基于單列后果說的違法所得刑事追繳研究

衛(wèi) 磊

上海政法學(xué)院，上海 201701

違法所得的認定與追繳是刑法實踐的常見問題，同時在司法實踐中也存在較多適用困境：一是司法機關(guān)對于“違法所得的一切財物”的范疇和邊界大都存在認識不清、執(zhí)行措施不足的弊端[1]，其與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額等的司法認定常發(fā)生混淆[2]，與犯罪所得、違法收益的區(qū)分也較為困難[3]。例如，在董杰、陳珠非法經(jīng)營案中，一審法院以非法經(jīng)營數(shù)額為違法所得基準(zhǔn)，分別判處兩被告人罰金150萬元、140萬元，二審法院以實際獲利數(shù)額為違法所得基準(zhǔn)，分別改判兩被告人罰金30萬元、20萬元[4]，兩審法院的判決結(jié)果相差極大。二是追繳違法所得的刑事訴訟法與刑法規(guī)定不協(xié)調(diào)，造成程序適用較難。2012年我國修改《刑事訴訟法》，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，但該制度的實際運用并不理想?！?013年至2016年底，全國共受理違法所得沒收程序案件62件，向人民法院提出沒收違法所得申請案件38件。大多數(shù)案件還處在公告、延長審理期限狀態(tài)，難以向前推進……截至2017年6月底，一半以上省份的法院尚未審理過一例沒收違法所得申請案件。”[5]究其原因，除了刑事程序立法技術(shù)不足外，刑法實體規(guī)定未能及時同步修正也是重要因素之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第1條規(guī)定，刑事訴訟法的制定目的是為了保證刑法的正確實施，在邏輯上應(yīng)當(dāng)是刑法規(guī)定在先、刑事訴訟法實施在后。但隨著《刑事訴訟法》在2018年的再次修正，增加了缺席審判制度以及新制定《國際刑事司法協(xié)助法》，程序法立法已開始確立相對單列的對物之訴及不以定罪為前提的刑事責(zé)任追究制度，程序法追繳理念逐步領(lǐng)先于刑法的態(tài)勢越發(fā)明顯。

我國刑法長期以來關(guān)注對行為要件的規(guī)定和行為人的懲治，迄今為止的刑法修正也是側(cè)重于增設(shè)新罪和調(diào)整法定刑，卻忽視了對行為后果的追責(zé)，尤其是對違法所得的規(guī)制發(fā)展。當(dāng)前我國《刑法》以第64條為中心，形成了對違法所得的追責(zé)體系，但是該體系是以定罪為前提的傳統(tǒng)追責(zé)體系。換言之，只有被認定為有罪的行為人，才能對其違法所得進行追繳。但是在司法實踐中，行為人采取潛逃境外、自殺、毀滅證據(jù)等方式而無法定罪的情形時有發(fā)生，對追繳違法所得構(gòu)成障礙，也損害了法治尊嚴與公正，不利于刑事法治的統(tǒng)一與權(quán)威，以及刑法自身的現(xiàn)代化發(fā)展。為此，有必要考慮建立與定罪追繳相協(xié)調(diào)的未定罪追繳制度體系。應(yīng)以《刑法》第64條為引領(lǐng)，統(tǒng)籌其他5處追繳規(guī)定，對違法所得的追繳問題展開不以定罪為前提的“刑事單列后果”研究。

一、相關(guān)理論學(xué)說爭鳴

現(xiàn)行《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”根據(jù)對象和范疇表達等不同，可以將其分為廣義與狹義兩種理解。就對象而言，廣義理解包括針對犯罪人合法財產(chǎn)的沒收財產(chǎn)刑，或稱之為一般沒收，以及針對供犯罪所用的本人財物（犯罪工具）、法定違禁物、（犯罪）違法所得及其收益等的沒收；狹義理解僅指對（犯罪）違法所得及其收益的追繳。就范疇表達而言，廣義理解包括沒收、追繳、退賠、追征、追贓、抵償?shù)萚6]，狹義理解僅指追繳，即針對犯罪所得及其收益的追繳，不包括對供犯罪所用的本人財物（犯罪工具）、法定違禁物的沒收，也不是現(xiàn)行刑法規(guī)定的沒收財產(chǎn)刑。

