判例制度的法理闡釋

摘 要 判例制度是英美法系的特質(zhì)，有著悠長的歷史和制度化實(shí)踐。判例法的出現(xiàn)，源于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。在司法實(shí)踐中，判例法強(qiáng)調(diào)法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是理性。在法律全球化運(yùn)動蓬勃發(fā)展的今天，兩大法系之間的界限早已不再那么明顯，判例法及判例制度也不再是英美法系的特有標(biāo)志。我國目前處于司法改革的關(guān)鍵時期，基于判例制度自身的價值追求以及我國目前現(xiàn)狀，中國的司法改革可以注重對判例制度的建構(gòu)和運(yùn)用，以增強(qiáng)法律的社會功能。

關(guān)鍵詞 判例制度 英美法系 經(jīng)驗(yàn)主義 哲學(xué)

作者簡介：周賽，北京師范大學(xué)研究生，研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號：D7712 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.237

判例法基于經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)而存在，并與經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)在實(shí)際操作中相互聯(lián)系密不可分，它的價值追求不同于理性的邏輯推演的確定性。作為英美法系國家的重要審判傳統(tǒng)，判例法已存近五個世紀(jì)。在這期間英美法國家對其進(jìn)行了不斷的完善和創(chuàng)新。判例法的適用既有利于保持法的確定性同時也可以避免由制定法的滯后性所帶來的缺陷。而判例制度的構(gòu)建則不僅在于此，其還將通過確立法律公信力，從而給當(dāng)事人提供確定指引，以此來實(shí)現(xiàn)法的權(quán)威性。隨著兩大法系的不斷融合，判例制度的合理性獲得越來越多的認(rèn)可。因此如何建構(gòu)我國的判例制度，使其揚(yáng)長避短在我國司法制度的構(gòu)建中發(fā)揮應(yīng)有作用已成為我們應(yīng)當(dāng)思考的問題。

一、判例法的歷史淵源

（一）判例法的產(chǎn)生與發(fā)展

判例法起源于早期的英國，主要目的在于統(tǒng)一不同地區(qū)解決糾紛的依據(jù)以及緩解統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的矛盾。在1066年之前英國處于分散的狀態(tài)，土著盎格魯-撒克遜人自北歐入侵以后，建立了若干王國。這些王國在自己的領(lǐng)域內(nèi)各自為政，并沒有形成統(tǒng)一的法律。1066年之后，諾曼底人戰(zhàn)勝英格蘭土著 ，在英格蘭地區(qū)建立統(tǒng)一的中央集權(quán)制的封建王國。國王威廉一世為了長久的維護(hù)自己的統(tǒng)治同時緩解與被征服者之間的尖銳矛盾進(jìn)行了改革，但是他沒有完全廢除原有各王國的習(xí)慣法，而是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行合理的改造。威廉一世首先建立起中央司法機(jī)關(guān)即國王法院 ，并賦予國王法院對所有涉及國王利益的案件都有管轄權(quán)，在當(dāng)時這種管轄權(quán)主要針對刑事案件。此外，為進(jìn)一步控制對各地區(qū)的司法控制權(quán)，威廉一世將英格蘭劃分為若干個巡回區(qū) ，定期派出法官到各巡回區(qū)審判案件，巡回法官的斷案依據(jù)主要是當(dāng)?shù)亓?xí)慣法或者是國王的詔書、敕令。巡回法官經(jīng)過長期辦案以及相互之間的不斷交流在通過長期的實(shí)踐操作將各地所遵守的習(xí)慣加以統(tǒng)一，最終形成統(tǒng)一判例。這就是早期判例法的雛形。由于判例在具體實(shí)踐操作過程中具有巨大作用，該原則自確立以來一直在英國普遍適用，并于1898年被英國立法機(jī)構(gòu)最終以法律形式確立，至此判例制度在英國最終確立。

（二）判例制度的理論基礎(chǔ)

不同法律形式的哲學(xué)基礎(chǔ)各有不同。哈耶克認(rèn)為，人類哲學(xué)可以分為兩類：一類是進(jìn)化論的理性主義，而另一類則為建構(gòu)論的理性主義。進(jìn)化論的理性主義認(rèn)為，人類的“各種自由制度，如同自由所造就的所有其它事物一般，并不是人們在先已預(yù)見到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進(jìn)行建構(gòu)的”，而建構(gòu)的理性主義則主張，人生來就具有知識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形成可以固定下來的文明。

