法律如何定義對婦女的歧視*

戴瑞君

(中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100720)

一、引言

1995年，在聯(lián)合國第四次世界婦女大會上，中國向世界莊嚴(yán)宣告，中國“把男女平等作為促進我國社會發(fā)展的一項基本國策。我們堅決反對歧視婦女的現(xiàn)象”[1]。2005年修正后的《婦女權(quán)益保障法》(以下簡稱《婦女法》)第2條第2款寫入“實行男女平等是國家的基本國策”，“消除對婦女一切形式的歧視”。此外，中國數(shù)部法律包含禁止“歧視”、禁止“性別歧視”的一般原則，但是沒有一部法律界定何謂“歧視”。2019年“兩會”期間，全國人大代表譚琳提出修改《婦女法》的議案，建議明確將“歧視”婦女的定義寫入總則，規(guī)定國家禁止對婦女實施一切形式的歧視[2]。

事實上，在國內(nèi)法中對歧視作出定義也是國際人權(quán)機構(gòu)對中國落實國際人權(quán)條約義務(wù)提出的具體建議。中國于1980年批準(zhǔn)聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》(以下簡稱《消歧公約》)(1)《消除對婦女一切形式歧視公約》，1249 UNTS 1，1981年9月3日生效。。該公約在第1條即對“對婦女的歧視”作出定義。負(fù)責(zé)審議締約國履行《消歧公約》狀況的聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會(以下簡稱“消歧委員會”)(2)消歧委員會是根據(jù)《消歧公約》第17條成立的條約機構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)督締約國履行《消歧公約》的情況。注意到中國法律中“沒有確定歧視婦女的定義”，建議中國依照《消歧公約》第1條的定義通過立法明令禁止性別歧視(3)《消除對婦女歧視委員會的報告：第20屆會議》，UN Doc A/54/38/Rev.1，1999年8月20日，第283-284段。另見《消除對婦女歧視委員會的結(jié)論性意見：中國》，UN Doc CEDAW/C/CHN/CO/6，2006年8月25日，第9-10段；《關(guān)于中國第七和第八次合并定期報告的結(jié)論性意見》，UN Doc CEDAW/C/CHN/CO/7-8，2014年11月14日，第12-13段。。

本文將在分析《消歧公約》規(guī)定的歧視定義的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國實際，參考域外經(jīng)驗，對為什么中國法律有必要定義歧視以及如何定義歧視作出初步回答。

二、《消歧公約》中的歧視定義

定義“對婦女的歧視”是《消歧公約》的根基，因為該公約的締約國承擔(dān)的核心義務(wù)就是要消除這一歧視。因此，明確界定歧視，是締約國履行義務(wù)的前提和基礎(chǔ)?！断绻s》第1條規(guī)定：

為本公約的目的，“對婦女的歧視”一詞指基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認(rèn)識、享有和行使在政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由。

(一)為何聚焦“對婦女的歧視”

從《消歧公約》的定義來看，它不僅禁止基于性別的歧視，而且明確禁止“對婦女的歧視”。這表明“《消歧公約》不是性別中立的”[3](P 12)，而是聚焦于消除對婦女的歧視。這是一個經(jīng)過深思熟慮的選擇。

國際人權(quán)法上，從《聯(lián)合國憲章》到《世界人權(quán)宣言》再到“人權(quán)兩公約”(4)人權(quán)兩公約指《經(jīng)濟社會文化權(quán)利國際公約》(999 UNTS 3，1976年1月3日生效)和《公民及政治權(quán)利國際公約》(999 UNTS 171，1976年3月23日生效)。都不乏男女平等和禁止歧視的規(guī)定?！堵?lián)合國憲章》在序言即宣布“重申基本人權(quán)，人格尊嚴(yán)與價值，以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念”；第55條(寅)項規(guī)定聯(lián)合國應(yīng)促進“全體人類之人權(quán)及基本自由之普遍尊重與遵守，不分種族、性別、語言或宗教”?！堵?lián)合國憲章》確立起男女平等及在促進人權(quán)和基本自由方面不得基于性別作出歧視的原則。《世界人權(quán)宣言》(5)《世界人權(quán)宣言》，UN Doc A/RES/217 III (A)，1948年12月10日。第2條重申這一原則“人人皆得享受本宣言所載之一切權(quán)利與自由，不分……性別……或其他身分”?！豆窦罢螜?quán)利國際公約》第2條第1款規(guī)定“本公約締約國承允尊重并確保所有境內(nèi)受其管轄之人，無分……性別……或其他身分等等，一律享受本公約所確認(rèn)之權(quán)利”；第3條規(guī)定，“本公約締約國承允確保本公約所載一切公民及政治權(quán)利之享受，男女權(quán)利，一律平等”?！督?jīng)濟社會文化權(quán)利國際公約》第2條第2款及第3條規(guī)定了類似的平等原則，只是將確保享有的權(quán)利指向該公約所載一切經(jīng)濟社會文化權(quán)利。

然而，誠如《消歧公約》序言所言，盡管有這些文件，“歧視婦女的現(xiàn)象仍然普遍存在”。這是因為，人權(quán)兩公約及之前的國際文件盡管以性別中立的語言寫就，但是“其僅關(guān)注在形式上建立權(quán)利平等”[4](P 116)，其假定損害的性質(zhì)是基于男性的生活經(jīng)驗的，當(dāng)女性的生活經(jīng)驗與男性經(jīng)驗不同時，這些文件中所包含的平等或非歧視模式就不再奏效。例如，懷孕、生育、墮胎是婦女獨有的經(jīng)歷；家務(wù)勞動和照料工作的主要承擔(dān)者是女性，但這些工作的價值普遍被否定或被嚴(yán)重低估；家庭暴力、性騷擾等暴力行為的受害者主要是女性；等等。上述種種男性基本上無需面對的情形卻是導(dǎo)致女性地位低下的重要因素。

以往國際人權(quán)文件中所規(guī)定的“男女平等”或“禁止性別歧視”只是以一般的生理性別來處理歧視問題。雖然權(quán)利平等的法律規(guī)定是通向性別平等道路上的重要一步[4](P 116)，但這種“對稱性保護路徑無法承認(rèn)對婦女基于性別的普遍歧視”[3](P 68)。實現(xiàn)實質(zhì)上的男女平等需要識別出婦女的獨特經(jīng)歷及由此帶來的不利處境，并采取專門針對婦女的措施?！断绻s》的制定者認(rèn)識到，“婦女獨有的特點和她們易受歧視的特點理應(yīng)得到法律的特殊反應(yīng)”[5](P 4)。消歧委員會指出，雖然許多國家和國際法律標(biāo)準(zhǔn)與準(zhǔn)則都禁止性別歧視，“但《公約》的重點是歧視婦女問題，強調(diào)婦女只因其是婦女便一直并且繼續(xù)遭受形形色色的歧視”(6)消歧委員會：《第25號一般性建議：〈公約〉第四條第1款(暫行特別措施)》，第5段，載UN Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.II)《各人權(quán)條約機構(gòu)通過的一般性意見和一般性建議匯編(第二卷)》，2008年5月27日，第364頁。。這正是《消歧公約》的使命與價值，也是該公約聚焦于“對婦女的歧視”的主要原因。