綜合刑法理論來看，大體可以將追繳的立法定位和理論屬性歸納為三種觀點：刑罰說、保安處分說、混合說。

（一）刑罰說

將追繳規(guī)定為刑罰的立法模式歷史悠久，我國各朝代的主流刑律中將其稱為籍沒、入官[7]，作為犯罪處罰的重要刑罰類型。到了清末變法時期，修訂刑律的有關(guān)內(nèi)容更直接將沒收規(guī)定為附加刑之一，1905年《刑律草案》第15條規(guī)定“凡剝奪公權(quán)、管束、沒收，為附加刑”，奠定了“沒收屬附加刑”學(xué)說與制度的根基。中華人民共和國成立后，在1979年制定刑法和1997年修訂中，都將對（犯罪）違法所得及其收益的沒收規(guī)定在總則的第四章“刑罰的具體運用”中[8]，確認了追繳作為刑罰的立法定位。

將沒收違法所得的財物作為刑罰，基本上成為日本刑法理論的通說[9]。該通說認為，法律上的制裁是通過剝奪一定的利益，或者施加一定的不利益對違法行為做出否定評價，進而達到抑制違法行為目的的一切措施。因此，沒收違法所得是對行為人利益的剝奪，因而是一種制裁，當(dāng)然屬于刑罰[10]。并且，有的日本學(xué)者主張尊重法律規(guī)定，沒收違法所得的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為依據(jù)，因《日本刑法典》第9條明確規(guī)定：“……沒收為附加刑。”[11]然而，刑罰說面臨較多理論挑戰(zhàn)。有的觀點認為：使利益狀態(tài)比違法行為之前惡化的才是制裁，僅使利益狀態(tài)恢復(fù)到違法行為之前狀態(tài)并不是制裁。因此，沒收違法所得并不是制裁，當(dāng)然不屬于刑罰[12]。有的觀點也認為：如果沒收違法所得屬于刑罰，那么只有當(dāng)行為人的行為構(gòu)成犯罪時，才能夠適用刑法關(guān)于沒收違法所得的規(guī)定，對于無責(zé)任能力人、沒有達到責(zé)任年齡的人的違法所得就無法沒收，這就違背了任何人不得因自身的不法而獲得利益（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）的法諺[13]。參與刑法修訂者的觀點也認為：“《刑法》第64條的規(guī)定，是對犯罪分子違法所得、供犯罪所用的本人財物以及違禁品的強制處理方法，而不是一種刑罰?！盵14]

上述刑罰說值得商榷，將追繳界定為刑罰，既不符合我國法律規(guī)定，也不符合刑法理論原理，更不利于司法實踐有效開展。其一，根據(jù)我國刑法總則第3章的規(guī)定，追繳不屬于刑罰。我國《刑法》在第32至35條中列舉規(guī)定了主刑和附加刑的種類，并沒有對追繳做出任何規(guī)定。將追繳界定為刑罰，顯然不符合罪刑法定原則。其二，根據(jù)刑法通說，刑罰是刑法規(guī)定的由國家審判機關(guān)對犯罪人適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的強制性制裁方法[15]。刑罰是對犯罪人“某種權(quán)益”的剝奪或限制，該權(quán)益是犯罪人原有的諸如生命權(quán)、自由權(quán)、合法財產(chǎn)權(quán)等合法利益，刑罰是對犯罪人合法權(quán)益的剝奪或限制。而追繳違法所得，是對犯罪人違法所得的剝奪，是對非法利益的剝奪，兩者之間有著本質(zhì)區(qū)別。其三，刑罰的認定與承擔(dān)以犯罪成立為前提，而違法所得的認定與承擔(dān)并非以犯罪成立為前提。刑事訴訟法規(guī)定的違法所得沒收特別程序，正是基于上述理念而制定的新型刑事程序。將追繳界定為刑罰，將在客觀上導(dǎo)致違法所得沒收特別程序無法開展。

