新形勢下知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴之困境與出路

吳 暢

（湖南司法警官職業(yè)學(xué)院法律系，湖南 長沙 410131）

一 知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴之基本認(rèn)識

近來，在實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略、制造強(qiáng)國戰(zhàn)略，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展打造新引擎等背景下，我國在推進(jìn)落實(shí)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的制度建設(shè)成果不斷。2019年11月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》；2020年4月最高人民法院印發(fā)《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》；各省也出臺了強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的各種措施。中央和地方積極發(fā)揮司法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)作用，不斷加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度，努力營造創(chuàng)新法治環(huán)境，我國知識產(chǎn)權(quán)司法和執(zhí)法狀況較之以前有了很大改觀。近幾年來全國法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量每年以40%多的增長率逐年提高［1］， 2019年全國法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產(chǎn)權(quán)案件481 793件，審結(jié)475 853件，比2018年分別上升44.16%和48.87%。2019年地方各級人民法院共新收侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件5 242件，同比上升21.37%；共審結(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事一審案件5 075件，同比上升24.88%①參見《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2019年）》，載中國法院網(wǎng)（網(wǎng)址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/04/id/5049570.shtml）。。

但是，數(shù)據(jù)背后的知識產(chǎn)權(quán)刑事司法不足也值得關(guān)注和深思。2019年地方各級人民法院新收知識產(chǎn)權(quán)刑事一審、二審案件共6 050件，僅占全國法院各類知識產(chǎn)權(quán)案件的1.26%。2018年全國法院新接收知識產(chǎn)權(quán)刑事案件5 015件，這僅占各類知識產(chǎn)權(quán)案件的1.5%［2］。大量的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為沒有進(jìn)入刑事追訴程序，或者最終沒有被追究刑事責(zé)任。例如，移送C市J區(qū)檢察院審查起訴的43件76人侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，只24件40人被提起公訴并被法院判決有罪，僅占移送審查起訴總?cè)藬?shù)的52.6%［3］。近年來侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件以每年20%以上的速度遞增，案件實(shí)際發(fā)生多而執(zhí)法查處少，刑事追訴率一直低位徘徊，這反映了刑事司法和執(zhí)法的不彰。知識產(chǎn)權(quán)犯罪中相當(dāng)部分案件是自訴案件，因各種原因權(quán)利人沒有自訴或者自訴被法院裁定駁回，權(quán)利人又缺乏有效途徑尋求啟動公訴來救濟(jì)，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事訴訟模式不能有效地銜接，導(dǎo)致案件刑事追訴率很低。

本文所講的知識產(chǎn)權(quán)犯罪是指刑法分則第三章第七節(jié)規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其屬于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的一部分。知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要侵犯了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序這一秩序法益，具體來講其秩序法益不僅包括國家對知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，也包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、財產(chǎn)私權(quán)、經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展、創(chuàng)新驅(qū)動能力等。對秩序法益的侵犯決定了檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對所有知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件提起公訴。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性特征，知識產(chǎn)權(quán)犯罪也侵犯財產(chǎn)私權(quán)等，因而被害人的自訴權(quán)也是題中應(yīng)有之義。

根據(jù)2018年《刑事訴訟法》第210條和2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）第1條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴案件屬于第二、第三類自訴案件，即被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件和公訴轉(zhuǎn)自訴案件。值得指出的是，雖然《最高院解釋》規(guī)定，第二類自訴案件中證據(jù)不足、可以由公安機(jī)關(guān)受理的，或者認(rèn)為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的，法院應(yīng)當(dāng)告知被害人向公安機(jī)關(guān)報案，或者移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。但是，“可能判處三年有期徒刑以上刑罰”并非知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件從自訴范疇進(jìn)入公訴范疇的分水嶺。因為《最高院解釋》第1條第2項規(guī)定很明確，這類輕微刑事案件是指人民檢察院沒有提起公訴的輕微刑事案件，換言之此類案件是可以公訴的，如已進(jìn)入公訴程序的話則不屬于此類自訴案件。賀志軍（2016）利用“北大法意網(wǎng)”分析1 617份侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪刑事判決書后發(fā)現(xiàn)，實(shí)刑判決中的公訴被告人最高刑期低于36個月的案件達(dá)83.9%［4］，這也從事實(shí)上說明了這一問題。

在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起訴方式上，多數(shù)國家采用的是自訴為主、公訴為輔，自訴與公訴相結(jié)合的原則［5］，我國知識產(chǎn)權(quán)刑事司法領(lǐng)域則采用公訴為主、自訴為輔的原則。2014年起，知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴案件數(shù)量出現(xiàn)較為明顯的增長，但增加仍非常有限，并未有效承接被公訴政策過濾出的知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴案件［6］。不管怎樣，自訴都是知識產(chǎn)權(quán)刑事司法的重要組成部分，是知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的重要途徑，知識產(chǎn)權(quán)刑事自訴值得我們進(jìn)行深入研究。