(二)“對婦女的歧視”的要素

一般認(rèn)為，歧視由區(qū)別對待、禁止的領(lǐng)域、禁止的事由、不利后果、因果關(guān)系等要素構(gòu)成[6](P 9)。《消歧公約》第1條對婦女歧視的定義，也可以分解為以上諸項關(guān)鍵性要素。

1.事由：基于性別

《消歧公約》的用語是“性別”(sex)，指向生物學(xué)意義上的分類。20世紀(jì)70年代該公約起草時，社會性別(gender)尚不是一個被當(dāng)時的國際人權(quán)法所理解的概念[3](P 20)，但這并未妨礙公約的起草者敏銳地發(fā)現(xiàn)并揭示在生理性別基礎(chǔ)上造成歧視婦女的社會和文化因素。正如《消歧公約》第5條所體現(xiàn)的，“基于性別而分尊卑觀念或基于男女定型任務(wù)的偏見、習(xí)俗和一切其他做法”是導(dǎo)致婦女受歧視的根源，要消除這一根源必須“改變男女的社會和文化行為模式”。

因此，歧視定義中的性別包含雙重含義，既指男女的生理差異，更指向社會和文化造成的兩性差別，即社會性別。消歧委員會在第28號一般性建議中對社會性別給出了定義：

“社會性別”一詞指的是社會建構(gòu)的男女的身份、屬性和作用，以及社會對這類生理差異賦予的社會和文化含義。正是這類生理差異導(dǎo)致男子與婦女之間的等級關(guān)系，還導(dǎo)致男子在權(quán)力分配和權(quán)利行使方面處于有利地位，婦女處于不利地位。婦女和男子的這種社會定位受到政治、經(jīng)濟、文化、社會、宗教、思想觀念和環(huán)境因素的影響，也可以通過文化、社會和社區(qū)的力量加以改變(7)消歧委員會：《關(guān)于締約國在〈消除對婦女一切形式歧視公約〉第二條之下的核心義務(wù)第28號一般性建議》，UN Doc CEDAW/C/GC/28，2010年12月16日，第5段。。

消歧委員會對社會性別的理解澄清了“性別”并不等同于“婦女”，它的關(guān)注點是關(guān)系，是男女之間的權(quán)力分配關(guān)系[3](P 21)?！断绻s》要解決婦女僅僅因為是婦女就受到的歧視，特別是要解決對婦女基于社會性別的歧視。

此外，《消歧公約》第1條還提及婚姻狀況——“不論已婚未婚”。婦女的婚姻狀況往往成為她們遭受歧視的一個原因，有時是因為已婚，有時又因為未婚?！断绻s》的起草歷史表明，起草者的意圖是使已婚婦女與已婚男性相比、未婚婦女與未婚男性相比免于遭受歧視性待遇[3](P 80)。但在某些情況下，基于社會性別的刻板印象，已婚婦女和未婚婦女也可能面臨被區(qū)別對待，結(jié)合《消歧公約》第5條，因婚姻狀況而存在于婦女之間的歧視也應(yīng)納入第1條的歧視范圍之內(nèi)[3](PP 79-80)。

2.行為：區(qū)別、排斥或限制

區(qū)別、排斥或限制是多項國際文書定義歧視的共同要素。

“區(qū)別”是指明顯基于性別而對男女的不同對待。它是基于形式平等(相同的情形以相同方式對待)和實質(zhì)平等(不同的情形以與其不同點相適應(yīng)的不同方式對待)兩方面的要求作出的判斷。當(dāng)一項法律、政策或做法未能以同樣的方式對待男女之間的相似利益，或者未能以充分尊重差異的方式對待男女之間顯著不同的利益時，就構(gòu)成區(qū)別[7](P 108)。例如，一項就業(yè)政策禁止雇傭或提拔已婚婦女，而對已婚男性沒有類似的禁令。又如，法律或政策允許或默許忽略只有婦女才需要的保健服務(wù)，如未能為婦女在懷孕或分娩時提供相應(yīng)的保健服務(wù)。

“排斥”是指剝奪婦女獲得男子可以得到的機會或權(quán)利的信念及社會實踐模式(包括性別刻板印象)[3](P 77)。當(dāng)一項法律、政策或做法旨在排除婦女卻接納男性時，如拒絕為婦女提供男性可以獲得的福利、機會或權(quán)利，即構(gòu)成排斥。例如，某些政策或法律將婦女排除在兵役之外，或禁止她們在服兵役時履行某些職責(zé)，或直接拒絕婦女進入提供軍事培訓(xùn)的教育機構(gòu)。這些排斥性做法的共同點是“阻止婦女進入或參加某些政治、社會、經(jīng)濟或文化領(lǐng)域”，不將相關(guān)領(lǐng)域的職位授予婦女[7](P 109)。

“限制”是指僅對婦女享有或行使某些權(quán)利施加限制，或施加比男子享有或行使相同的權(quán)利更加嚴(yán)苛的限制。有學(xué)者認(rèn)為，僅讓婦女承擔(dān)某種負(fù)擔(dān)，如在涉及強迫生育的情況下，使其無法充分享有和行使依法保障的權(quán)利和自由，也構(gòu)成“限制”[7](P 110)。

有必要指出的是，“基于性別”而作出區(qū)別、排斥或限制，并不是說一項歧視行為“必須明確提及”性別或與性別相關(guān)的特征?；谛詣e既包括明確以性別作出區(qū)別的直接歧視，也包括表面中立的標(biāo)準(zhǔn)或做法但實際對婦女產(chǎn)生顯著不利影響的間接歧視。

3.不利后果：妨礙或否認(rèn)