（二）保安處分說

保安處分是以行為人所具有的社會危險性為基礎(chǔ)，在進行社會保安的同時，以改善、治療行為人為目的的國家處分[16]。保安處分與刑罰的差異很多，較為重要的有：刑罰以罪責(zé)為基礎(chǔ)，保安處分以人身危險性為基礎(chǔ)；刑罰功能側(cè)重報應(yīng)，保安處分功能側(cè)重預(yù)防。保安處分于20世紀(jì)20年代開始進入部分國家刑法，這一時期的保安處分主要是對人的保安處分，包括對危險犯罪人的保安拘禁等剝奪自由的預(yù)防處分，以及職業(yè)禁止、善行保證、行為監(jiān)督等不剝奪自由的資格處分。到20世紀(jì)70年代以后，開始出現(xiàn)對物的保安處分立法，如《奧地利刑法典》第26條第1款規(guī)定：“根據(jù)物的特點，沒收有助于避免應(yīng)受刑罰處罰行為的實施，行為人用于此等行為之物，準(zhǔn)備用于此等行為之物，或因應(yīng)受刑罰處罰的行為所得之物，應(yīng)予以沒收?！蔽覈?997年修訂刑法后，有觀點認為第64條為保安處分：只有將沒收違法所得作為保安處分或者行政措施，才能沒收任何人的違法所得，從而實現(xiàn)刑法的公平正義[17]。

上述保安處分說值得商榷，將追繳界定為保安處分，既缺乏刑法規(guī)定支持，在刑法理論上也存在較多的邏輯風(fēng)險。其一，凡是認可保安處分的，均應(yīng)當(dāng)在刑法中予以明確規(guī)定，需要確立與罪刑法定原則類似的保安處分法定原則[18]。我國刑法目前對保安處分本身及其具體類型沒有明確規(guī)定，對追繳的界定也無從談起。其二，保安處分在刑法理論上存在較多邏輯風(fēng)險，保安處分立足于人身危險進行認定和處理，脫離了以行為為基礎(chǔ)的認定體系，在邏輯上容易導(dǎo)致主觀歸罪。將追繳界定為保安處分，難以擺脫片面認定違法所得、不當(dāng)擴大追繳違法所得的弊端。

（三）混合說

持“混合論”者認為：不應(yīng)將對違法所得的沒收單一地歸入刑罰或者保安處分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)沒收的性質(zhì)和具體犯罪的內(nèi)容規(guī)定來判斷。如德國學(xué)者耶賽克認為，考慮到?jīng)]收的目的，應(yīng)當(dāng)將其區(qū)分為刑法上的沒收與安全上的沒收兩種類型：根據(jù)《德國刑法典》第74條第1款第1項規(guī)定，刑法上的沒收是指對故意實施犯罪行為人或參與人的附加制裁；根據(jù)《德國刑法典》第74條第2款第2項的規(guī)定，安全上的沒收才是保安處分，僅具有保護公民免受不法危害的防衛(wèi)目的，不具有刑罰特征[19]。日本學(xué)者大谷實認為：追繳兼具刑罰與保安處分的特征[20]。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田也認為：沒收雖屬從刑的一種刑罰手段，但就其本質(zhì)而言，沒收在理論上實具刑罰、保安處分與類似刑罰的多面法律性質(zhì)[21]。

上述混合說值得商榷，其實質(zhì)傾向于刑罰說，也就難以擺脫刑罰說的不足。將追繳界定為兼具刑罰或保安處分的混合性質(zhì)，不僅不能克服反而加劇融合了二者的不足。為此，需要對上述學(xué)說予以揚棄，將追繳違法所得的性質(zhì)界定為單列后果，是較為妥當(dāng)?shù)睦碚撃Ｊ健?/p>