二 知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴之現(xiàn)實(shí)困境

造成知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴適用不足的原因是多方面的，主要包括客觀上因立案條件高，自訴人舉證難，法院調(diào)取證據(jù)難而導(dǎo)致的立案困難，以及自訴人主觀上自訴意愿不足。

（一）客觀上難以立案

1.立案條件過高

從人類發(fā)展的整體歷史進(jìn)程來看，刑事自訴權(quán)是在逐漸衰退的?？傮w而言，現(xiàn)代各國都在限制被害人的自訴權(quán)，而將追訴權(quán)牢牢控制在專門機(jī)關(guān)手里?，F(xiàn)代刑事司法理念普遍認(rèn)為，犯罪追訴權(quán)原則上應(yīng)由國家控制，因為一切犯罪行為都侵犯了國家的秩序和尊嚴(yán)。另外，基于權(quán)力運(yùn)作的平衡性考慮，為了訴權(quán)的合理制約和不被濫用，將追訴標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一設(shè)定，這使得自訴權(quán)在現(xiàn)代社會日益式微。這兩個方面是目前自訴立案條件過高最深層次的原因。

我國自訴案件的立案審查是實(shí)體性審查， 法院要對起訴證據(jù)進(jìn)行全面審核， 只有符合條件才準(zhǔn)予立案。根據(jù)《刑事訴訟法》第210條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)自訴案件成立的前提條件是“被害人有證據(jù)證明”。第211條進(jìn)一步規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判。根據(jù)這一規(guī)定，自訴案件立案的證據(jù)條件是“有足夠的證據(jù)”。我國提起自訴和提起公訴適用了同一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而提起公訴標(biāo)準(zhǔn)又與定罪標(biāo)準(zhǔn)同一，這導(dǎo)致自訴立案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一了起來。對于知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件來說，這一標(biāo)準(zhǔn)不可謂不高，使得自訴人啟動程序困難重重。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額化，注重經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額或銷售數(shù)額的計算，并且這類案件隱蔽性、組織性強(qiáng)，刑民界限模糊，專業(yè)認(rèn)定難，從而使得這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更不容易達(dá)到。例如，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件的自訴人在起訴時要拿到被告人的銷售發(fā)票、財務(wù)賬冊等證明銷售金額的證據(jù)材料難度極大。另外，根據(jù)《最高院解釋》，提起自訴必須要有明確的被告人，如果提不出明確的被告人或者被告人下落不明的，自訴案件不能成立。司法實(shí)踐當(dāng)中，自訴人找不到明確的被告人的情況并不少見，法院據(jù)此不予立案，從而致使客觀上難以立案。

2.自訴人舉證難

知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件自訴人舉證難顯而易見。一是知識產(chǎn)權(quán)犯罪的智能化、技術(shù)化、隱蔽化，致使自訴人難以收集足夠的證據(jù)。目前著作權(quán)類、商業(yè)秘密犯罪行為人呈現(xiàn)高知化、高智能和職業(yè)化特點(diǎn)，這導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)犯罪的技術(shù)性和隱蔽性都很強(qiáng)，犯罪者反偵查能力也越來越強(qiáng)，自訴人難以獲取相關(guān)罪證。例如，侵犯計算機(jī)軟件著作權(quán)的行為人往往會部分復(fù)制和改編自訴人的計算機(jī)軟件源代碼，不通過專業(yè)的技術(shù)比對，很難判斷涉案軟件是創(chuàng)新型改進(jìn)還是實(shí)質(zhì)性相同［7］。另外，犯罪行為人通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)進(jìn)行數(shù)據(jù)跟蹤和個人信息獲取，或者通過竊取賬戶密碼來獲取公司的商業(yè)密碼等高智能作案方式層出不窮，也助推了犯罪行為的隱蔽性。2012年刑事訴訟法修改時增加了電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)種類，但其收集需要專業(yè)知識、相關(guān)技術(shù)和程序，容易被修改和銷毀，且保存證據(jù)需要專業(yè)的設(shè)備和技術(shù)手段，對自訴人而言，電子數(shù)據(jù)的收集和保存不是簡單的事情。二是知識產(chǎn)權(quán)犯罪跨區(qū)域、分散化、網(wǎng)絡(luò)化，致使自訴人難以收集足夠的證據(jù)。由于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的發(fā)生地、結(jié)果地、運(yùn)輸?shù)氐容^為分散，另外還有涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，罪證收集成本很高。很多知識產(chǎn)權(quán)犯罪是跨區(qū)域、鏈條式作案，如近七成商標(biāo)類犯罪行為人會將制假售假行為進(jìn)行鏈條化切割，各環(huán)節(jié)地理位置分開，特別注意不留下證據(jù)，規(guī)避法律風(fēng)險。有的假冒商品犯罪產(chǎn)地雖然集中，銷售金額方面卻取證困難。很多假冒注冊商標(biāo)的商品主要來自廣州、北京等地，存在大量的跨省、跨區(qū)域取證問題。網(wǎng)絡(luò)化也是知識產(chǎn)權(quán)犯罪的重要特征之一，例如，線上銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件日益增多，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品貨值金額的證據(jù)收集、固定難以充分做到。因網(wǎng)絡(luò)的跨國性和流動性，跨國性的知識產(chǎn)權(quán)犯罪也逐漸增多，這更加大了取證難度。三是有的知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動以合法商業(yè)行為作為掩飾，交織摻雜，難以區(qū)分［8］，這也致使犯罪證據(jù)的甄別、收集和固定的難度上升。