判斷是否構(gòu)成歧視的實質(zhì)檢驗標(biāo)準(zhǔn)是受到質(zhì)疑的行為或做法是否對婦女產(chǎn)生“不利影響”，這種不利影響表現(xiàn)為對婦女認(rèn)識、享有或行使人權(quán)和基本自由的妨礙或否認(rèn)。而確定是否構(gòu)成“妨礙或否認(rèn)”的一個辦法是檢驗?zāi)骋豁椃伞⒄呋蜃龇ㄊ欠駝儕Z了婦女的福利，是否給婦女施加了某種負(fù)擔(dān)，是否貶低了婦女的價值、貶損了婦女的尊嚴(yán)或使婦女處于邊緣地位[7](PP 60-68,P119)。

不利影響標(biāo)準(zhǔn)把某些有利于婦女的差別待遇排除在了歧視范圍之外。根據(jù)《消歧公約》第4條，締約國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不被視為第1條所指的歧視；為保護母性而采取的特別措施，亦不被視為歧視。

4.因果關(guān)系：影響或目的

“影響”指向客觀效果，“目的”指向主觀意圖，“或”表明二者只要具備其一即可能構(gòu)成歧視。這一短語明確了《消歧公約》的歧視定義既包含直接歧視，也包含間接歧視。

一方面，有妨礙或否認(rèn)婦女享有權(quán)利的目的或意圖的做法當(dāng)然構(gòu)成歧視。這種歧視是直接歧視，其特點是公開的、明目張膽的，因而也是法律所明確禁止的。另一方面，意圖又不是構(gòu)成歧視的必要因素—— 一項沒有明顯歧視意圖、看似對女性和男性無任何傾向的做法，實際上如果產(chǎn)生了妨礙或否認(rèn)婦女享有人權(quán)的客觀效果，也構(gòu)成對婦女的歧視，即間接歧視。

因此，一項持有歧視意圖(目的)的做法，或者雖然沒有明顯的歧視意圖但在實際上產(chǎn)生歧視效果的做法，都是《消歧公約》所禁止的歧視行為。

5.適用領(lǐng)域：任何方面的權(quán)利和自由

對于在哪些領(lǐng)域禁止對婦女的歧視，《消歧公約》使用了“在政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由”的措辭。其中，“任何其他方面”的用語使得《消歧公約》的適用范圍超越了該公約明確列舉的人權(quán)和基本自由，只要是公約締約國締結(jié)的其他條約所確認(rèn)或是被習(xí)慣國際法所確認(rèn)的人權(quán)或基本自由，國家就有義務(wù)消除婦女在享有和行使這些權(quán)利時可能遭受的歧視[3](PP 80-81)。而這些條約包括國家在批準(zhǔn)或加入《消歧公約》之前締結(jié)的，也包括在此之后締結(jié)的。這就使《消歧公約》成為一個動態(tài)的、發(fā)展的公約，可以隨時納入國家所接受的新的權(quán)利或自由。這樣的理解與消除對婦女“一切形式的歧視”的目標(biāo)是一致的。

(三)“對婦女的歧視”的特點

《消歧公約》并不是第一個定義歧視的國際文件。此前，國際勞工組織《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(8)Convention (No.111) concerning Discrimination in Respect of Employment and Occupation,362 UNTS 31,1960年6月15日生效。該公約第1條對公約所言的歧視作出定義：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠。”此一翻譯也參考了國際勞工組織網(wǎng)站提供的中文譯本。和聯(lián)合國教科文組織《取締教育歧視公約》(9)Convention against Discrimination in Education,429 UNTS 93,1962年5月22日生效。該公約對歧視的定義是“基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、經(jīng)濟條件或出生的任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠，其目的或效果為取消或損害教育上的平等待遇，特別是：(甲)禁止任何人或任何一群人接受任何種類或任何級別的教育；(乙)限制任何人或任何一群人只能接受低標(biāo)準(zhǔn)的教育；(丙)對某些人或某群人設(shè)立或維持分開的教育制度或?qū)W校，但本公約第二條的規(guī)定不在此限；(丁)對任何人或任何一群人加以違反人的尊嚴(yán)的條件?！贝艘环g也參考了聯(lián)合國公約與宣言檢索系統(tǒng)提供的中文譯本。都對“歧視”做過定義?！断绻s》更多受到1966年通過的《消除一切形式種族歧視國際公約》(以下簡稱“《消除種族歧視公約》”)(10)《消除一切形式種族歧視國際公約》，660 UNTS 1，1969年1月4日生效。中“種族歧視”定義(11)根據(jù)《消除種族歧視公約》第1條，該公約所稱“種族歧視”，是指“基于種族、膚色、世系或原屬國或民族本源之任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠，其目的或效果為取消或損害政治、經(jīng)濟、社會、文化或公共生活任何其他方面人權(quán)及基本自由在平等地位上之承認(rèn)、享受或行使”。的影響和啟發(fā)。與之前的定義相比，“對婦女的歧視”定義有自身的特點(12)對婦女歧視的定義也對《消歧公約》之后通過的人權(quán)文書中的歧視定義產(chǎn)生了積極影響。例如，2006年通過的《殘疾人權(quán)利公約》(2515 UNTS 3，2008年5月3日生效)對“基于殘疾的歧視”的定義也沒有將優(yōu)惠作為歧視對待，也適用于包括私領(lǐng)域在內(nèi)的“任何其他領(lǐng)域”，見《殘疾人權(quán)利公約》第2條。。

1.某些“優(yōu)惠”不屬于歧視

不論是《就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《取締教育歧視公約》還是《消除種族歧視公約》，它們所摒棄的歧視做法都包含基于性別的“優(yōu)惠”。換言之，優(yōu)惠也構(gòu)成某種形式的歧視。

但根據(jù)《消歧公約》的定義，特定情況下對婦女的某些優(yōu)惠并不構(gòu)成歧視，這集中體現(xiàn)在公約第4條對特別措施的規(guī)定上。該條第1款要求締約國為加速實現(xiàn)男女事實上的平等采取暫行特別措施。這些措施顯然要求區(qū)別對待婦女與男子，甚至給予婦女優(yōu)惠。因為沒有哪種偏見比性別刻板印象帶給社會期待和社會行為的印記更深刻，第4條第1款即建立在承認(rèn)阻礙婦女實現(xiàn)平等的文化和制度障礙的頑固性的基礎(chǔ)上，認(rèn)識到消除障礙的緊迫性，明確規(guī)定要“加速”實現(xiàn)實質(zhì)平等。而暫行特別措施作為協(xié)助、補償和糾正的促進措施，是實現(xiàn)男女事實上平等的內(nèi)在方面和必要戰(zhàn)略[3](P 164)。

第4條第2款要求國家為保護母性采取特別措施。這一規(guī)定讓與女性生育相關(guān)的保護性措施合法化[3](P 163)。生育，包括懷孕、分娩和哺乳，代表著客觀的生理差異，為此需要對婦女采取持久的特別措施。

