制度型法益缺失的立法批判功能是需要詳細論述的命題,此為本文力所不及,將留待他文進行詳述。