二、境外立法借鑒

不依賴于傳統(tǒng)定罪為前提的追繳違法所得，或者不將追繳違法所得作為刑罰處理的境外立法中，具有借鑒意義的是英國“民刑復(fù)合型”和德國的“三元并存型”理念與制度。

（一）英國“民刑復(fù)合型”理念與制度

英國刑法歷來重視對犯罪的規(guī)定，而較為忽視對犯罪后果方面的適用規(guī)制，因而在其普通法與衡平法中缺少對追繳違法所得的規(guī)制。近年來，英國開始關(guān)注成文法的現(xiàn)實作用，在刑事領(lǐng)域制定單行成文法，追繳違法所得的制度也開始具有較為系統(tǒng)的成文法規(guī)定，其中《2000年違法所得追繳法》在追繳違法所得方面創(chuàng)設(shè)了“民刑復(fù)合型”理念與制度。

“民刑復(fù)合型”理念與制度包括對違法所得的民事追繳與刑事追繳兩個部分。民事追繳是借鑒民事程序理念，將民事程序規(guī)則引入高級法院，由法官運用“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”證明財產(chǎn)是否屬于犯罪所得或?qū)⒂糜趯嵤┓缸?，從而將該類財產(chǎn)收歸國有。在刑事追繳中，該法創(chuàng)造了“犯罪生活方式（criminal lifestyle）”的認定標(biāo)準(zhǔn)，即通過對被告人犯罪行為性質(zhì)和特點的分析，判斷該人對犯罪經(jīng)濟效益的依賴性。對于符合該認定標(biāo)準(zhǔn)的，將沒收的范圍擴大到被告人可能享用的一切非法收益，而不限于審判時特定犯罪行為的收益，這種收益被稱為“一般犯罪行為的收益”。一旦對“犯罪生活方式”認定成立，在認定違法所得問題上法官可以推定被告人是依賴違法所得維持生計。該法還對違法所得進行了界定，認為通過犯罪行為獲取的財產(chǎn)或者其獲取與犯罪行為有關(guān)的財產(chǎn)，均為違法所得。不僅包括通過積極行為獲取的經(jīng)濟利益，也包括因消極行為獲取的利益，如因逃稅獲取的收益。為了防止被告人惡意轉(zhuǎn)移違法所得，該法第9條還規(guī)定了“污點贈與”制度，對現(xiàn)行訴訟開始6年內(nèi)被告為逃避追繳、充公或沒收而惡意贈與財產(chǎn)的，仍可納入追繳額范圍。

從上述規(guī)定可以看出，英國《2000年違法所得追繳法》具有值得借鑒的兩大特點：

其一，確認刑事追繳不是刑罰。英國《2000年違法所得追繳法》中規(guī)定，法院在對被告人決定處罰時應(yīng)當(dāng)將沒收令（confiscation orders）所涵蓋的財產(chǎn)數(shù)額排除在外，不在財產(chǎn)性處罰中予以考慮。這意味著財產(chǎn)性刑罰應(yīng)當(dāng)是在被告人向國家履行退還違法所得義務(wù)之后而受到的處罰，沒收違法所得應(yīng)當(dāng)在科處財產(chǎn)性刑罰或處分（例如罰金、賠償令、某些專門法律規(guī)定的沒收處分）之前加以適用。通過這一規(guī)定，將刑事追繳與刑罰進行區(qū)分，確立了刑事追繳獨立于刑罰之外的法律性質(zhì)。這一立法特點也表明了刑事追繳具有實體法與程序法的雙重意義：既具有刑法法律后果的實體意義，也具有刑事訴訟法專門處分措施的程序意義。該立法特點對我國具有較大借鑒意義，有助于我國同步完善《刑事訴訟法》與《刑法》在處理違法所得方面的制度規(guī)定。在我國修改《刑事訴訟法》，增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”后，學(xué)界有觀點認為：“違法所得單獨沒收程序不僅僅是刑事訴訟的程序性規(guī)定，而且是我國刑事訴訟法新創(chuàng)設(shè)的一種實體制度。也就是說，我國的違法所得單獨沒收程序是集程序和實體為一體的法律規(guī)定……是在犯罪人未參加庭審的情況下對其涉案財產(chǎn)來源合法性進行甄別、認定和處理……其內(nèi)容和《刑法》第64條的規(guī)定在本質(zhì)上都是一樣的?！盵22]應(yīng)當(dāng)認為，上述觀點過于樂觀。我國修改《刑事訴訟法》后增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，在程序理念上有一定先進性，但在程序規(guī)則設(shè)計上仍不完備。至于認為該程序是一種實體制度，甚至與《刑法》第64條的規(guī)定在本質(zhì)上相同，則更無從談起。