不論是暫行特別措施還是保護母性的持久特別措施，都是實現(xiàn)婦女在事實上的實質(zhì)平等的必要手段，是《消歧公約》中的平等和消除歧視概念的固有含義，而不是歧視的例外。認(rèn)為特別措施構(gòu)成“反向歧視”“積極歧視”“歧視男性”的說法是對特別措施的目的的曲解[3](173)，公約明確規(guī)定這些措施“不得視為歧視”。

2.私領(lǐng)域的歧視也是歧視

傳統(tǒng)人權(quán)法主要在公領(lǐng)域運行，即在政府、政治、經(jīng)濟、職場等傳統(tǒng)上屬于男性的領(lǐng)域運行，關(guān)注的是個人與國家之間的關(guān)系，關(guān)注公權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯。保護家庭制度和隱私權(quán)的法律不鼓勵國家直接介入家庭生活。但對婦女最普遍的傷害恰恰發(fā)生在家庭內(nèi)部，發(fā)生在私領(lǐng)域的密室中。“由于家庭是許多嚴(yán)重侵犯婦女身心健康的場所，任何對家庭制度和隱私權(quán)的無條件遵從都會給婦女帶來災(zāi)難性后果?！盵8](P 127)家庭等私領(lǐng)域的不平等也削弱了婦女進入和享有職場、政治等公共領(lǐng)域的權(quán)利。由于多數(shù)對婦女人權(quán)的侵犯不能被完全歸為政治性的，也不僅僅是由公權(quán)力造成的，而是來自私人，來自她們生活的社區(qū)和家庭，因此公私兩分，特別是人權(quán)法僅關(guān)注公領(lǐng)域人權(quán)的事實，在很大程度上掩蓋了對婦女的歧視。

所以，與《消除種族歧視公約》將種族歧視的適用范圍限定于“政治、經(jīng)濟、社會、文化或公共生活任何其他方面”不同，《消歧公約》對婦女的歧視適用于“政治、經(jīng)濟、社會、文化、公民或任何其他方面”(13)兩處著重號為本文作者所加。。前者旨在消除發(fā)生在公共領(lǐng)域(14)《消除種族歧視公約》英文作準(zhǔn)本更直觀地反映了這一點：in the political,economic,social,cultural or any other filed of public life。的種族歧視；后者不限于公共領(lǐng)域，而是致力于消除所列舉方面及“任何其他方面”(15)比較《消歧公約》英文作準(zhǔn)本第1條的相關(guān)規(guī)定：in the political,economic,social,cultural,civil or any other field。存在的對婦女的歧視，當(dāng)然也包括發(fā)生在私領(lǐng)域的歧視。

事實上，《消歧公約》多處體現(xiàn)了其對私領(lǐng)域歧視婦女問題的關(guān)注。例如，該公約第5條規(guī)定締約國應(yīng)采取一切適當(dāng)措施“確認(rèn)教養(yǎng)子女是父母的共同責(zé)任”；第16條全面規(guī)定了締約國“消除在有關(guān)婚姻和家庭關(guān)系的一切事項上對婦女的歧視”的義務(wù)。作為一個譴責(zé)對婦女的歧視的文件，《消歧公約》能夠“成功的關(guān)鍵在于，不局限于國家與個人之間的垂直關(guān)系，還應(yīng)通過國家機制，適用于個人與個人之間的水平關(guān)系”[3](P 13)。因此《消歧公約》第2條(e)項要求締約國“采取一切適當(dāng)措施消除任何個人、組織或企業(yè)對婦女的歧視”。

3.揭示結(jié)構(gòu)性歧視

社會性別視角幫助人們識別并理解歧視婦女的根源?！皩D女的歧視”定義的首要要素——基于性別，即包含了基于社會性別的區(qū)別對待。因此，消除歧視、實現(xiàn)平等要求解決《消歧公約》第5條所描述的根植于父權(quán)制的男女社會和文化行為模式，基于男女定型任務(wù)的偏見、習(xí)俗和一切其他做法的結(jié)構(gòu)性歧視。該公約序言強調(diào)，“為了實現(xiàn)男女充分的平等需要同時改變男子和婦女在社會上和家庭中的傳統(tǒng)任務(wù)”。《消歧公約》的目標(biāo)就是從根本上消除歧視性的社會結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)做法，轉(zhuǎn)變?nèi)藗冾^腦中阻礙實現(xiàn)男女實質(zhì)平等的對男女兩性的刻板印象。

綜上所述，《消歧公約》中“對婦女的歧視”定義是一個內(nèi)涵和外延均十分廣泛的概念。它既包含直接歧視,也包含間接歧視；既否定基于生理性別對男女作出區(qū)分的歧視，也否定基于社會性別和男女定型任務(wù)的歧視；既要求男女平等的對稱性保護，也要求承認(rèn)差異基礎(chǔ)上對婦女特有需求的保護；既要解決面向未來的歧視婦女問題，也需通過暫行特別措施解決歷史遺留問題，讓婦女實質(zhì)上具備與男子平等享有和行使權(quán)利的能力。

“對婦女的歧視”定義揭示了歧視婦女的根源，打破傳統(tǒng)人權(quán)法的公私二分，豐富了各項人權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵，對建構(gòu)事實上的“普遍”人權(quán)產(chǎn)生了有力影響(16)鑒于國際人權(quán)法和普遍人權(quán)理論并未充分反映婦女的主張和經(jīng)歷，有學(xué)者指出，“國際人權(quán)法應(yīng)稱之為國際男人權(quán)利法。除非婦女在造法一開始就能獲得平等的代表性，否則國際人權(quán)法將無法主張它的普適性”。[9](P 105)。

三、國內(nèi)法定義歧視的必要性

中國在根據(jù)《消歧公約》提交履約報告時坦言，中國法律沒有專門對“歧視”下定義，但認(rèn)為這“并不影響中國在法律和實踐中遵守《公約》規(guī)定的各項義務(wù)”(17)《中國關(guān)于聯(lián)合國消除對婦女歧視委員會就審議中國第五、六次合并報告所提問題單的答復(fù)》，UN Doc CEDAW/C/CHN/Q/6/Add.1，2006年6月8日，第1段。。根據(jù)中國最新一期履約報告，《消歧公約》關(guān)于消除基于性別歧視的規(guī)定已充分體現(xiàn)在憲法、婦女法、選舉法、農(nóng)村土地承包法等相關(guān)法律中；雖然現(xiàn)行法律沒有“對婦女的歧視”的專門定義，“但通過單行立法嚴(yán)厲禁止對婦女可能出現(xiàn)的直接和間接歧視”(18)《中國根據(jù)公約第18條提交的第九次定期報告》，UN Doc CEDAW/C/CHN/9，2020年12月15日，第16段。。

