軟法視野下預重整制度的建構路徑

宋 金 龍

(蘭州大學法學院，甘肅 蘭州 730030)

破產(chǎn)重整是挽救企業(yè)、確保經(jīng)濟穩(wěn)增長的重要制度，但在實踐中，重整程序存在時間長、成本高、法律風險大等多重弊病。為暢通企業(yè)重整途徑，完善一般破產(chǎn)重整程序，學者們對預重整制度進行了積極討論。一些理論性研究文章多從比較法角度，結合我國司法中預重整的試點實踐來談我國應該如何建立預重整制度[1]。此類研究多數(shù)主張公權力以立法形式介入預重整制度[2]，而從解釋論角度研究預重整制度與我國現(xiàn)行法律體系如何協(xié)調(diào)，以及從軟法視角探討如何建構預重整制度的研究成果較少?；诂F(xiàn)實需要，有些地區(qū)進行了不同形式的預重整制度試行的司法實踐。有一些實踐取得了不錯的法律效果和社會效果，這些實踐經(jīng)驗對設立預重整制度具有重要的借鑒意義。但法律制度規(guī)范并不是獨立發(fā)揮作用的，制度的規(guī)范性也不是由個別規(guī)范獨立保障的，法律體系內(nèi)不同制度規(guī)范之間存在著各種各樣復雜的內(nèi)在關系[3]。若在預重整制度建構的過程中忽視其與法律體系內(nèi)部其他規(guī)范之間的關系，忽視預重整制度與庭外重整、一般破產(chǎn)重整程序之間的功能區(qū)分，則會使預重整制度的實施效果大打折扣，甚至有可能導致預重整制度功能無法發(fā)揮。營商環(huán)境的優(yōu)化如果有科學、規(guī)范的預重整制度保駕護航，就可以使更多的陷入困境的企業(yè)以低成本、高效率的方式擺脫經(jīng)營困境，重獲融資信用。這有利于地區(qū)營商環(huán)境的優(yōu)化及區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展目標的實現(xiàn)。明確預重整制度的軟法屬性，厘清其與庭外重整、一般破產(chǎn)重整之間的關系與區(qū)別，擺正其在既有企業(yè)重整規(guī)范體系內(nèi)的功能定位，確定其作為軟法的自治型預重整規(guī)范的運行路徑及核心規(guī)則，具有重要意義。

一、預重整與庭外重整、一般破產(chǎn)重整的區(qū)別及其類型

(一)預重整與庭外重整、一般破產(chǎn)重整的區(qū)別

1.所處訴訟階段不同。一般破產(chǎn)重整是在訴訟中的進行的，庭外重整則屬于訴訟外的私法自治范圍。而預重整制度相當于綠色通道，可以直接抵達法院對重整協(xié)議最后的批準環(huán)節(jié)。拋開庭外重整的非涉訴性和非可規(guī)制性，與破產(chǎn)訴訟相關的就是預重整和一般破產(chǎn)重整。就是說，如果庭外重整失敗，還可以通過預重整和一般破產(chǎn)重整來達成重整目標?？梢?，訴訟視域下的預重整要比一般破產(chǎn)重整及庭外重整效率更高、成本更低，失敗的風險也更低。

2.參與主體不同。在《美國破產(chǎn)法》的預重整制度中，預重整主導人是債務人企業(yè)，由其在申請破產(chǎn)前組織、協(xié)調(diào)債權人及股東談判，以期達成預重整計劃。預重整的參與主體一般只有債務人企業(yè)和相關股東債權人。當然，也不排斥預破產(chǎn)企業(yè)找一些常年有合作關系，或是更為專業(yè)的代理機構在確有必要的情況下，提供咨詢或代理談判等事務，但仍以預破產(chǎn)企業(yè)為主體，政府和司法一般不強行干涉。需要注意的是，預重整各方達成的重整計劃要通過法院的審查確認才能對所有債權人生效，即法院在預重整計劃最后審核時需參與其中以便判斷預重整協(xié)議的效力。庭外重整是獨立制度，重整協(xié)議的談判和重整程序的組織完全由債務人企業(yè)與債權人及股東自愿協(xié)商為主，與法院等公權力機關不發(fā)生關系[2]。一般破產(chǎn)重整的參與主體主要為法院、中介管理人、債務人企業(yè)、債權人及相關股東。