3.法院調(diào)取證據(jù)難

因自訴案件立案標(biāo)準(zhǔn)高，自訴人舉證難，2011年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條規(guī)定了法院訴前調(diào)查取證制度，目的是在一定程度上緩解這一問題，但是法院調(diào)取證據(jù)也面臨很大的制約。其一，雖然最高院解釋第268條規(guī)定了自訴人申請法院調(diào)查取證要提供相關(guān)線索或材料，但法院作為專職審判機(jī)關(guān)，其調(diào)查取證能力畢竟不如偵查機(jī)關(guān)，無法采取一些訊問和搜查措施。其二，如前所述，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的智能化、跨區(qū)域、復(fù)雜性等特征，以及地方企業(yè)保護(hù)主義等因素的干擾，使得法院調(diào)查取證和追查涉案資金面臨的障礙不小。其三，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件存在鑒定機(jī)構(gòu)難以確定的問題。對于部分案件法院委托鑒定機(jī)構(gòu)困難，另一部分案件又存在多重鑒定交叉問題。例如，銷售假冒注冊商標(biāo)商品案件中的被假冒產(chǎn)品一般為生活用品，我國尚未建立相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，也無權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)名單。又如，侵犯著作權(quán)案件中，新聞出版署和版權(quán)認(rèn)證部門兩者均出具鑒定意見時，容易造成案件認(rèn)定上的分歧［9］。

（二）主觀上意愿不足

很多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進(jìn)行維權(quán)有局限性，刑事自訴意愿不足。知識產(chǎn)權(quán)主要是財產(chǎn)權(quán)益，權(quán)利人最核心的利益是獲得經(jīng)濟(jì)賠償。雖然自訴可以通過附帶民事訴訟來獲得賠償，但是通過附帶民事訴訟獲得賠償沒有直接提起民事訴訟便捷。因為如果對于自訴案件法院判決有罪，被告人一方則會對附帶民事賠償有很強(qiáng)的抵觸，而不愿意履行賠償；另外附帶民事訴訟不能要求精神損害賠償也是原因之一。不管是企業(yè)還是個人，大多更側(cè)重民事途徑維權(quán)，而對于刑事案件，特別是商標(biāo)類刑事案件的追訴積極性不夠，主觀上不愿意提起自訴。

三 知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴之完善建議

（一）適度降低立案條件，保障程序啟動權(quán)

從刑事訴權(quán)的基本理論來看，訴權(quán)作為一種程序性權(quán)利，目的是開啟審判程序，尋求司法救濟(jì)。而自訴立案證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與定罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一，這對于沒有偵查權(quán)的自訴人而言太過勉為其難。為保障自訴人的程序啟動權(quán)，應(yīng)適度降低立案條件。并且，基于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性特征，對權(quán)利人放寬自訴門檻也有利于保護(hù)私權(quán)法益。將立案證據(jù)條件設(shè)定為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”較為合理，這樣不需要“充足的證據(jù)”，有利于自訴案件進(jìn)入刑事訴訟程序，也把提起自訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開來。2019年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和2020年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都針對“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”作出專門規(guī)定，要求同時具備“有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)”“有證據(jù)證明該犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的”和“證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已有查證屬實(shí)的”這三個條件。雖然這一規(guī)定是適用于逮捕的條件規(guī)定，但可以借鑒到自訴立案中來。

（二）多途徑收集證據(jù)