不過消歧委員會認(rèn)為，缺乏歧視的定義會限制國家對《消歧公約》各項義務(wù)的充分理解和落實，因此反復(fù)建議中國在國內(nèi)法中作出符合公約第1條的歧視婦女的全面定義(19)例如，消歧委員會在審議中國第五-六次履約報告的結(jié)論性意見，UN Doc CEDAW/C/CHN/CO/6，2006年8月25日，第10段；消歧委員會《關(guān)于中國第七和第八次合并定期報告的結(jié)論性意見》，UN Doc CEDAW/C/CHN/CO/7-8,2014年11月14日，第13段。。包含直接歧視和間接歧視在內(nèi)的全面的歧視定義，將為在實踐中打擊對婦女的各種顯性或隱性歧視提供基礎(chǔ)和指導(dǎo)。反之，欠缺歧視定義,將影響識別和解決現(xiàn)實中的直接和間接歧視婦女問題[10](P 85)。在國內(nèi)法中明確定義什么是對婦女的歧視，是識別歧視、預(yù)防歧視以及救濟歧視的前提，也是履行中國《消歧公約》義務(wù)的要求。

(一)識別歧視需要明確的歧視定義

就對婦女的歧視而言，平等不等于非歧視，男女平等原則無法涵蓋歧視婦女的所有情形。一般來說，形式上或法律上的男女平等需要通過尋找比較對象來實施，實際上往往是以男性作為比較基準(zhǔn)的平等?！皨D女享有同男子平等的權(quán)利”的立法模式以男性享有既定權(quán)利，婦女應(yīng)享有與男性同樣或同等權(quán)利來實現(xiàn)男女在形式上的平等。在承認(rèn)兩性差異的前提下，形式上或法律上的男女平等不足以實現(xiàn)兩性實質(zhì)上或事實上的平等。一方面，客觀的生理差異決定了懷孕、分娩、哺乳等女性的獨特經(jīng)歷沒有對應(yīng)的男性標(biāo)準(zhǔn)，而這些獨特經(jīng)歷恰是歧視婦女的重要事由，形式上的男女平等對此類歧視婦女問題難以發(fā)揮效力。另一方面，基于生理性別而塑造的婦女的社會性別角色通過政治、文化、經(jīng)濟甚至法律制度而體制化[11](PP 5-6)。通過法律固化、正當(dāng)化、合法化的性別角色定型和刻板印象更為隱蔽和不易察覺，因此，如果不能明確指出“性別”概念中的社會性別層面，而一味遵循現(xiàn)行法律，有可能非但無法消除對婦女的歧視，反而會進一步固化歧視婦女的社會制度。

由于欠缺歧視定義及對歧視的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在很多情況下抽象的平等原則無法識別歧視的存在，也無法解決事實上的歧視問題。例如，2019年河南省某地在公開招聘教師過程中，一位考生總成績第一名，卻因懷孕不宜做胸透檢查，被認(rèn)定為“體檢不合格”，最終被拒絕錄用。當(dāng)事人質(zhì)疑當(dāng)?shù)亟逃块T以體檢項目缺項變相歧視孕婦，但有關(guān)部門辯稱不存在主觀刻意阻撓或設(shè)卡以阻礙孕婦入職的情況[12]。此事例中，一項表面中立的要求實際上僅使孕婦群體承擔(dān)不利的后果，但有關(guān)部門稱自己并無歧視的主觀故意。這是典型的間接歧視的例子，但運用現(xiàn)有的男女平等或禁止基于性別歧視的原則，較難證成歧視的存在。由此可見，平等原則之外，我們?nèi)孕枰缍ㄊ裁词瞧缫暋?/p>

(二)預(yù)防歧視需要明確的歧視定義

2020年中國提交給消歧委員會的第九次定期履約報告稱中國“按照《消歧公約》對性別歧視的全面定義，通過法規(guī)政策性別平等審查機制，嚴(yán)格審核相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，確保已經(jīng)制定的法律條文、行政法規(guī)、規(guī)章制度和規(guī)范性文件不存在歧視婦女的規(guī)定”(20)See Ninth Periodic Report Submitted by China under Article 18 of the Convention,CEDAW/C/CHN/9,15 December 2020,para 17.。預(yù)防、阻卻存在于法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中的制度性歧視是法規(guī)政策性別平等評估機制的核心要義。而包含直接歧視、間接歧視、揭示和識別制度性歧視的“對婦女的歧視”的全面定義，將為各地評估機制準(zhǔn)確檢視政策法規(guī)中存在的歧視婦女問題提供一把“標(biāo)尺”。

實踐中對婦女的制度性歧視集中指向就業(yè)領(lǐng)域的一些保護性立法和和教育領(lǐng)域的某些限制措施。在就業(yè)領(lǐng)域，《勞動法》《就業(yè)促進法》對“不得以性別為由拒絕錄用婦女或提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)”的一般原則作出例外規(guī)定：“國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位除外?！薄杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》明確列舉了適用于所有女職工的禁忌從事的勞動范圍。這些以保護女性為初衷的立法，因為“忽略了女性群體的不同就業(yè)意愿和個體之間身體素質(zhì)的差異”而實質(zhì)上產(chǎn)生了限制婦女職業(yè)選擇權(quán)的效果[13](P 129)。對一項限制權(quán)利的規(guī)定，不應(yīng)作擴大解釋。因此所謂“國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位”應(yīng)嚴(yán)格限于《女職工勞動保護特別規(guī)定》明確列示的范圍之內(nèi)。不僅如此，國家還應(yīng)當(dāng)參照科技知識，定期審查保護性法律，必要時加以修訂或廢止(21)這是《消歧公約》第11條第3款關(guān)于工作權(quán)對締約國提出的要求。。否則，不必要的強制性保護不僅會將婦女排除在特定的工作或任務(wù)之外，還會使“婦女是需要保護的對象”的消極刻板印象更加根深蒂固[3](P 399)。