3.法律后果不同。預重整在經(jīng)預重整參與人各方達成協(xié)議后，經(jīng)法院審查確認，預重整計劃即告成功，隨后由各方參與人具體實施重整計劃方案。庭外重整若成功，可以由參與各方協(xié)商一致后具體實施重整計劃，不必再經(jīng)法院確認。當庭外重組因成功或不成功而結束，需要進入重整或清算程序時，當事人應提出相應的破產(chǎn)申請。一般破產(chǎn)重整若順利經(jīng)過各組別債權人投票確認，可由法院裁定債務人企業(yè)重整，從而進入重整計劃的具體實行階段；但若重整計劃未通過債權人的分組表決，且法院并未批準重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止一般破產(chǎn)重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)。

(二)預重整的類型

預重整制度按照公權力介入的程度可分為管制型預重整與自治型預重整。最典型的自治型預重整制度起源于美國，其預重整制度在進入對重整計劃的法院審批程序前，是由企業(yè)自行主導的，預破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營和重整計劃的談判進程都由預破產(chǎn)企業(yè)自行把控，公權力并不主動介入。這種最大限度地發(fā)揮企業(yè)主體自身能動性和積極性，為企業(yè)創(chuàng)造有利的談判地位且不對企業(yè)以保護債權人的名義進行強行管制的做法，給企業(yè)創(chuàng)造了自由且自主的經(jīng)營空間，使其日常運營得以正常進行。若在預重整階段參照一般破產(chǎn)重整程序強制設置管理人，控制企業(yè)的自主經(jīng)營權，或是公權力直接介入并參與重整計劃制定的，則稱為管制型預重整。

自治型預重整制度在法院對重整計劃審批前排除了公權力的強勢介入。如美國對于預重整僅以“預先制定的方案”為指引，使得預重整企業(yè)在向法院提交重整計劃之前保持了自主經(jīng)營且不受管制的獨立地位。這在客觀上維護了企業(yè)的信譽及形象，為企業(yè)的重整計劃談判創(chuàng)造了良好的內(nèi)外部條件，避免了因公權力的強勢介入和預重整企業(yè)受管制而給交易相對人、預重整談判對象及潛在投資者造成的負面印象。需要注意的是，預重整與完全流于自主的庭外重整不同。預重整的優(yōu)勢在自治而非管制，是庭外重整與一般破產(chǎn)重整之間的軟法過渡制度。自治型預重整與庭外重整、一般破產(chǎn)重整的功能界限將在下文作進一步闡述。

二、自治型預重整與庭外重整、一般破產(chǎn)重整的功能界限

(一)預重整不是一般破產(chǎn)重整的程序外溢，也不應由行政過分干涉

預重整若參照一般破產(chǎn)重整制度實行，可能會出現(xiàn)程序外溢。有學者將預破產(chǎn)重整的主導主體確定為法院，主張債務人在預重整階段應參照一般破產(chǎn)重整程序設立預重整管理人，自動中止可能使預重整債務人的財產(chǎn)減少的訴訟和非訴訟行為，以期保護預重整債務人[4]，同時促使債權人積極與債務人展開談判，使預重整計劃能夠順利進行[5]。這樣會存在一些問題，如設立預重整管理人需要一筆不小的費用，這在客觀上增加了預重整企業(yè)的債務負擔。再如，預重整管理人需要花時間去了解企業(yè)的運行情況，這在無形中增加了企業(yè)運營的時間成本，甚至有可能使其錯失商機和客戶，從而增加了企業(yè)的運營風險。這些問題限制了預重整債務人自主把控企業(yè)運行的靈活性，不利于預重整債務人與各類別債權人及股東的談判。可見，若一般破產(chǎn)重整的一些主要措施都被預重整參照，原本期待的時間成本及重整失敗的風險負擔均從一般破產(chǎn)重整程序內(nèi)部外溢到預重整階段。而實質(zhì)上企業(yè)重整的成本沒有減少，所謂的時間減少也只是看得見的特定訴訟程序時間節(jié)點在形式上的減少。整個企業(yè)的破產(chǎn)重整成本轉(zhuǎn)移到預重整中，如此，預重整制度的“輕騎兵”功能沒有得到有效發(fā)揮。