其二，對違法所得予以適度擴大推定。英國《2000年違法所得追繳法》對于違法所得的適度擴大推定，將被告人在一定時間內(nèi)的開銷視為可追繳資產(chǎn)范圍。在傳統(tǒng)刑法原理和立法規(guī)定中，普遍認為可追繳資產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)是行為人通過犯罪取得的收益，或者其他依法應(yīng)當(dāng)追繳的物品或利益，其均屬于通常意義上的財產(chǎn)、物或財產(chǎn)性利益，屬于正的財產(chǎn)、物或財產(chǎn)性利益；而開銷通常指的是為生活或其他用途而支出的費用或債務(wù)，屬于負的非財產(chǎn)、物或財產(chǎn)性利益，兩者屬于完全不同的存在類型。但英國《2000年違法所得追繳法》基于“不能讓任何人從犯罪中獲益”的立場，認為被告人在一定時期內(nèi)的開銷也屬于被告人不應(yīng)當(dāng)從犯罪中獲益的財產(chǎn)，從而將應(yīng)當(dāng)追繳的范圍擴大到被告人在一定時間內(nèi)的開銷，充分涵蓋了違法所得范圍，能夠更好地實現(xiàn)公平、公正。就上述特點而言，我國《刑法》第395條具有相類似的情形。該條內(nèi)容是2009年《刑法修正案（七）》修正而來，其規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論……財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！庇纱丝芍?，對于國家工作人員不能說明來源的差額巨大的財產(chǎn)、支出，以非法所得論，這是在刑法中明確規(guī)定了對違法所得的擴大推定。這一條款是對認定和處理巨額財產(chǎn)來源不明罪的特別規(guī)定，以有效化解認定本罪時經(jīng)常遇到證明巨額財產(chǎn)合法性的困難。這一推定規(guī)定模式具有較大的推廣意義，可適用于違法性證明難度較大的其他腐敗犯罪、網(wǎng)絡(luò)電信詐騙犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等。

（二）德國的“三元并存型”理念與制度

現(xiàn)行《德國刑法典》自2017年重大修改以來，在追繳犯罪所得的傳統(tǒng)立法基礎(chǔ)上，汲取現(xiàn)代法治思維與理念，在立法語言上統(tǒng)一適用“追繳”概念，通過增設(shè)擴大追繳、第三人追繳、單獨追繳等制度，創(chuàng)設(shè)了“三元并存型”理念與制度，在涉及違法所得處理的理念變革與制度發(fā)展方面取得重大突破，對其他國家或地區(qū)立法產(chǎn)生了重大影響，也對大陸法系刑法有關(guān)學(xué)說產(chǎn)生了重大影響。