在教育領(lǐng)域，《教育法》第37條第2款確立了“保障女子在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)、授予學(xué)位、派出留學(xué)等方面享有同男子平等的權(quán)利”的一般原則。然而《婦女法》第16條第2款對這一原則作了除外規(guī)定：“學(xué)校在錄取學(xué)生時，除特殊專業(yè)外，不得以性別為由拒絕錄取女性或者提高對女性的錄取標(biāo)準(zhǔn)。”可以說這一規(guī)定為教育領(lǐng)域限制婦女權(quán)利打開了方便之門。2012年教育部對何謂“特殊專業(yè)”作出解釋，具體包括與特定職業(yè)要求緊密相關(guān)，且職業(yè)對男女比例有要求的專業(yè)，如軍事、國防、公共安全類專業(yè)；從保護女性的角度，適當(dāng)限制女性報考，如航海、采礦等專業(yè)；個別招生數(shù)量有限且社會需求有一定的性別均衡要求的專業(yè)，包括部分非通用語種專業(yè)、播音主持專業(yè)等[14]。顯然，這幾類“特殊專業(yè)”已超出女職工禁忌從事的勞動范圍，是對婦女受教育權(quán)的不合理限制，卻成為有關(guān)部門和個別學(xué)校限制婦女受教育權(quán)的依據(jù)。例如2003年，教育部高校學(xué)生司和司法部法規(guī)教育司聯(lián)合印發(fā)一項提前錄取專業(yè)招生辦法，明確六所政法院校提前錄取專業(yè)錄取女生比例每校不超過本校招生數(shù)的15%(22)教學(xué)司[2006]16號，《中國政法大學(xué) 西南政法大學(xué) 中南財經(jīng)政法大學(xué) 華東政法學(xué)院 西北政法學(xué)院和中央司法警官學(xué)院提前錄取專業(yè)招生辦法》2003年3月11日，第9條。。如何看待這一現(xiàn)象？教育部答復(fù)人大代表的一段話具有典型性：“男生和女生在專業(yè)選擇上確實存在差異，這是男女生理差異所致，不僅中國如此，世界各國概莫能外……我們認(rèn)為這一現(xiàn)象無可厚非?！?23)教建議[2017]第259號，《教育部對十二屆全國人大五次會議第5939號建議的答復(fù)》，2017年9月21日，http://www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/xxgk_jyta/jyta_ghs/201801/t20180116_324806.html，2021-06-20。

由上可見，職業(yè)性別隔離已經(jīng)從就業(yè)領(lǐng)域延伸至教育領(lǐng)域，并通過法律和政策的形式加以固化。限制婦女權(quán)利的性別刻板印象被認(rèn)為理所當(dāng)然，現(xiàn)實中存在有關(guān)部門行歧視婦女之實卻不自知的情況。究其原因，仍在于缺乏包含對婦女基于社會性別的歧視的全面定義，缺乏明確的歧視認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在立法者、執(zhí)法者中出現(xiàn)了諸多認(rèn)識誤區(qū)，從而侵犯到婦女的合法權(quán)利。如果有歧視婦女的定義，性別平等評估機制將更可能在事前或事后的審查中識別出并剔除法律政策中歧視婦女的規(guī)定，從而阻卻實踐中發(fā)生歧視婦女的問題。

(三)救濟歧視需要全面的歧視定義

由于欠缺全面的歧視定義，不明確歧視的構(gòu)成要件和判定標(biāo)準(zhǔn)，一些明顯的性別歧視事件無法獲得應(yīng)有的司法救濟。

2005年11月，周香華訴中國建設(shè)銀行河南省平頂山市分行強制女職員55周歲退休案開庭審理。在這起要求男女平等享有同齡退休權(quán)的勞動爭議案中，原告周香華主張，被告中國建設(shè)銀行平頂山分行在未征得原告同意的情況下僅僅以原告系女性，年滿55周歲為由，自行終止與原告訂立的勞動合同，而對相同條件的男性職工則可以繼續(xù)聘用至60周歲，此種做法致使相同條件下女性職工早于男性職工5-10年退休，違反了中國憲法第四十八條確立的男女平等原則，損害了原告作為婦女所享有的在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)同男子平等的憲法基本權(quán)利和平等參加及退出工作，即退休的權(quán)利，已經(jīng)構(gòu)成對婦女的歧視[15]。然而，法院駁回了原告的訴訟請求，認(rèn)為被告根據(jù)國務(wù)院相關(guān)法規(guī)為其辦理退休符合國家政策和法規(guī)，并無不當(dāng)。相反“原告認(rèn)為被告為其辦理退休手續(xù)的決定違背了憲法關(guān)于男女平等的原則，要求予以撤銷的理由無法律依據(jù)，法院不予支持”[16]。此案中，雖然《憲法》《婦女法》等位階在國務(wù)院行政法規(guī)之上的法律都規(guī)定了“男女平等”原則，但是審判機關(guān)并不認(rèn)為原則性規(guī)定可以成為審判依據(jù)，由于法律沒有具體規(guī)定什么是“對婦女的歧視”，很大程度上導(dǎo)致法院認(rèn)為原告的主張“無法律依據(jù)”。

司法實踐中，由于對構(gòu)成性別歧視是否需要有主觀故意的認(rèn)識不一致，致使受害人難以獲得有效救濟[17](P 48)。此類問題的出現(xiàn)同樣源于法律無全面的歧視定義，導(dǎo)致司法者沒有勇氣處理間接歧視問題。

(四)履行人權(quán)保障義務(wù)需要定義歧視

在國內(nèi)法中對歧視婦女作出定義是《消歧公約》對締約國履行人權(quán)義務(wù)的具體要求。《消歧公約》第2條(b)項明確規(guī)定締約國承擔(dān)“采取適當(dāng)立法和其他措施，包括適當(dāng)時采取制裁，禁止對婦女的一切歧視”。中國作為《消歧公約》的締約國，有義務(wù)通過立法和其他適當(dāng)措施，禁止對婦女的歧視。中國現(xiàn)行法律體系未明確賦予《消歧公約》以國內(nèi)法上的直接效力，因此該公約中的歧視定義能否被國家機關(guān)和個人直接援引以主張權(quán)利是不明確的。一般認(rèn)為，中國通過制定國內(nèi)法的形式落實《消歧公約》的各項規(guī)定(24)1992年《婦女法》出臺之際，全國人大關(guān)于《婦女法》制定的必要性的說明中明確指出“制定婦女權(quán)益保障法，是中國作為社會主義國家應(yīng)該履行的國際條約義務(wù)”，因為《消歧公約》要求“各締約國根據(jù)本國情況，制定法律，保證婦女得到充分的發(fā)展與進步”。參見鄒瑜：《關(guān)于〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法(草案)〉的說明》，1992年3月27日在第七屆全國人大第五次會議。。而明確何謂“對婦女的歧視”，是締約國履行消除對婦女一切形式歧視的義務(wù)的前提。出于切實履行國際法律義務(wù)的考慮，中國有必要在國內(nèi)法中對歧視作出定義。