預重整不應由行政過度干涉，應充分發(fā)揮市場主體的能動性。政府主導預重整可能導致行政直接干涉企業(yè)經(jīng)營，這不利于宏觀調(diào)控這只“有形的手”對市場經(jīng)濟進行調(diào)解和指導。國家干預、參與和管理經(jīng)濟生活的根本目的，是為了在有序的狀態(tài)中保持和促進經(jīng)濟的活力[6]，但在政府主導的預重整制度中，很難排除政府對企業(yè)商業(yè)判斷和經(jīng)營判斷所帶來的影響，有可能使“有形的手”圈禁了“無形的手”。當然，這并不影響政府引導并參與一些涉及重大公共利益的企業(yè)的重整。但是，如果將政府主導變成預重整制度的常態(tài)，將不利于市場經(jīng)濟長期、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，不利于企業(yè)在市場經(jīng)濟中的優(yōu)勝劣汰，不利于市場主體的代謝。

(二)預重整制度應該作為庭外重整與一般破產(chǎn)重整之間的軟法過渡制度

庭外重整屬于純私法自治領域，由庭外重整企業(yè)完全自主掌控重整進程，自由經(jīng)營，自由與債權人商談重整方案。一般破產(chǎn)重整規(guī)定在法院的組織下選任管理人，由管理人主導企業(yè)經(jīng)營，實行債務人保護措施，并組織重整企業(yè)與各類別的債權人對重整協(xié)議進行商談、投票。一般破產(chǎn)重整整個程序都是在我國《企業(yè)破產(chǎn)法》及《民事訴訟法》等相關法律法規(guī)的嚴格監(jiān)督下完成的，是一種公法、硬法的規(guī)制。與一般破產(chǎn)重整制度相比，預重整制度節(jié)約了時間成本，降低了重整失敗的法律風險，并為企業(yè)提供了良好的預重整協(xié)議談判地位及自主主導、自主經(jīng)營的外部環(huán)境。在預重整制度中，在被法院審查認可前達成的預重整協(xié)議本身不具有法律的強制效力，但在重整協(xié)議達到實際效果并通過法院審查后，預重整協(xié)議即被賦予法律強制約束力[7]。預重整制度這種軟法特性具有非強制性、靈活性，能以較低的成本促使社會成員達成一致行動，能夠彌補一般破產(chǎn)重整制度僵化、單一的不足，同時減少一般破產(chǎn)重整所可能產(chǎn)生的一系列成本。建立預重整制度的軟法治理模式，可以避免庭外重整中純企業(yè)自治漫無邊際的弊端，以及一般破產(chǎn)重整中可能存在的企業(yè)談判能力被禁錮、商業(yè)機會被減損等現(xiàn)象[8]。預重整制度切實尊重市場規(guī)律，能激發(fā)并利用企業(yè)自身活力和自主能力，有利于企業(yè)商業(yè)信用的恢復。