一是借公訴之力，利用刑事偵查資源。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴案件屬于第二、三類自訴案件。人民檢察院沒有提起公訴的輕微刑事案件不代表沒有立案偵查過，可能只是因為輕微或者證據(jù)不足而沒有提起公訴。公訴轉(zhuǎn)自訴案件更是很可能經(jīng)歷過偵查階段甚至是審查起訴階段。借助這些追訴程序中獲取的證據(jù)，可以很大程度彌補(bǔ)自訴人舉證難和法院調(diào)查取證的不足。二是“兩法銜接”，增強(qiáng)行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化的效果。知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性強(qiáng)，專業(yè)的行政執(zhí)法人員取證具有專業(yè)優(yōu)勢和經(jīng)驗優(yōu)勢。要加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的溝通，兩者在固定原始證據(jù)、證據(jù)移送、情況反饋、通報及資源共享機(jī)制等方面應(yīng)協(xié)作配合，并對行政機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)進(jìn)行合法性調(diào)查，以確定其具有刑事證據(jù)證明效力。自訴人可以向法院申請調(diào)取刑事偵查資源和行政執(zhí)法證據(jù)，法院也可以通知偵查人員和行政執(zhí)法人員出庭作證。

（三）注重專家介入庭審

專家介入庭審包括技術(shù)調(diào)查官參與訴訟、鑒定人出庭作證和引入專家輔助人參與庭審。具體而言，一是持續(xù)完善法院技術(shù)調(diào)查官制度，技術(shù)調(diào)查官參與案件訴訟活動，協(xié)助法官理解和查明案件所涉技術(shù)事實(shí)；二是實(shí)現(xiàn)鑒定人出庭參與舉證質(zhì)證，法官通過鑒定人的庭上表現(xiàn)也能更容易對鑒定意見作出判斷；三是完善知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件專家輔助人制度。知識產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)性較強(qiáng)，引入專家輔助人有利于控辯對抗，也有利于解決多重鑒定問題，有助于訴訟當(dāng)事人、法院對于鑒定意見的理解和采納，提高司法鑒定的有效性和公信力。對此，具體而言，需要明確專家輔助人的法律地位和資格。一方面專家輔助人需遵循鑒定人回避、詢問等程序規(guī)定;另一方面專家輔助人只需要具備相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)知識，來幫助法官和當(dāng)事人判斷和審查專業(yè)技術(shù)問題，而不需要符合鑒定人的特定資格要求。

（四）發(fā)揮行業(yè)組織作用，建立自訴協(xié)力機(jī)制

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有很多行業(yè)組織，應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮這些行業(yè)組織在知識產(chǎn)權(quán)刑事司法和執(zhí)法中的協(xié)助、支持、補(bǔ)充作用。為此，一是鼓勵行業(yè)組織為組織成員提供相關(guān)法制培訓(xùn)、法律咨詢、爭議解決等綜合性知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)；二是積極引導(dǎo)這些行業(yè)組織參加訴訟程序，發(fā)揮其集體代理人的行業(yè)優(yōu)勢。這樣有利于突破技術(shù)壁壘，幫助實(shí)現(xiàn)自訴案件證據(jù)的收集和保存，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪自訴人的訴訟力量，也為法院調(diào)取證據(jù)提供技術(shù)支持。

（五）多頭并舉提高自訴積極性

自訴權(quán)屬于私權(quán)范疇，權(quán)利人可以對私權(quán)進(jìn)行處分。但刑事自訴畢竟也扮演了權(quán)利或法益恢復(fù)的原動力和跟蹤者，從訴權(quán)本源和功能來看，自訴價值不容忽視。應(yīng)提高自訴人控訴積極性，發(fā)揮自訴應(yīng)有的訴訟價值。知識產(chǎn)權(quán)主要為財產(chǎn)權(quán)，自訴人的核心利益是維護(hù)其財產(chǎn)權(quán)益，而被告人也通常具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，因而自訴調(diào)解存在比較好的基礎(chǔ)，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的可能性也比較大。最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中強(qiáng)調(diào)，要積極開展刑事自訴案件調(diào)解工作，促進(jìn)雙方自行和解。對被告人認(rèn)罪悔過，愿意賠償被害人損失，取得被害人諒解，從而達(dá)成和解協(xié)議的，可以由自訴人撤回起訴，或者對被告人依法從輕或免予刑事處罰。應(yīng)加大自訴調(diào)解力度，促成自訴人與被告人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。這樣既有利于解決糾紛，促進(jìn)社會和諧，同時也滿足了自訴人的核心訴求，從而有利于提高自訴人的起訴積極性。另外，應(yīng)該加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)宣傳力度和司法保護(hù)力度。一方面，要繼續(xù)加強(qiáng)普及性的知識產(chǎn)權(quán)法治教育，提高民眾和企業(yè)法人的維權(quán)意識。另一方面，要深度對接企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新需求，特別是對一些新興領(lǐng)域侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的違法性，可能存在認(rèn)識模糊、邊界不清的問題，司法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)司法保護(hù)和司法服務(wù)力度，幫助權(quán)利人尋求救濟(jì)。