我國刑法刑事政策化路徑之反思

盧 天 鴻

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875)

縱觀西方刑法理論發(fā)展與流變，刑法和刑事政策的關(guān)系經(jīng)歷了從疏離與分立到歸依與統(tǒng)一的過程[1]，自“李斯特鴻溝”至“羅克辛貫通”，刑法體系與刑事政策之間的融合趨勢愈來愈明顯。雖然李斯特說：“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”[2]，但是刑法的刑事政策化已經(jīng)成為當(dāng)代世界刑法學(xué)發(fā)展的潮流[3]，在罪刑法定原則的前提下將刑法與刑事政策相融合，既未跨越這道“藩籬”，又是兼顧形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的體現(xiàn)。本文擬對我國刑法刑事政策化的現(xiàn)狀進(jìn)行描述，進(jìn)而對其進(jìn)行分析與反思，以期為我國刑法刑事政策化提供思路。

一、刑法刑事政策化概念的展開

刑法刑事政策化的概念包含了兩個(gè)不同的層面，一是司法層面，刑法刑事政策化表現(xiàn)為刑事政策司法化。它意味著在刑事司法過程中融合刑事政策的過程，即通過刑事政策影響刑法的量刑活動(dòng)，或以功能主義、機(jī)能主義的刑法觀對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋與適用，從而將刑事政策的精神與要求貫徹到刑法適用過程中；二是立法層面，它是指將刑事政策轉(zhuǎn)化為刑事立法的過程，即刑事政策內(nèi)容的立法化、規(guī)范化[4]。需要指出的是，對于第二個(gè)向度的概念——即立法層面的刑法刑事政策化——又被稱為刑事政策的刑法化?？梢姡谭ǖ男淌抡呋c刑事政策的刑法化是包含與被包含的關(guān)系，而不應(yīng)將這兩個(gè)概念進(jìn)行混淆，故有學(xué)者所說的“刑法的刑事政策化與刑事政策的刑法化，其實(shí)是一個(gè)問題、兩種表述，只是視角稍有不同而已[5]”的觀點(diǎn)是不可取的。

因而，根據(jù)對刑法刑事政策化的定義，我們可以從以下兩個(gè)向度對其進(jìn)行展開：

(一)刑事政策的司法化

罪刑法定原則突出了刑法的人權(quán)保障機(jī)能，賦予了刑法體系的安定性與確定性，是刑法體系自主性的依托，也是實(shí)現(xiàn)形式法治的必然要求。但是若將刑法體系的自主性作為需要被維護(hù)的首要價(jià)值，則很有可能難以顧及刑法體系的應(yīng)變性，拙于化解外部環(huán)境的復(fù)雜性并對安全問題做出有效的回應(yīng)[6]。尤其是在當(dāng)今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，需要刑法保護(hù)的法益范疇越來越多，對于法益保護(hù)的要求也越來越精細(xì)[7]，立法的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上新型犯罪的涌出速度，同時(shí)也難以應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪的不同表現(xiàn)形式。因而，在這種“法有限，情無窮”的現(xiàn)實(shí)背景下[8]，應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)考慮刑事政策因素或采取機(jī)能主義、功能主義的刑法觀，即在司法過程中進(jìn)行刑法的刑事政策化，使得刑事政策在刑法的適用過程中進(jìn)入刑法體系，實(shí)現(xiàn)刑事政策的司法化。刑事政策影響量刑活動(dòng)很好理解，此處需要解釋的是“機(jī)能主義”與 “功能主義”。這兩者都注重刑法解釋結(jié)論的政策與社會(huì)效果，注重刑法所發(fā)揮的社會(huì)功效，以刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的社會(huì)機(jī)能、功能為基礎(chǔ)進(jìn)行合目的性解釋，但區(qū)別是，機(jī)能主義的刑法觀以平野龍一為代表，注重問題式的思考，機(jī)能主義的解釋方法賦予刑法規(guī)范對外部環(huán)境的強(qiáng)大回應(yīng)能力；而功能主義的刑法觀以羅克辛為代表，旨在提升刑法體系的應(yīng)變能力，強(qiáng)調(diào)體系本身對外部思考的反思性控制[9]。相比于日本的機(jī)能主義而言，德國的功能主義在應(yīng)對多變現(xiàn)實(shí)的同時(shí)，更注重刑法的體系化，這也許是與德國刑法嚴(yán)謹(jǐn)傳統(tǒng)的一脈相承之處。但是，盡管機(jī)能主義與功能主義的刑法觀之間存在著不同之處，但是它們都要求在司法過程中不只是機(jī)械地適用法條，力圖通過相應(yīng)的刑法解釋學(xué)將刑事政策的精神與要求貫徹到刑法體系之中。