三、我國預重整司法實踐的管制型傾向

(一)預重整制度相關的法律文件概況

在預重整制度的司法實踐探索中，審判機關及相關部門陸續(xù)出臺了一些推動預重整制度構建，促進庭內(nèi)、庭外預重整協(xié)議效力延伸的指導性文件。如2018年3月4日，最高人民法院出臺了《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》；2019年6月22日，國家發(fā)展改革委員會等13個中央機關聯(lián)合發(fā)布了《加快完善市場主體退出制度改革方案》；2019年11月8日，最高人民法院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》。此外，浙江、深圳等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的法院也出臺了一些比較典型的審理相關案件的試行指引和辦理規(guī)范等文件。如2013年8月22日，浙江省高級人民法院印發(fā)了《關于企業(yè)破產(chǎn)案件簡易審若干問題的紀要》；2019年4月，深圳市中級人民法院發(fā)布了《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引(試行)》；2019年12月31日，北京市第一中級人民法院發(fā)布了《北京破產(chǎn)法庭破產(chǎn)重整案件辦理規(guī)范(試行)》；2020年1月20日，南京市中級人民法院發(fā)布了《關于規(guī)范重整程序適用 提升企業(yè)挽救效能的審判指引》；2021年5月12日，大連市中級人民法院發(fā)布了《關于審理企業(yè)預重整案件的工作指引(試行)》。這些文件大多只是原則性、方向性地對預重整制度作了發(fā)展方向的展望和指引，且大多由法院主導或組織。

(二)實踐中的預重整模式分析

在司法實踐中，也出現(xiàn)了一些在個案上取得不錯效果的典型的預重整模式。(1)以政府出面協(xié)調(diào)為主的預重整。如2015年9月11日，預重整企業(yè)利益相關方在國資委、銀監(jiān)會等政府機構大力協(xié)調(diào)下，在經(jīng)過先行的庭外重組談判后，各方達成了關于中國二重集團框架性重組方案，重整計劃當年完成90%，2016年底開始盈利。該預重整成功案例雖然是在訴外達成預重整計劃，但因政府提前介入?yún)f(xié)調(diào)，并不是典型意義上的以預重整企業(yè)自行主導的預重整程序，而是以政府協(xié)調(diào)為主的預重整。(2)法院立案并選任管理人。如2015年6月16日，杭州怡豐成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院進行了破產(chǎn)重整預登記。在法院的組織及政府的協(xié)調(diào)下，管理人積極征求債權人意見并制定重整方案，以書面形式固定了債權人對于重整方案的意見，在后續(xù)的訴訟重整中預先達成了預重整計劃并順利通過。這些個案雖然取得了成功，但其預重整模式主要依靠政府的協(xié)調(diào)和法院的組織，具有較強的管制型傾向。如果以制度的形式推廣這種模式，容易造成企業(yè)對政府和法院的依賴心理，無法激發(fā)企業(yè)的自主性，不利于發(fā)揮市場經(jīng)濟規(guī)律“無形手”的優(yōu)勝劣汰作用。企業(yè)應該盡量積極自主地處理破產(chǎn)重整事宜，避免因企業(yè)消極對待或惡意利用破產(chǎn)重整給國家和社會帶來不應有的負擔[9]。

四、我國構建自治型預重整制度的法理基礎

(一)突破預重整制度立法中心主義的管制局限

改革開放以前，在計劃經(jīng)濟體制下幾乎沒有商事法存在的必要和空間。改革開放后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，原有的制度規(guī)范已經(jīng)不能為經(jīng)濟社會的發(fā)展提供規(guī)范保障，于是出現(xiàn)了包括我國《公司法》《破產(chǎn)法》《票據(jù)法》《保險法》等商事規(guī)范“短缺”的情況[10]。大量具有管制特征的措施及規(guī)范被納入到早期的商事立法中。這些商事規(guī)范雖然在當時的環(huán)境下，在一定程度上起到了規(guī)范和引導市場良性發(fā)展的作用，但其規(guī)則設計是否真正貼合經(jīng)濟社會的發(fā)展規(guī)律[11]，是否符合商事領域的經(jīng)濟運行規(guī)律，能否發(fā)揮商事自治的最大效益與效率，是存在疑問的。隨著時代的發(fā)展，基于前期立法的路徑依賴，我國關于預重整制度的法律調(diào)整機制仍然是以公法規(guī)制下的政府主導或法院監(jiān)督為主。這在實際上減損了預重整階段企業(yè)自主主導預重整計劃談判協(xié)商的經(jīng)濟理性和商業(yè)效率。實際上，在預重整模式中，后期由法院對重整計劃進行審批，若預重整失敗，還有一般訴訟公法規(guī)制下的一般破產(chǎn)重整程序兜底，從而保障公平、正義，因而，沒必要對預重整進行以法院或政府為主導的公法介入，應該為在商法的公法規(guī)制外給企業(yè)的經(jīng)濟自主和自力自救多留一些空間。