上述兩種理性主義的劃分，并不是哲學(xué)家們憑空構(gòu)想的，而是理論學(xué)者對于不同制度進(jìn)行分析后所做出的劃分。無論是進(jìn)化論理性主義者還是建構(gòu)論理性主義者，他們都是在人類現(xiàn)有制度實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行立論和分析闡述的，它們的存在有各自的現(xiàn)實(shí)意義。進(jìn)化論的理性主義強(qiáng)調(diào)制度的自然演進(jìn)，而建構(gòu)論的理性主義則更強(qiáng)調(diào)人類理性之于制度的有效設(shè)計。如果將這兩種人類哲學(xué)的基本分類具體應(yīng)用到法律制度上，那么這兩種理性主義可以分別折射出兩大法系的不同制度實(shí)踐，即英美法系與大陸法系兩大法系。因此，判例制度與進(jìn)化論的理性主義互為基礎(chǔ)而存在，進(jìn)化論的理性主義為判例制度的存在提供了依據(jù)；而判例制度則是進(jìn)化論的理性主義在理論形成過程中提供了事實(shí)支持。

（三）判例制度的經(jīng)驗(yàn)主義基礎(chǔ)

經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)最早源于英國，其產(chǎn)生與英國傳統(tǒng)的民族精神有密切的關(guān)系。英國人認(rèn)為本國的民族精神主義是建立在英國人民長久以來的社會和生活實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上。馬克思曾將唯物主義稱為“大不列顛天生的產(chǎn)兒”，以此來說明英國人對于經(jīng)驗(yàn)的重視程度。因此，英國人對于本國傳統(tǒng)民族精神以及由此形成的社會與生活方面的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)具有相當(dāng)?shù)淖孕?。長期發(fā)展，這種對于自身民族精神及社會生活經(jīng)驗(yàn)的自信形成了英國人對于經(jīng)驗(yàn)的確信。這種確信便是早期經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的表達(dá)形式。

判例制度始于12世紀(jì)的英國。但是英國的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生卻要遲得多，主流觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生從培根時期算起，而那也只是17世紀(jì)以來的事。因此，英國判例制度的產(chǎn)生要比其經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的產(chǎn)生早了將近五個世紀(jì)，從產(chǎn)生時間上我們就可以得出這樣的結(jié)論：判例法作為一種在實(shí)踐中不斷運(yùn)用的法律制度，在事實(shí)上可以作為經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)源泉，即判例制度是經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)傳統(tǒng)的制度性實(shí)踐基礎(chǔ)。雖在產(chǎn)生上判例法對經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)具有制度性實(shí)踐基礎(chǔ)的作用，但這并不影響經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)對于判例制度成體系化和理論化則提供了必不可少的理論基礎(chǔ)與指導(dǎo)。

在經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)成為判例制度的哲學(xué)基礎(chǔ)之前，判例法主要依據(jù)的是法官在實(shí)踐中所積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及針對案情進(jìn)行邏輯推理，法官的這種理性哲學(xué)固然重要，但是無法形成一種成體系的哲學(xué)系統(tǒng)。因此，判例制度發(fā)展成為真正的理性哲學(xué)，必須要有成系統(tǒng)的哲學(xué)思想對其進(jìn)行指導(dǎo)。經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)作為判例制度的哲學(xué)依據(jù)，它既能對現(xiàn)有制度提供理論上的支撐，而且還將會通過經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)的思維不斷地完善該制度使其更加的理性。

二、判例制度的價值理念

判例制度作為一種法律制度存在已有近千年的歷史且其一直保持強(qiáng)大的生命力。美國法官霍姆曾說過，法律生活歷來不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。因此，判例制度在實(shí)際運(yùn)用中具有巨大的價值。endprint

（一）判例制度對形式正義的追求

判例法所奉行的基本精神是“同樣情形同樣對待”的形式正義。這種形式正義既包括適用對象的平等，還包括判例法適用空間和時間的平等，前者旨在保障實(shí)踐操作過程中使每個人在法律面前享有同等待遇；后者則指判例法只有在現(xiàn)今情形與所作判決的情形相同或類似的情況下才能啟動該制度。換句話說，判例的引用有其嚴(yán)格的限制條件，甚至比制定法的依據(jù)法條斷案更加嚴(yán)苛。因此，判例制度可以保障相同情形下的當(dāng)事人在法律上享有相同的權(quán)利，并不因個體外在差異而差別對待，這是對于形式正義追求的直接體現(xiàn)。

基于“同樣情形同樣對待”這一原則，判例法在實(shí)踐操作中可以具有更強(qiáng)的可預(yù)測性。實(shí)踐中人們可以通過對于相似情形的判例來實(shí)現(xiàn)對自己行為的預(yù)估，并據(jù)此做出相應(yīng)的行為。這在一定程度上實(shí)現(xiàn)了判例法的可預(yù)測性以及權(quán)威性；此外，人們還可以根據(jù)已有判決來進(jìn)行價值利弊分析，從而做出最合理的選擇，一定程度上也發(fā)揮了法律的指引作用。