刑事政策的價(jià)值之所以要通過影響量刑活動(dòng)或者藉由刑法解釋才能實(shí)現(xiàn)，是因?yàn)樾淌抡卟煌谛谭?，不能直接作為處理具體刑事案件的依據(jù)，這是罪刑法定的必然要求[10]，也是現(xiàn)代文明司法與專制野蠻司法的重要分野。因而，在適用刑法過程中，要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則的形式理性的要求[11]，對法外價(jià)值不可直接采納，要將實(shí)質(zhì)理性的內(nèi)容即法律之目的及刑事政策的影響，嚴(yán)格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示而確實(shí)表達(dá)的范圍內(nèi)[12]，即要把刑事政策的價(jià)值轉(zhuǎn)化為刑法體系的內(nèi)在價(jià)值后在進(jìn)行適用。這種使用方式是可能的，因?yàn)樾谭ㄎ谋颈旧砭哂幸欢ǖ拈_放性，也即，規(guī)范本身的適用范圍、意義邊界以及背后的價(jià)值判斷在很多時(shí)候都并不嚴(yán)格確定，都存在可解釋的空間。于是，刑事政策便有了發(fā)揮作用的余地，通過法定量刑活動(dòng)來貫徹刑事政策精神或者通過機(jī)能主義、功能主義的刑法解釋方法將刑事政策的“外在價(jià)值”與刑法體系的“內(nèi)在價(jià)值”相融合。這使得罪刑法定所設(shè)置的屏障也并非鐵板一塊，無法——并且也不應(yīng)當(dāng)——將一切法外的價(jià)值攔阻在刑法的大門之外[13]，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑事政策的司法化。

(二)刑事政策的立法化

刑法的刑事政策化在立法層面上的體現(xiàn)是刑事政策的立法化，或稱刑事政策刑法化。如前所述，雖然我們可以通過在司法層面的刑法刑事政策化，使得刑事政策的價(jià)值與精神貫徹到刑法體系中，但是以刑事政策為導(dǎo)向的刑法解釋學(xué)依舊是在罪刑法定原則的前提下展開的，即使此種解釋方法可以填補(bǔ)刑法體系中的價(jià)值空缺，將刑事政策與刑法體系進(jìn)行一定程度的交融，但在法治國中，對罪刑法定原則的遵循使刑法解釋變得具有有限性，刑事政策中的法外價(jià)值并非能夠全盤納入刑法體系中，當(dāng)其不能轉(zhuǎn)換成刑法體系的法內(nèi)價(jià)值時(shí)，就應(yīng)當(dāng)被舍棄[14]。因此，刑事政策的立法化就顯得必要且必需。

而且，如今刑事政策的立法化顯得越來越必要。在當(dāng)今社會(huì)中，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題均變得突出而引人注目[15]，已經(jīng)成型的刑法典被賦予了面對千變?nèi)f化的社會(huì)情狀的任務(wù)，因而有時(shí)顯得有些捉襟見肘。正如有學(xué)者言，在全球逐漸步入“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的背景下，“日常生活的浪潮將新的犯罪現(xiàn)象沖刷到了立法者腳前[16]”，為了達(dá)到保護(hù)法益的目的，一系列的刑事政策不得不先被制定，從而來應(yīng)對社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。但這些不斷被推陳出新的刑事政策中的法外價(jià)值往往難以通過刑法解釋而被舊有的刑法體系所吸收，與之相比，刑事政策的立法化則是將刑事政策通過法定程序進(jìn)行法律化的措施，是最徹底、最有效地貫徹刑事政策中的價(jià)值的方法與途徑，是融合刑事政策和刑法體系、跨越“李斯特鴻溝”的最直接選擇。