(二)自治型預重整制度的法理基礎

1.法經(jīng)濟學視角下自治型預重整制度的價值。預重整在重整計劃審批前由企業(yè)自主主導，避免了因政府或法院介入而產(chǎn)生的法律成本及社會成本[12]。以企業(yè)自主為中心的預重整能夠大大激發(fā)企業(yè)自身的談判優(yōu)勢和談判動力，因為一旦預重整失敗，企業(yè)就會面臨訴訟公法下的破產(chǎn)重整程序，面臨更為嚴苛的監(jiān)管，甚至喪失經(jīng)營自主權，更不要說維護企業(yè)對外談判的地位及交易信譽。這些負面結果幾乎都會被破產(chǎn)企業(yè)所考慮，并成為激勵其積極推進自治型預重整程序的重要動力。市場經(jīng)濟是相信市場智慧的經(jīng)濟[13]。在預重整非監(jiān)管的自主經(jīng)營、自主協(xié)商的環(huán)境下，企業(yè)享有更大的談判優(yōu)勢，這更利于企業(yè)融資并獲取市場信用。企業(yè)的商業(yè)聲譽本身也是一種經(jīng)濟價值，是企業(yè)的一種無形資產(chǎn)。商業(yè)信用建立在商業(yè)聲譽上，而商業(yè)聲譽是企業(yè)在市場的長期交往中形成和確定的。市場交易主體很重視維護自身的商業(yè)聲譽，以便在經(jīng)濟交往中能獲得更有優(yōu)勢的地位[14]。與由法院和政府介入主導的預重整制度相比，由企業(yè)主導的預重整制度對企業(yè)的名譽損害更小，更有利于企業(yè)重整協(xié)議談判的進行，也有更助于企業(yè)經(jīng)營業(yè)務的恢復和發(fā)展。

此外，也不必擔心有預重整協(xié)議反對人(即少數(shù)債權人)惡意利用我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條的規(guī)定來啟動一般破產(chǎn)申請程序，從而破壞債務人企業(yè)預重整程序的進程。因為法院對破產(chǎn)申請負有審查義務，當惡意反對人提出申請要求預重整企業(yè)破產(chǎn)時，預重整企業(yè)可以舉證(如證明預重整協(xié)議具有可行性、企業(yè)將具有好的經(jīng)營前景、預重整計劃已征得一定數(shù)量的債權人同意等)，從而挫敗惡意反對人在索取不當利益未獲滿足后所提出的破產(chǎn)申請(即鉗制成本，指在合作有利于集體的情況下，少數(shù)人以不合作為要挾，意圖獲取其他成員的利益。鉗制者企圖通過這種策略獲得多于團隊中其他成員的利益，稱為談判中的鉗制策略[15])。當然，若企業(yè)無法舉證存在前項原因，則應承認企業(yè)不具備預重整的相關內(nèi)外條件，此時進入一般破產(chǎn)程序合乎情理。

2.法社會學視角下自治型預重整制度的價值。社群集體相互之間會存在種種聯(lián)系和互動，由此便會產(chǎn)生社群對于個人行為評價的是非判斷，而判斷的標準則又會分為正式規(guī)范與非正式規(guī)范。軟法作為區(qū)別于正式的、具有直接強制力的規(guī)范，其之所以被人們所遵守，是因為其義務來源于行為人在他人面前的呈現(xiàn)，行為人每次亮相和每次行為都在他人那里觸發(fā)了可以從認知性轉(zhuǎn)為規(guī)范性的持續(xù)期望[16]。這種群體內(nèi)在的壓力迫使行為人遵循群體內(nèi)在的規(guī)則[17]，而不加甄別地借由公權力介入預重整，從而干預預重整規(guī)范，很可能使正式規(guī)范的供給過剩，導致期望的泡沫供給，進而增加了維護社會秩序的甄別成本。如此，人們便會對規(guī)范整體產(chǎn)生質(zhì)疑，最終影響整體法律體系的確定性和可靠性[16]。主體需求具有多樣性，這客觀上增加了實踐對規(guī)則多樣性的需求[18]。在訴訟公法下，完善自治型預重整制度，能給預重整企業(yè)更多的選擇，也能更好地實現(xiàn)在企業(yè)重整領域軟硬法的對接。