四、國內(nèi)法如何定義對婦女的歧視

(一)比較法上的歧視定義

首先，“歧視”定義是各國、各地平等法或反歧視法不可或缺的組成部分。為消除對婦女的歧視、促進性別平等，不同國家或地區(qū)制定了專門的性別平等法或反性別歧視法，或是將性別歧視的規(guī)定寫入一般性的平等法或反歧視法中。例如，英國《2010年平等法案》在第二部分將“歧視”作為平等的關(guān)鍵概念詳加規(guī)定(25)See UK Equality Act 2010 (Chapter 15),part 2,Chapter 2。。中國臺灣地區(qū)制定的《性別工作平等法》專為保障工作領(lǐng)域消除性別歧視、促進性別地位實質(zhì)平等而制定，其第二章專門規(guī)定“性別歧視之禁止”。澳大利亞制定專門的《性別歧視法案》，中國香港特別行政區(qū)制定的《性別歧視條例》，皆是直接從反歧視的角度進行立法，兩部法律都對什么是歧視作出詳盡規(guī)定。2018年生效的挪威《平等和禁止歧視法》在第1條明確：本法旨在促進平等、預(yù)防基于性別、懷孕、與分娩或收養(yǎng)有關(guān)的休假、照料責(zé)任等事由的歧視；并在后續(xù)條款中對直接歧視、間接歧視、基于懷孕，分娩、哺乳等事項的合法的區(qū)別對待以及法律允許的積極的區(qū)別對待作出規(guī)定(26)See Norwegian Equality and Anti-Discrimination Act,entry into force on 1 January 2018,articles 1,6,7,9-11.Available at https://lovdata.no/dokument/NLE/lov/2017-06-16-51,last visit on 20 June 2021。?？梢?，不論法律的名稱是“平等法”還是“反歧視法”，“歧視”都是一個繞不開的、需要明確界定的核心概念。

其次，通常而言，各國、各地的立法在定義歧視時，都包含直接歧視、間接歧視以及實現(xiàn)平等的特別措施等要素，有些立法還專門對懷孕、哺乳等基于母性的歧視作出界定(27)See UK Equality Act 2010 (Chapter 15),Articles 72-76;Australia Sex Discrimination Act 1984 with Amendments through 2013,Articles 7,7AA.另見中國香港特別行政區(qū)《性別歧視條例》(第480章)第5-8條分別定義了對婦女的性別歧視、對男性的性別歧視、對已婚等人士的歧視、對懷孕女性的歧視，并在第6部對歧視的一般例外情況做了具體列舉。。例如，芬蘭《男女平等法案》(28)Finland Act on Equality between Women and Men (609/1986;amendments up to 915/2016 included),unofficial English translation provided by Ministry of Social Affairs and Health,Finland.Available at https://finlex.fi/en/laki/kaannokset/1986/en19860609_20160915.pdf,last visit on 20 June 2021。第7條明確規(guī)定“基于性別的直接歧視和間接歧視均被禁止”，緊接著對直接歧視、間接歧視及不構(gòu)成歧視的情形作出規(guī)定。根據(jù)該法，基于性別的直接歧視是指：(1)基于性別區(qū)別對待婦女與男子；(2)以懷孕或分娩為由區(qū)別對待某些人；……?；谛詣e的間接歧視是指：(1)通過一項看似不分性別的規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或做法來區(qū)別對待某些人，但該舉措的效果是人們實際上可能發(fā)現(xiàn)自己處于基于性別的不利地位；(2)基于父母角色或家庭責(zé)任區(qū)別對待某人。該法第9條列舉了不構(gòu)成歧視的行為，包括因懷孕或分娩對婦女的特別保護；以及旨在促進有效的性別平等以及旨在實現(xiàn)本法目的的有計劃的暫行特別措施。

眾多立法實踐表明，不論是對歧視的一般性界定還是對“歧視婦女”或性別歧視的專門界定，《消歧公約》的歧視定義是重要的立法基礎(chǔ)和指引。同時，各國通過修法不斷豐富并廓清歧視的具體情形以及不屬于歧視的情形，為實踐提供具象指南。

(二)中國國內(nèi)法關(guān)于“歧視”的立法現(xiàn)狀

中國國內(nèi)法傾向于從平等角度規(guī)定婦女地位，多部法律法規(guī)規(guī)定了“男女平等”原則。一些地方性法規(guī)在規(guī)定性別平等評估機制時使用了“性別平等”的概念，但未作界定。相當(dāng)一部分法律法規(guī)使用“婦女與男子平等”“婦女享有同男子平等的權(quán)利”“婦女享有與男子平等的權(quán)利”等短語闡明在享有具體權(quán)利方面男女平等。如《憲法》第48條規(guī)定，“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”；《勞動法》第13條規(guī)定，“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利”；《農(nóng)村土地承包法》第6條規(guī)定，“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利”。

同時，中國法律中不乏禁止基于“性別”作出區(qū)分的規(guī)定，如《憲法》第34條規(guī)定：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分……性別……，都享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。個別法律法規(guī)使用了“性別歧視”的措辭。如《廣告法》第9條規(guī)定，廣告不得有下列情形：“(九)含義民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容?！?/p>

不論是婦女與男子平等的規(guī)定還是不因性別而受到歧視的規(guī)定，都沒有給“歧視”下定義，更沒有一部法律法規(guī)采用“對婦女的歧視”這一用語。

目前，現(xiàn)行法律體系中僅有一部地方性法規(guī)——《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》對“性別歧視”做了定義。根據(jù)該條例第5條：

本條例所稱性別歧視，是指基于性別而作出的任何區(qū)別、排斥或者限制，其目的或者后果直接、間接地影響、侵害男女兩性平等權(quán)益的行為。但是，下列情形不構(gòu)成性別歧視：

(一)為了加速實現(xiàn)男女兩性事實上的平等而采取的暫行特別措施；

(二)基于生理原因或者因為懷孕、分娩和哺育，為了保護女性而采取的特別措施；

(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

這一定義在很大程度上借鑒了《消歧公約》的歧視定義以及該公約第4條對不構(gòu)成歧視的特別措施的規(guī)定。但其局限性也是顯而易見的。首先，將歧視的后果規(guī)定為“影響、侵害男女兩性平等權(quán)益”，不夠準(zhǔn)確和周延。其中“影響”是一個中性概念，并不一定是一種否定性判斷；再者將落腳點放在“男女兩性平等”而非婦女的合法權(quán)利，易于忽略婦女的獨特經(jīng)歷，難以實現(xiàn)消除對婦女一切形式歧視的目標(biāo)。其次，將“法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”作為不構(gòu)成歧視的兜底條款，實際上擴大了不構(gòu)成歧視的情形范圍，這會潛在地豁免隱藏在法律法規(guī)中的制度性歧視，從而阻礙實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。