總而言之，通過對刑法刑事政策化的兩個(gè)不同維度的展開與分析，我們對貫通刑事政策與刑法體系的模式有了概觀，那么在我國在采取相應(yīng)的路徑來跨越“李斯特鴻溝”時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重哪些問題呢？如何才能更好地進(jìn)行刑法刑事政策化的活動(dòng)呢？接下來本文將先考察我國具體的刑法刑事政策化適例，從而提出一些有意義的反思。

二、刑法刑事政策化在中國語境下的具體考察

在晚近以來我國的刑法學(xué)研究中，刑法與刑事政策之間關(guān)系的話題正日益引起關(guān)注[17]，近些年來更是如此。我國正處于快速發(fā)展的階段，社會(huì)的轉(zhuǎn)型帶來了大量的“失范”現(xiàn)象[18]，個(gè)人的焦慮以及對行為規(guī)范的無視致使一些危害性大的犯罪屢屢出現(xiàn)，搶奪方向盤、高空拋物等危害行為就是其適例；另外，有一些新技術(shù)、新科技的發(fā)展也為犯罪提供了契機(jī)，一些新型犯罪不斷冒出，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段難以有效地對其進(jìn)行遏制，傳統(tǒng)的刑法體系在應(yīng)對這些犯罪時(shí)也常常顯得心有余而力不足。為了緩解現(xiàn)行刑法與犯罪現(xiàn)象之間的張力，同時(shí)又為了維護(hù)刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，許多刑事政策的文件被大量制定，從而在不修法的前提下通過刑事政策對刑法的適用進(jìn)行指導(dǎo)，以刑事政策中的精神對刑法規(guī)范進(jìn)行合目性地解釋，從而更好地應(yīng)對不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。但如前所述，以機(jī)能主義、功能主義的角度出發(fā)，在刑法解釋過程中融入刑事政策的價(jià)值與精神，是一種好的刑法刑事政策化的方法，但是也同時(shí)是具有局限性的。因而我國也在刑法修正案的制定過程中將刑事政策的內(nèi)容立法化，使難以被原有刑法體系所接納的法外價(jià)值通過立法的途徑合理地融入到刑法規(guī)范中，從而在罪刑法定理念的指導(dǎo)下適用刑事政策的精神。在1979年頒行《刑法》之后，沿著這兩種路徑我國的刑法體系與刑事政策間的張力得到了一定的緩解。但正如陳興良所言，我國刑事政策對刑法影響之大、之深是其他國家難以比擬的[19]，有必要對此種現(xiàn)象進(jìn)行具體地描述，從而才能進(jìn)行更好地反思和評(píng)判。

(一)我國刑事政策司法化的具體體現(xiàn)

對我國刑事政策司法化考察的最佳時(shí)機(jī)乃新舊刑法修改或新舊刑法制定的空檔期，在這樣的時(shí)期里，先前的刑法無法滿足應(yīng)對某些新興社會(huì)現(xiàn)象的需要，但為了在維護(hù)刑法穩(wěn)定性的前提下及時(shí)地應(yīng)對社會(huì)問題，一系列的刑事政策會(huì)被制定，從而司法機(jī)關(guān)根據(jù)這些刑事政策的指導(dǎo)，通過刑法解釋等方法，合目的地明確刑法用語的外延，從而將刑法體系與刑事政策進(jìn)行貫通。具體來講，我國刑事政策司法化具體體現(xiàn)在以下幾方面：