五、自治型預重整制度核心規(guī)則的設計

(一)美國自治型預重整制度及其借鑒意義

預重整制度濫觴于美國?！睹绹?lián)邦破產(chǎn)法》第 1 121 條(a)規(guī)定，債務人可以在提出破產(chǎn)申請的同時，提交預先制定的重整計劃，或在自愿或非自愿申請破產(chǎn)后的任意時間提交重整計劃。該規(guī)定為預重整制度的發(fā)展預留了立法上的解釋空間。20世紀80年代，美國出現(xiàn)了大量的融資并購，使許多企業(yè)負擔了沉重的債務。為便捷、高效地調(diào)整并解決企業(yè)的債務負擔，預先制定重整方案的方法應運而生。預先制定重整方案不是美國20世紀90年代破產(chǎn)法典發(fā)展變化的直接產(chǎn)物[19]。美國法律并未規(guī)定預重整制度的重整計劃的達成需要法院或政府的監(jiān)督或主導，但對重整計劃的內(nèi)容和程序等事項進行了相關規(guī)定。如《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3 018條(b)規(guī)定了接受方案的主體范圍，《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第1 129條(b)(2)規(guī)定了保護公平公正原則的“絕對優(yōu)先”規(guī)則。重整計劃審批前以企業(yè)自主為中心進行的重整計劃的談判，不受美國法院或政府的主導或監(jiān)督。這種模式充分發(fā)揮了市場主體的主觀能動性，使得企業(yè)有動力積極與債務人等主體進行重整計劃的磋商談判，減少了一般重整程序可能給企業(yè)帶來的負面影響和不利的談判地位[15]。這種通過非訟程序來降低重整成本、提高糾紛解決效率的軟法解決方式，在一定程度上借鑒了20世紀70年代的“和諧法治思想”(Harmony Ideologies of Law)[20]。這一思想促使了美國選擇性爭議解決方式(Alternative Dispute Resolution, ADR)的產(chǎn)生。而預重整計劃具有企業(yè)自主性和非訟性，可以歸入ADR的和解型程序，即僅有當事人雙方互相協(xié)商、妥協(xié)，以解決爭議的程序。如此一來，預重整程序就避免了一般重整程序耗時、耗財?shù)谋锥?，使得程序本身更能發(fā)揮預重整企業(yè)的談判優(yōu)勢，更能反映參與者的利益和需求，還拓寬了企業(yè)獲得正義的渠道，避免了企業(yè)在聲譽或形象方面的損害[21]。

美國預重整制度的核心在于該制度允許企業(yè)在破產(chǎn)申請之前，讓企業(yè)債務人與債權人通過協(xié)商來達成為債權人所接受的重整方案。該類具體規(guī)定主要集中在《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第 1 121條、第1 125條、第1 126條以及《聯(lián)邦破產(chǎn)程序規(guī)則》第3 018條。與一般破產(chǎn)重整程序相比，美國的預重整制度無需對各類別的債權人和股東預先披露重整計劃并征得債權人和股東的同意；允許預重整企業(yè)與同一類別的所有債權人達成預重整計劃，并不要求預重整企業(yè)與所有類別的所有債權人及股東達成重整計劃。美國預重整制度的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在兩方面：(1)預重整計劃達成的非訴訟的協(xié)商性，避免了訴訟程序的負累，這在客觀上減少了預重整計劃達成所需的時間成本及重整失敗的風險，降低了談判難度；(2)企業(yè)提交的預重整計劃在經(jīng)過法院批準后，對所有債權人和股東具有法定的約束性，其法律效果等同于通過破產(chǎn)重整訴訟程序的重整計劃。可見，預重整程序的訴訟外部性縮減了預重整計劃的時間成本，降低了談判難度，而且預重整計劃效力的同一性保證了預重整制度的合法性和可行性。