盡管如此，這一地方性法規(guī)的開創(chuàng)性探索為制定全國性法律積累了有益經(jīng)驗。鑒于該條例的適用范圍僅限于深圳經(jīng)濟特區(qū)，仍需在法律層面確立具有普遍約束力的歧視婦女的定義。

(三)《婦女法》宜以《消歧公約》為藍(lán)本定義歧視

世界范圍內(nèi)歧視婦女問題的普遍性使《消歧公約》第1條的歧視定義獲得了普遍接受。截至目前《消歧公約》共有189個締約國，沒有一個國家對第1條提具保留(29)參見聯(lián)合國條約數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站(treaties.un.org)，統(tǒng)計截至2021年6月20日。。事實上，《消歧公約》提供的只是最低標(biāo)準(zhǔn)的保護，根據(jù)該公約第23條，締約國的法律或已對締約國生效的國際條約如載有對實現(xiàn)男女平等更為有利的規(guī)定，其效力不受該公約任何規(guī)定的影響。有鑒于此，在中國國內(nèi)法尚欠缺歧視定義的情況下，《消歧公約》的定義應(yīng)當(dāng)成為優(yōu)先參考的藍(lán)本，而其他國家和地區(qū)的立法例也為中國法律定義歧視提供了可資借鑒的豐富經(jīng)驗。盡管公約中歧視定義的各要素在當(dāng)下中國的語境中都能找到相契合的例證，但是中國法律在定義歧視時仍需結(jié)合中國國情、語境及立法技術(shù)進行適當(dāng)?shù)谋就粱?/p>

《婦女法》是由全國人大通過的全面保障婦女權(quán)益、促進男女平等的基本法律，可以說該法在事實上扮演著中國男女平等基本法的角色，因此是規(guī)定對婦女歧視的恰當(dāng)載體。目前，該法第2條對男女平等及消除對婦女歧視的一般原則作了規(guī)定：

婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。

實行男女平等是國家的基本國策。國家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項制度，消除對婦女一切形式的歧視。

國家保護婦女依法享有的特殊權(quán)益。

禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女。

該條雖然明確了“消除對婦女一切形式的歧視”的基本原則，但是沒有規(guī)定什么是對婦女的歧視，致使這一原則很難落地、落實。只有明確了什么是歧視，進而消除歧視，才能實現(xiàn)實質(zhì)上的男女平等?？紤]到明確歧視定義對于實現(xiàn)平等的重要意義，又鑒于“歧視定義”已經(jīng)成為不同國家或地區(qū)的性別平等法或反性別歧視法的必備要件，中國《婦女法》對歧視作出定義是必要而適當(dāng)?shù)摹?/p>

除欠缺對歧視的定義外，當(dāng)前《婦女法》第2條各款均有完善空間。第一，第1款“享有同男子平等的權(quán)利”的措辭帶有明顯的形式平等的傾向，有以男子為標(biāo)準(zhǔn)來界定婦女權(quán)利的范圍之嫌，可以考慮借鑒《消歧公約》中“在男女平等的基礎(chǔ)上”這一用語。此外，“享有”權(quán)利的表述不夠全面?！跋碛小敝皇潜砻饕环N資格和機會，而實現(xiàn)實質(zhì)平等需要在事實上有機會、有能力“行使”權(quán)利。第二，第2款“采取必要措施”“逐步完善”的措辭顯然限縮了《消歧公約》對締約國“立即用一切適當(dāng)辦法”“采取一切適當(dāng)措施”的義務(wù)要求，亦無法應(yīng)對歧視婦女問題的頑固性和消除這一歧視的緊迫性。第三，第3款“婦女的特殊權(quán)益”一語由于其用詞的籠統(tǒng)性，未能限定“特殊權(quán)益”所涉的具體領(lǐng)域，易給人以婦女享有“特權(quán)”的印象，不利于促進男女平等工作的開展。第四，第4款中禁止“歧視”與第2款重復(fù)；“虐待、遺棄、殘害婦女”指向人身權(quán)利等具體權(quán)利，宜在分則中加以規(guī)定。第五，作為總則中的核心條款，第2條除應(yīng)對歧視作出定義外，也應(yīng)對不得視為歧視的特別措施作出具體規(guī)定。

有鑒于此，參照《消歧公約》定義歧視的幾項核心要素，在借鑒比較法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國實際，本文建議將《婦女法》第2條修改為：

1.男女平等是國家的基本國策。婦女在男女平等的基礎(chǔ)上享有和行使政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的、家庭生活的及任何其他方面的權(quán)利。

2.國家采取一切適當(dāng)措施，完善保障婦女權(quán)益的各項制度，消除對婦女一切形式的歧視，禁止：

(1)任何法律、政策或措施基于性別作出區(qū)別、排斥或限制，以妨礙或否認(rèn)婦女依法享有或行使各項權(quán)利；

(2)或者，任何法律、政策或措施雖然沒有明確基于性別作出區(qū)分，但其施行會產(chǎn)生妨礙或否認(rèn)婦女依法享有或行使權(quán)利的后果。

3.國家采取特別措施，依法保護婦女與生育相關(guān)的特殊權(quán)益。

4.國家為加速實現(xiàn)男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不被視為歧視。

五、結(jié)語

2020年10月1日，國家主席習(xí)近平在聯(lián)合國大會紀(jì)念北京世界婦女大會25周年高級別會議上發(fā)表重要講話，提出“保障婦女權(quán)益必須上升為國家意志”，“我們要消除針對婦女的偏見、歧視、暴力，讓性別平等真正成為全社會共同遵循的行為規(guī)范和價值標(biāo)準(zhǔn)”[18]。這一講話表達了中國政府消除對婦女的歧視、促進性別平等的堅定意愿和決心?！秶窠?jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》再次強調(diào)堅持男女平等基本國策、促進男女平等和婦女全面發(fā)展的目標(biāo)，為修改完善《婦女法》提出了新要求。2021年4月16日，全國人大常委會明確將修改《婦女法》納入2021年度立法工作計劃[19]，為完善保障婦女權(quán)益的法律體系提供了重要契機。

解決什么是對婦女的歧視，是消除歧視、實現(xiàn)平等不可或缺的重要一步。借此次修法之際對“歧視婦女”作出符合中國國情、滿足國際義務(wù)要求的全面定義，是增強《婦女法》的可執(zhí)行性和實效性的必要步驟，將為實現(xiàn)男女在事實上的平等和婦女的全面發(fā)展提供堅實基礎(chǔ)。