第一，刑事政策影響法官的量刑活動(dòng)。我國制定的基本刑事政策經(jīng)歷了從懲辦與寬大相結(jié)合到寬嚴(yán)相濟(jì)的變遷，雖然兩種基本刑事政策之間確實(shí)有所不同，但是其中的共同點(diǎn)也是顯而易見的，即二者都強(qiáng)調(diào)在用刑罰同犯罪行為作斗爭的過程中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)區(qū)別對待的原則，罪行重的要嚴(yán)懲，罪行輕的要輕判，最能體現(xiàn)出這種刑事政策精神的途徑是在量刑上體現(xiàn)出不同罪責(zé)所受的刑事處罰的區(qū)別。例如，在1983年，我國展開了“嚴(yán)打”，“嚴(yán)打”是在懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策框架內(nèi)制定的[20]，體現(xiàn)出了“懲辦”的一面，是當(dāng)時(shí)的具體刑事政策，其全稱是“依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)”。很明顯，其中強(qiáng)調(diào)的一個(gè)面向就是對犯罪分子適用較重的刑種或者較長的刑期，實(shí)現(xiàn)對犯罪行為的從重處罰[21]?？梢?，“嚴(yán)打”這項(xiàng)具體刑事政策通過影響法官的量刑活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)了其法外價(jià)值。在法官適用刑法規(guī)范時(shí)，在法定刑的幅度內(nèi)選擇較重的刑罰，從而實(shí)現(xiàn)“嚴(yán)打”這項(xiàng)刑事政策對刑法的影響。再如，搶奪方向盤的事例在以往也有所發(fā)生，但是被定為以其他方法危害公共安全罪的案件量占比較少，并且許多案件即使被定罪也處罰地不重。但在2018年10月28號(hào)重慶市發(fā)生由搶奪方向盤而導(dǎo)致的公交車墜江案件后，此類事件在民眾間引起了巨大的恐慌，進(jìn)而最高人民檢察院、最高人民法院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，旨在加大對此類事件的打擊。在制定了前述《意見》后，意味著國家對此類行為采取了從嚴(yán)的具體刑事政策，此后在對此類行為進(jìn)行量刑時(shí)，法官則對該行為偏向于從重處罰，從而使裁判活動(dòng)體現(xiàn)出該刑事政策精神。

第二，刑事政策影響法官的定罪活動(dòng)。因?yàn)樾谭ǖ挠谜Z不存在絕對明確性，法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)案情對應(yīng)的過程中存在著可解釋的空間。在多數(shù)情況下，這種空間由法官根據(jù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等自行填補(bǔ)，但是也有些時(shí)候，會(huì)出現(xiàn)疑難案件，法官在進(jìn)行價(jià)值空缺的填補(bǔ)工作時(shí)感到乏力，或是社會(huì)生活中出現(xiàn)了新情狀，法官的空缺填補(bǔ)工作需要被引導(dǎo)，此時(shí)刑事政策就起到了很好的指引法官解釋法律、進(jìn)行定罪的作用。所以刑事政策通過此種方式，影響法官對具體行為與刑法規(guī)范之間的對應(yīng)，進(jìn)而影響刑法體系。最明顯的例證是對尋釁滋事行為的理解。在2013年之前，法官很少將在網(wǎng)絡(luò)上起哄鬧事的行為界定為“尋釁滋事”；但在2013年后，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》，第五條第二款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第二百九十三條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。可以認(rèn)為這項(xiàng)文件也是一種刑事政策，而這一刑事政策將尋釁滋事的含義進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將網(wǎng)絡(luò)上起哄鬧事的行為涵攝進(jìn)去，從而影響了尋釁滋事罪的定罪范圍。

(二)我國刑事政策立法化的具體體現(xiàn)

刑事政策立法化(刑法化)是實(shí)現(xiàn)刑事政策價(jià)值與精神的最徹底的途徑，在我國一直以來就有將刑事政策立法化的適例。例如在“嚴(yán)打”政策一出來之后，為了貫徹其中的從重的規(guī)定，刑法也隨之進(jìn)行了變動(dòng)。1983年9月，全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，此決定對多種犯罪的法定刑進(jìn)行了修改，規(guī)定對流氓罪、傷害罪等可以在之前刑法規(guī)定的最重刑以上處罰，甚至可以判處死刑。這樣一來，“從重”的精神就直接反映到了刑法里。另外，我國也通過刑事政策立法化反映刑事政策中“從寬”的價(jià)值精神。例如，在《刑法修正案(八)》中，從立法層面貫徹了矜老恤幼的精神，規(guī)定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的， 可以從輕或者減輕處罰; 過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，并且已滿七十五周歲的人除特別殘忍手段致人死亡以外，不適用死刑。因此從寬處罰老年人犯罪的刑事政策精神被貫徹到了刑法中。對未成年人而言，《刑法修正案(八)》規(guī)定累犯制度不適用于未成年人，而且對未成年人被判處五年以下有期徒刑的免除前科報(bào)告制度。進(jìn)而，對未成年人從寬處罰的刑事政策精神也被融入到了刑法體系當(dāng)中。