(二)預重整協(xié)議的合法性審查

1.明確法院對預重整協(xié)議的審查標準。預重整制度的價值在于訴前企業(yè)自主達成的預重整協(xié)議在進入訴訟后能夠準確、快速地被審核通過。這里就要以目標為導向，要制定“企業(yè)預重整協(xié)議審查指導意見”等文件，實現(xiàn)“誰審查、誰指導”，保證企業(yè)在預重整階段達成的重整協(xié)議在內(nèi)容和形式上符合重整計劃審批的相關要求，做到預重整協(xié)議有的放矢。同時，避免實踐中不參照重整協(xié)議執(zhí)行導致預重整失敗，又不得不走向一般破產(chǎn)重整程序的情況。

預重整協(xié)議進入重整訴訟程序時，法院不再組織對該協(xié)議進行重新表決，但應當參照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第84～86條規(guī)定的通過重整計劃時所需要的債權人投票比例，即同一表決組債權人過半數(shù)同意重整計劃，并且所代表的債權額占該組債權總額的2/3以上即為該分組通過重整計劃；各表決組均通過時，即為整個重整計劃通過。之所以參照一般破產(chǎn)重整訴訟程序關于重整計劃順利通過的表決權比例，是因為如果預重整協(xié)議通過的表決比例低于一般破產(chǎn)重整訴訟程序，就可能導致預重整制度架空一般破產(chǎn)重整制度，使得一般破產(chǎn)重整制度成為“死亡制度”，無法被援用；相反，如果預重整計劃表決通過所需投票比例高于一般破產(chǎn)重整訴訟程序所要求的比例，就會使預重整制度成本低、效率高的優(yōu)勢得不到充分發(fā)揮。同時，為了節(jié)約時間成本，預重整協(xié)議中所需的各分組表決票數(shù)可以參考一般破產(chǎn)重整訴訟中各分組通過重整計劃所需的投票數(shù)自行邀商債權人，以便提高談判效率。

2.預重整協(xié)議審查程序的設置應兼顧各方利益，做到程序公正。預重整協(xié)議經(jīng)由預重整企業(yè)與分組債權人個別協(xié)商，其在提交法院進行預重整協(xié)議確認審查前，屬于契約性質(zhì)[22]，不具有約束所有債權人的效力，其中自然包括反對預重整的債權人。要保證預重整協(xié)議在經(jīng)法院審查認可后具有約束所有債權人的效力，就要確保預重整協(xié)議對所有債權人發(fā)生約束力的合理性與合法性。預重整協(xié)議是采取預重整企業(yè)與債權人個別協(xié)商的方式達成的，缺乏一體召開債權人重整計劃表決會議的程序，其內(nèi)容的披露程序和通知程序也不夠完善，有可能使反對預重整協(xié)議債權人的利益受到侵害。為了彌補這些缺陷，應在預重整協(xié)議法院審查階段召開預重整協(xié)議審查聽證會，讓參加聽證會的各類別債權人能充分了解預重整協(xié)議的具體安排，使各方的意見得到充分表達，尤其是預重整協(xié)議反對人的意見。聽證會主要對預重整協(xié)議進行實質(zhì)審查和形式審查。在預重整協(xié)議反對人既無法證明預重整協(xié)議存在可撤銷或無效的情形，也無法證明預重整協(xié)議對預重整協(xié)議反對人的權益存在損害的情況下，即可認定預重整協(xié)議順利通過?！睹绹?lián)邦破產(chǎn)法》第1 129條(a)(7) 所規(guī)定的“最大利益標準”能夠有效判斷重整計劃是否侵害重整計劃反對人的利益：若對方案有異議的權利人根據(jù)方案所能得到的清償少于他從清算程序中所能得到的清償，那么該方案就不可能獲得法院的批準。在預重整協(xié)議法院審查聽證階段，我國不妨借鑒《美國聯(lián)邦破產(chǎn)法》關于“最大利益標準”規(guī)定的法理依據(jù)，并根據(jù)具體實踐判斷預重整協(xié)議是否侵害了預重整協(xié)議反對人的利益。這樣的程序安排更有利于預重整程序的進展及社會的穩(wěn)定。