“三元并存型”指的是擴大追繳、第三人追繳、單獨追繳等三種追繳理念與制度。所謂擴大追繳，是指相對于一般的犯罪所得沒收而言。就一般追繳而言，追繳對象是本案違法所得，擴大追繳則是追繳本案外的違法所得，也就是在本案的犯罪所得外，對于源自其他違法行為的犯罪所得，在本案一并宣告追繳。所謂第三人追繳，是對犯罪行為的實行者或共犯以外的第三人，由于某種原因而取得犯罪所得或違法所得，依法予以追繳的制度。單獨追繳，又稱獨立追繳或單獨宣告追繳，指的是對于無法取得有罪判決或者依法不能進行有罪判決時，依法對于特定物或者替代價值進行追繳。

從上述規(guī)定可以看出，德國立法具有值得借鑒的兩大特點：

其一，將單獨沒收措施與刑罰、保安處分并列。德國在2017年修訂《刑法典》，最大變化就是將單獨追繳措施與刑罰、保安處分并列，將德國傳統(tǒng)的刑罰與保安處分兩元體系變?yōu)閱为氉防U措施、刑罰與保安處分三元體系，將傳統(tǒng)的刑罰一節(jié)變?yōu)椤靶袨榈姆珊蠊?，給犯罪（行為）的法律后果、追訴時效等帶來了重大變化，間接地對犯罪認定也帶來重大啟發(fā)。德國刑法學(xué)者很早即指出：“立法者將追繳和沒收中性地表述為“措施”（Massnahmen，第11條第1款第8項），由此來表明，它既不是指刑罰，也不是指矯正及保安處分，而是指獨立的制裁?！盵23]

其二，統(tǒng)一立法表述，適用“追繳”概念。德國2017修訂前的《刑法典》同時規(guī)定了追繳與沒收兩個概念，而且在沒收的具體規(guī)定上，又區(qū)分為沒收犯罪所得與沒收犯罪物。從其立法技術(shù)上看兩者似乎不同，但實際上卻經(jīng)常難以區(qū)分，存在相當(dāng)程度的矛盾與混亂，令人難以準(zhǔn)確理解并適用。這一情形與我國目前立法較為相似。因而，德國立法機關(guān)在2017年修訂《刑法典》時，果斷對立法技術(shù)進行調(diào)整，將該部分的立法語言統(tǒng)一規(guī)定為“追繳”。我國現(xiàn)行刑事法律、司法解釋中存在沒收、追繳等法律范疇的混用、誤用，尤其是在《刑法》第64條、《刑事訴訟法》第298條等重要法律規(guī)范中，也存在相當(dāng)程度的混用。

三、“單列后果說”的法律定位與意義

當(dāng)前，腐敗犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等復(fù)雜犯罪類型體現(xiàn)出法益多元化、行為復(fù)合化、危害擬制化等特點，導(dǎo)致對上述類型違法所得的追繳出現(xiàn)了行為與違法所得分離、行為人與違法所得分離，涉案財物是否屬于違法所得的產(chǎn)權(quán)屬性、性質(zhì)不明等問題[24]，原有刑法理念與制度理當(dāng)做出回應(yīng)。從歷史演變過程和接受范圍看，追繳呈現(xiàn)出刑法專屬效果的趨勢，并且對刑事單列后果說的認同越來越多。因此，沒收違法所得的法律定位既不能是刑罰、保安處分，也不應(yīng)是兼而有之的混合，應(yīng)當(dāng)確定為刑事單列后果。