三、我國刑法刑事政策化的路徑之反思

通過對我國刑法刑事政策化的具體考察，我們更為清晰地了解了刑事政策是如何影響刑法適用的。無論是在司法層面還是在立法層面，我國刑事政策對刑法領(lǐng)域都有一定程度的滲入。但是在每一條刑法刑事政策化的路徑中都有值得注意的問題，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到刑事政策并非無限度地影響刑法適用，畢竟“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”，在對二者進(jìn)行“貫通”時(shí)必定面臨著一定的法治風(fēng)險(xiǎn)[22]，因而必須堅(jiān)守一些的準(zhǔn)則才能在吸收刑事政策的應(yīng)變性的同時(shí)又不失刑法體系的自主性[23]。

(一)刑事政策影響量刑要有限度

如所周知，量刑活動(dòng)是一種精確的法律活動(dòng)，對犯罪人判處刑罰需要具有正當(dāng)化依據(jù)，盡管刑事政策可以在一定程度上影響量刑活動(dòng)的功能似乎是不證自明的，但是其背后的原理是需要嚴(yán)格把握的，只有弄清楚刑事政策影響量刑活動(dòng)的具體徑路，才可以嚴(yán)格把控限度，不至于使刑事政策越俎代庖。

量刑活動(dòng)要考慮犯罪行為的社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性，刑事政策制定后，也是通過影響社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性來影響量刑輕重的。一般來說，社會(huì)危害性決定了報(bào)應(yīng)刑，人身危險(xiǎn)性決定了預(yù)防刑。因而，在刑事政策影響量刑活動(dòng)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮刑事政策是影響了責(zé)任刑還是預(yù)防刑，進(jìn)而才能做出合理的刑罰裁量。筆者認(rèn)為，刑事政策只能夠影響預(yù)防刑，而不能影響報(bào)應(yīng)刑。因?yàn)閳?bào)應(yīng)刑是由行為本身侵犯法益的嚴(yán)重程度決定的，是不應(yīng)該受到刑事政策影響的；但與之相反的，預(yù)防刑是可以受到刑事政策影響的，是可以因?yàn)檎咝砸蛩囟J(rèn)為一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的必要性大，從而加大預(yù)防刑。若在刑事政策事實(shí)上影響預(yù)防刑時(shí)誤以為其影響報(bào)應(yīng)刑，則會(huì)發(fā)生刑罰突破其上限的現(xiàn)象。例如。如前所述，搶奪方向盤行為在《意見》出臺(tái)后，對其采用了從重處罰的刑事政策，但是具體該采用怎樣的從重辦法是幾乎沒有被討論過的。有人簡單地認(rèn)為，從重就是對這類行為在法定刑內(nèi)采取較高的刑罰，但實(shí)則不然。搶奪方向盤的犯罪行為屬于危害公共安全類的犯罪，其侵犯的法益是不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)。盡管在刑事政策出臺(tái)后，加大了對搶奪方向盤行為的懲處力度，但是這樣的刑事政策精神并不能代表其社會(huì)危害性增大，只能從政策層面認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性增高，從而加大對其的預(yù)防刑，而非提高其報(bào)應(yīng)刑。所以刑事政策出來后，量刑活動(dòng)雖然受到刑事政策的影響，但是依舊是以報(bào)應(yīng)刑為上限，進(jìn)而在判斷預(yù)防刑時(shí)將刑事政策精神考慮在內(nèi)，而決不可突破報(bào)應(yīng)刑量刑。

(二)刑事政策應(yīng)在罪刑法定原則下影響定罪活動(dòng)