（二）判例制度有利于凸顯法的靈活性

制定法國家的法律淵源以成文法為主，但是成文法具有穩(wěn)定性特征的同時不可避免的存在法條僵化、滯后等局限。判例法則有效的彌補(bǔ)這一缺陷，通過有效實(shí)現(xiàn)個別正義后在長期的實(shí)踐中將該個別正義上升為一般正義。因此，判例法是在實(shí)現(xiàn)法的靈活性的同時極大的維護(hù)了法對于正義的追求。此外，判例法重在承認(rèn)法律的不周延性。判例制度通過賦予法官更多的自由裁量權(quán)從而來彌補(bǔ)法律的滯后性。法官在審理案件過程中可以充分的發(fā)揮主觀能動性裁判。這種能動性不僅表現(xiàn)在法官如何通過恰當(dāng)有力的說理來論證其所引用的判例的合理性；更重要的是他們通過運(yùn)用各種方法靈活的解釋法律原則或者規(guī)則，對先前判例進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌l(fā)展。這既遵循了判例法的“遵循先例”的基本原則，同時使法律的穩(wěn)定性與靈活性在具體實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。

（三）判例制度有利于實(shí)現(xiàn)司法效率

美國學(xué)者哥倫比亞大學(xué)教授 E·阿倫·法恩沃斯認(rèn)為判例法之所以可以成為美國裁判案件的依據(jù)，主要是基于先例具有以下四個典型特征：平等、可預(yù)言性、節(jié)省和尊重。節(jié)省主要是通過提高司法效率來實(shí)現(xiàn)的。一方面，遵循先例原則要求法官“同樣情形同樣對待”，基于這一原則法官在處理案件過程中遇有相同情形的案件時可以基于該判例的法律效力而直接適用的，無需進(jìn)行重復(fù)論證。另一方面，遵循先例基于其特定的法律效力，要求下級法院在遇到相同案件時必須遵循上級法院的所做出的生效判決，從而保障案件的統(tǒng)一與權(quán)威。因此判例法對人們產(chǎn)生絕對的信服力，使人們不自覺的服從據(jù)此做出的判決?；谶@種信服力，會有效的減少上訴的可能，從而減少訴訟成本、節(jié)約訴訟資源，同時還有利于社會的穩(wěn)定。

（四）判例制度有利于實(shí)現(xiàn)法的監(jiān)督作用

在判例法國家，判決的做出不僅對當(dāng)事人產(chǎn)生效力，更重要的是它可能會對以后類似案件產(chǎn)生相同的效力。因此判例國家法官在做出最終判決之前都會進(jìn)行充分論證，將詳盡的論證作為判決理由寫入最終裁決書中。這份最終裁決不僅會對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力，而且會以法律報告的形式呈現(xiàn)在公眾面前并接受公眾的檢驗(yàn)。這就要求法官在形成判決的過程中，不僅要求事實(shí)認(rèn)定部分有充足的證據(jù)，還需要對法律論證部分有充足而有力的論述，而法官的這種論述則在一定程度上對現(xiàn)有法律的實(shí)際運(yùn)行起到監(jiān)督作用。

三、我國判例制度的構(gòu)建

（一）在我國建立判例制度的現(xiàn)實(shí)可行性

1. 彌補(bǔ)當(dāng)前制定法的缺陷

我國屬于大陸法系國家，法律的主要淵源是制定法，但是制定法存有滯后性的缺陷；而且當(dāng)前我國處于法制改革的關(guān)鍵時期，實(shí)踐中的新興情況以及突發(fā)事件較多，雖然實(shí)踐中有修正案及司法解釋來彌補(bǔ)制定法的缺陷，但在實(shí)際生活中出現(xiàn)的各種問題現(xiàn)有法律仍無法滿足。在我國構(gòu)建判例制度，賦予法官一定的自由裁量權(quán)不僅有利于法官對錯綜復(fù)雜的各類案件在適用法律上有更大的發(fā)揮空間，有條件的允許法官援引已生效的判決，可以在有效的彌補(bǔ)制定法缺陷的同時保證法的統(tǒng)一性。

2. 我國自古就有判例制度存在

判例法與制定法的結(jié)合是中華法系的特點(diǎn)之一 ，判例法是我國古代重要的法律形式。判例法在奴隸制社會中始終占有舉足輕重的地位，進(jìn)入封建社會以后判例法的這種中心地位才逐漸被制定法而取代。但是縱觀我國各朝代法律制度，判例法雖不再是法律體系的中心，但是仍發(fā)揮著重要作用，例如，在宋朝就有“法令雖具，然吏一切以例從事。法當(dāng)然而無例，則事皆泥而不行。”因此判例在我國古代的重要地位。這種傳統(tǒng)一直延續(xù)到清代，直到清末沈家本修律，選擇了當(dāng)時大陸法系國家的立法模式，這才使得繁榮發(fā)展幾千年的判例法在我國法律體系中變得黯淡。因此判例制度在我國已有深厚的歷史底蘊(yùn)，在我國構(gòu)建判例制度并非無經(jīng)驗(yàn)可循。相反，我們應(yīng)該充分挖掘傳統(tǒng)的判例制度，取其精華去其糟粕，使其真正的對我國司法體制改革發(fā)揮作用。