（一）有利于刑事法治的統(tǒng)一與權(quán)威

統(tǒng)一是法治的基本要求，在統(tǒng)一的前提下才能存在法治的權(quán)威。法治的統(tǒng)一在部門法關(guān)系上體現(xiàn)為法秩序的一元或者統(tǒng)一，“所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更為準(zhǔn)確地說，在這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)做出相互矛盾、沖突的解釋。”[25]學(xué)界較為關(guān)注刑法與其他部門法之間的法秩序一元或多元問題，并由此展開法秩序一元或多元化立場下的刑法體系以及刑民交叉、刑行交叉問題的研究[26]。然而，近來刑事訴訟法的立法新變化卻開始表明：也需要關(guān)注相近部門法體系內(nèi)的法治統(tǒng)一或法秩序一元問題，特別是由于刑事訴訟法的修改客觀上已經(jīng)領(lǐng)先于刑法，實際上造成了刑事部門法內(nèi)法秩序不統(tǒng)一，并直接影響了刑事法治的統(tǒng)一與權(quán)威。這一變化集中體現(xiàn)為兩個特別程序：2012年刑事訴訟法修改增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，以及2018年刑事訴訟法修改增加了“缺席審判程序”，上述修改集中應(yīng)對一個重大刑事法問題：即行為人死亡后是否可以追究責(zé)任、如何追究。對此，一方面立法者做出了肯定回答，即在上述法定特定情況下可以追究行為人的刑事責(zé)任，但另一方面立法者卻沒有考慮刑事法治的統(tǒng)一，未同時對刑事訴訟法或刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改，造成了現(xiàn)有刑事法體系內(nèi)部出現(xiàn)了法秩序不統(tǒng)一的情況。其一，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第16條明確規(guī)定：“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪……（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。”對此，即使認為上述特別程序規(guī)定具有優(yōu)先適用效力，仍不能從根本上解決刑事訴訟法內(nèi)部的法秩序統(tǒng)一問題。其二，上述刑事訴訟法新修改的規(guī)定從刑法理念上對傳統(tǒng)觀點具有較大沖擊。刑法傳統(tǒng)觀點一致認為：對犯罪行為的懲罰、對行為人的預(yù)防，都以現(xiàn)實的行為人存在為前提，當(dāng)行為人已經(jīng)死亡的情況下，則不能追究其刑事責(zé)任。然而根據(jù)刑事訴訟法現(xiàn)有規(guī)定，死亡已經(jīng)不是免除刑事責(zé)任的根據(jù)。行為人即使已經(jīng)死亡，仍可以被追繳違法所得及其他涉案財產(chǎn)，通過缺席審判追究刑事責(zé)任。如果不承認追繳作為刑事單列后果的法律定位，將無法妥當(dāng)調(diào)適刑事法內(nèi)部法秩序統(tǒng)一的重大問題，并將最終影響刑事法治權(quán)威。對此，應(yīng)當(dāng)考慮對人的刑事責(zé)任追究與對物的刑事責(zé)任追究相分離的刑事后果體系。對物的刑事責(zé)任追究，不需要以行為人的存在為前提，而只需要以行為的存在為前提。當(dāng)行為人已經(jīng)死亡，或者存在不承擔(dān)刑事責(zé)任的法定情形，仍然可以追繳其違法所得，將違法所得的追繳認定為刑法規(guī)定的單列后果，以此保障刑事法的法秩序統(tǒng)一與權(quán)威。

（二）有利于發(fā)揮現(xiàn)代刑法預(yù)防功能

懲治與預(yù)防疑難復(fù)雜犯罪的有效性高度依賴于刑法立法制度，我國歷次刑法修正案不斷強化對腐敗犯罪、走私犯罪、毒品犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等疑難復(fù)雜犯罪的懲治與預(yù)防，對上述犯罪的主客觀要件、罪名體系、監(jiān)禁方式等做出細致規(guī)定。但同時需要關(guān)注的是：通過不斷細化定罪條件、強化刑罰措施的模式來懲治與預(yù)防疑難復(fù)雜犯罪的邊際效益將可能逐漸衰減，因此需要考慮從定罪量刑以外的其他刑法領(lǐng)域里，尋找能夠提升懲治與預(yù)防疑難復(fù)雜犯罪的有效性的理念或制度措施。完善對違法所得的追繳制度，并明確刑事單列后果的法律定位將能夠大幅度提升懲治與預(yù)防疑難復(fù)雜犯罪的有效性，推進我國刑法懲治與預(yù)防犯罪的功能發(fā)揮。

四、“單列后果說”的展開與適用思路

將違法所得確認為屬于刑事單列后果，同時兼顧追繳與罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的均衡，需要從以下思路予以合理構(gòu)建。