如前所述，法律未經(jīng)解釋不得適用，既然需要解釋，那么法規(guī)范在涵攝案件事實(shí)時(shí)，刑事政策就能影響法規(guī)范所能涵攝的范圍，進(jìn)而影響定罪活動(dòng)[24]。但是，法規(guī)范所能被解釋的空間是有限的，法律用語有其核心含義和邊緣含義，對于核心含義一般是沒有異議，但對于邊緣含義是可以被解釋的[25]。邊緣含義的范圍大小由多種因素決定，比如被侵害法益的重要程度、行為侵害法益的嚴(yán)重度、預(yù)防必要性大小等。刑事政策對刑法解釋的影響是通過對邊緣含義的范圍的影響來達(dá)到的。雖然當(dāng)采取從嚴(yán)政策時(shí)，刑法用語的邊緣含義會(huì)隨之?dāng)U大，但是我們不能不遵從這樣一個(gè)前提——即對刑法用語的解釋應(yīng)該遵從罪刑法定的規(guī)定。刑法用語從其字面進(jìn)行解釋時(shí)，有些含義是無論如何也不能被包含進(jìn)去的，即使有刑事政策對其解釋過程進(jìn)行影響也是如此。若是因?yàn)樾淌抡叨鴮?dǎo)致刑法解釋超出其文義解釋的極限，雖說符合刑事政策精神，但其解釋結(jié)果已經(jīng)超出了國民的預(yù)測可能性，刑法保護(hù)人權(quán)的機(jī)能也必將蕩然無存。

(三)刑事政策立法化時(shí)要兼顧刑法穩(wěn)定性

刑法具有穩(wěn)定性，這一點(diǎn)毋庸置疑。朝令夕改的法律難以體現(xiàn)出立法者的智慧，同時(shí)也不利于國民了解法律的內(nèi)容并對其進(jìn)行遵從。刑事政策具有變動(dòng)性和與時(shí)俱進(jìn)的特點(diǎn)，如前所述，若想完美地接納刑事政策內(nèi)的價(jià)值取向，則最好的方式是將刑事政策立法化，但頻繁的刑事政策立法化勢必會(huì)影響刑法的穩(wěn)定性。因而，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮將刑事政策刑法化。這并不意味著刑事政策不能被立法化，而是說要盡可能地通過其他途徑將刑事政策的精神付諸實(shí)踐，而不是動(dòng)輒修改刑法。例如，在之前有司法解釋規(guī)定，對被拐賣的婦女而言，若迫不得已在外地重婚的，不構(gòu)成重婚罪[26]。此司法解釋被認(rèn)為是期待可能性的體現(xiàn)，對于上述婦女的行為因?yàn)闆]有期待可能性，所以不追究刑事責(zé)任。這樣的解釋類文件可以被認(rèn)為是一種具體的刑事政策，因?yàn)樵谖覈鴤鹘y(tǒng)刑法理論中并不承認(rèn)超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，而此類行為未被處罰乃是因?yàn)樾淌抡叩淖饔谩Ｖ?，有人探討是否要將這樣的政策精神納入刑法，即在刑法中列出期待可能性這一法規(guī)范[27]。但是筆者認(rèn)為，將期待可能性成文法化需要進(jìn)行深思熟慮。雖然在德國已經(jīng)將期待可能性明文地規(guī)定了出來，但是在我國是否需要將其成文法化需要進(jìn)行獨(dú)立地考察，而非僅僅模仿。因?yàn)樵谏鲜銮闆r下，對于婦女重婚的行為可以根據(jù)刑法第十三條的但書規(guī)定進(jìn)行出罪，而不需要經(jīng)過專門的期待可能性規(guī)定對其進(jìn)行非罪化。也就是說，對于上述婦女的重婚行為可以通過刑法解釋將其解釋為社會(huì)危害性不大的行為，從而在司法層面做文章，將其非罪化，而無需在立法層面大動(dòng)干戈，進(jìn)而維護(hù)刑法的穩(wěn)定性。在能夠通過司法層面吸收刑事政策精神的時(shí)候，就盡可能地不進(jìn)行刑事政策立法化；只有當(dāng)刑事政策的精神無法通過司法途徑進(jìn)行適用的時(shí)候，才能進(jìn)而考慮將刑事政策通過法定程序進(jìn)行立法。