3. 人民法院案例選使判例制度成為可能

我國雖不適用判例制度，但是最高人民法院定期發(fā)布指導(dǎo)性案例，這些典型案例雖然沒有判例法的“遵循先例”的效力，但是它對于下級法院的審判活動有著指導(dǎo)作用。在實(shí)踐操作中，下級各法院在進(jìn)行相似案件處理時往往會依指導(dǎo)性案例來進(jìn)行裁決。這就為判例制度在我國的構(gòu)建提供有力的先例條件。

（二）我國判例制度的構(gòu)建

1. 判例的制定主體

雖然判例制度的構(gòu)建主體是法官，但并不意味著每級法院的法官都應(yīng)當(dāng)享有創(chuàng)制判例的權(quán)力。目前我國屬于判例法實(shí)施的初期，貿(mào)然賦予多級法院法官較大的自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致法官濫用權(quán)力創(chuàng)制判例從而引發(fā)司法實(shí)踐的混亂。因此，結(jié)合我國各級法院眾多、法官整體素質(zhì)不高的現(xiàn)實(shí)情況，當(dāng)前我國判例法的創(chuàng)制權(quán)應(yīng)交由最高院來行使。這樣既能有效的保證判例的質(zhì)量，同時有利于最高院對其實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督。在最高院摸索出相應(yīng)完善的制定程序時，可以將判例制定的主體擴(kuò)展到各省高級人民法院。但應(yīng)當(dāng)指出，鑒于我國各省之間的實(shí)際差異較大，各省高級人民法院創(chuàng)制的判例應(yīng)當(dāng)只能在本省內(nèi)有效。endprint

2. 判例的制定程序

法院裁判的主要目的在于定紛止?fàn)?，因此，我國?gòu)建判例制度的前提就是所做出的判決不僅要正確而且應(yīng)當(dāng)論證充分。最高院在創(chuàng)制判例時必須要有詳細(xì)的案情介紹、理由論證、法律適用等方面的內(nèi)容。新中國以來并無判例制度的傳統(tǒng)，且現(xiàn)階段最高院的部分判決在論證上仍有不足。因此，初期判例的選取可以借助運(yùn)用集體的智慧進(jìn)行篩選，通過選取具有代表性的判決，將其案情介紹、說理論證、法律適用等部分進(jìn)行審查并加以規(guī)范后形成判決。最高院發(fā)布的指導(dǎo)案例實(shí)際上就可以起到這一作用。這樣一方面下級法院在援引判例時就有更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；另一方面可以使社會公眾對于所作出的判例進(jìn)行監(jiān)督。

3. 判例的效力

雖然要構(gòu)建判例制度，但是我國是大陸法系國家，制定法是法律的主要淵源這一事實(shí)是無法改變的。因此，我國在適用判例法時只能將其作為補(bǔ)充適用。這種補(bǔ)充作用主要體在制定法存在缺陷時或者出現(xiàn)新情況現(xiàn)有法律無法解決時才可適用。而且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定判例的適用條件，判例制度的核心為“相同條件相同對待”，看似簡單實(shí)際上要求十分嚴(yán)格，對于相同條件的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)由嚴(yán)格的認(rèn)定。其次應(yīng)當(dāng)明確判例制度的補(bǔ)充地位，借鑒判例制度的主要原因在于運(yùn)用判例制度來彌補(bǔ)法的滯后性這一缺陷。它的功能在于補(bǔ)足，因此切不可過度強(qiáng)調(diào)判例制度的作用而忽略了我國傳統(tǒng)的制定法。

此外，還應(yīng)建立對判例進(jìn)行定期檢查制度。現(xiàn)階段社會呈快速發(fā)展趨勢，一些判例在發(fā)展過程中也必將會面臨滯后性的困境，因此應(yīng)當(dāng)定期對判例進(jìn)行檢查，對于一些確不符合社會發(fā)展的判例及時撤銷。這樣既可以及時簡化判例制度的體系，還可以避免不同新舊判例之間發(fā)生沖突。此外，當(dāng)某一判決經(jīng)過長期實(shí)踐檢驗(yàn)后始終保持鮮活生命力，其法律依據(jù)可以被上升為法律規(guī)則或者原則時，應(yīng)當(dāng)及時將此類判例轉(zhuǎn)化為制定法，從而更好地發(fā)揮其作用。

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