(三)與“一站式”訴訟服務體系改革相結合

預重整制度若是由政府主導或法院協(xié)調(diào)，則可能存在程序外溢的現(xiàn)象，使預重整制度的功能無法得到有效發(fā)揮。但若放任企業(yè)自行處理預重整事務，則可能存在對程序目標導向了解不清、時間成本過高等困難。為了讓預重整制度得到更好的施行，可將預重整指引服務納入法院“一站式”訴訟服務體系。

2016年6月28日，《最高人民法院關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》發(fā)布。該文件第 25 條規(guī)定: “人民法院應當在登記立案前對訴訟風險進行評估，告知并引導當事人選擇適當?shù)姆窃V訟方式解決糾紛，為當事人提供糾紛解決方法、心理咨詢、訴訟常識等方面的釋明和輔導?！笨梢姡耙徽臼健痹V訟服務體系改革將傳統(tǒng)立案庭的單一立案功能向多元服務轉(zhuǎn)化，增加了如訴訟導引、法律咨詢、案件查詢、判后答疑、訴調(diào)對接等服務[23]。其中，告知并引導當事人選擇適當?shù)姆窃V訟方式解決糾紛，為當事人提供解決糾紛方法，對當事人作進一步的釋明和輔導，這些功能的增加有利于將預重整指引服務納入法院“一站式”訴訟服務體系中來。具體如下：(1)對申請預重整指引的企業(yè)進行預重整訴訟指引服務登記。引導企業(yè)向法院咨詢預重整，并參照“企業(yè)預重整協(xié)議審查指導意見”進行預重整準備。同時，將這種指引服務計入對法院服務營商環(huán)境的考核，以增強法院提供指引服務的內(nèi)生動力。(2)對訴訟指引服務實行半公開的管理。即對該類指引服務不錄入相關查詢系統(tǒng)，只登記，不對外公開，避免人們談“破”色變，從而造成蝴蝶效應，給預重整企業(yè)造成不利的社會輿論和談判環(huán)境。

將預重整指引服務納入到訴訟服務指引中，具有多方面的意義。對預重整企業(yè)而言，可以獲得更專業(yè)的咨詢服務，在推進預重整程序時有更大的選擇空間。預重整企業(yè)可以依據(jù)具體情況自主決定進行自主的預重整程序或申請法院進行預重整指引。對法院而言，參與到地方營商環(huán)境優(yōu)化的過程中，對預重整企業(yè)提供訴訟指引服務，也更好地發(fā)揮了司法服務便民利商的功能。同時，為預重整企業(yè)營造良好的預重整自主經(jīng)營條件和談判條件，避免外部輿論壓力使企業(yè)喪失商業(yè)機會或者減少預重整成功的可能性。

六、結論

制度的設計應該遵循既有法律體系的運行規(guī)律，尊重市場這只“無形的手”的指揮。在債務人企業(yè)還未真正進入一般破產(chǎn)重整程序之前，應尊重債務人企業(yè)的自主地位，為預重整計劃談判創(chuàng)造良好的社會輿論和制度環(huán)境。將預重整制度和一般破產(chǎn)重整制度軟硬結合，充分發(fā)揮不同階段不同制度的功能，才能達到更好的效果，才能更好地幫助陷入困境的企業(yè)降低預重整的成本和風險，使預重整企業(yè)重新煥發(fā)生機，使區(qū)域營商環(huán)境得到更好的優(yōu)化。