（一）符合罪刑法定原則

不論是刑法立法或者刑法解釋，都應(yīng)當(dāng)始終遵循罪刑法定原則，將追繳違法所得作為單列后果也當(dāng)然應(yīng)符合罪刑法定原則。追繳違法所得作為單列后果的“單列”之意，主要是與傳統(tǒng)以定罪為前提的刑事責(zé)任追究模式予以有效區(qū)分，對該后果的承擔(dān)應(yīng)不以定罪為前提。“有犯罪才有刑罰、無犯罪則無刑罰”是近代刑法定型以后得到公認的重要法諺，也是罪刑法定主義占領(lǐng)各國刑法典的當(dāng)然之意，近代刑法體系已經(jīng)形成以肯定型表達為基礎(chǔ)的犯罪—刑罰模式，犯罪與刑罰成為相互依存、不可分離的伴生范疇。然而，進入現(xiàn)代社會后，有的國家立法開始反向思考否定型表達：在沒有犯罪成立的情況下是否可以存在刑罰或者其他法律后果，如果存在將如何闡釋其在現(xiàn)代刑法中的位置。開始在刑法中規(guī)定作為刑事單列后果的追繳，如現(xiàn)行《德國刑法典》第73條“刑事違法所得沒收”規(guī)定：“（1）正犯或共犯實行刑事違法行為，因?qū)嵭性撔袨榛蜃栽撔袨槎兴玫?，法院?yīng)對其宣告沒收……（2）沒收宣告的效力涵蓋衍生的利益或孳息?！盵27]在刑法立法中明確規(guī)定了針對刑事違法行為而不是犯罪行為所得的沒收。這表明：罪刑法定原則在現(xiàn)代社會中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)得到嚴格遵循，在追繳違法所得作為單列后果的情形中，也可以成為支持其稱為法定后果的原則來源。

我國當(dāng)前在刑事訴訟法中規(guī)定了專設(shè)的違法所得沒收程序與行為人死亡后的缺席審判程序，然而在作為刑事訴訟法適用基礎(chǔ)的刑法里，卻并未明確規(guī)定追繳不以定罪為前提。在刑事訴訟中的追繳實際上只能以未定罪為前提，尤其是在行為人已經(jīng)死亡的情況下。此時的追繳以未定罪為前提，并沒有違反罪刑法定原則，從邏輯上看罪刑法定原則適用于定罪與刑罰，而不一定適用于非刑罰的刑事后果。如果從法秩序統(tǒng)一的角度看，也可以認為罪刑法定原則是適用全部刑法內(nèi)容的準(zhǔn)則，理當(dāng)適用于追繳的刑事單列后果。

（二）符合罪刑均衡原則

罪刑均衡原則要求犯罪人承擔(dān)的刑事后果與其不法或責(zé)任的輕重相匹配，將追繳違法所得作為單列后果也要求與犯罪人的不法或責(zé)任輕重相匹配。對此可以從實體和程序兩個方面予以展開：在實體上，對于法定不能承擔(dān)責(zé)任的不法行為、法定推定所形成的違法所得，也應(yīng)當(dāng)予以追繳，例如：不滿14周歲的人販毒違法所得、刑法第395條的不能說明來源的差額巨額財產(chǎn)等；在程序上，給予違法所得相關(guān)利害關(guān)系人充分的知情權(quán)、抗辯權(quán)，保障追繳違法所得的程序正義。

追繳違法所得作為單列后果的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)與同時適用的罰金、沒收財產(chǎn)刑等適當(dāng)區(qū)分，特別是對同一行為人追究刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)考慮該行為人實施多個不法行為后是否構(gòu)成犯罪的不同情況。如同一行為人實施多個不法行為，有的違法所得已經(jīng)查清或者得到行為人的認罪認罰知情同意和具結(jié)，有的違法所得尚未查清時行為人已經(jīng)死亡或者逃匿的，應(yīng)當(dāng)對上述情況分別處理，不能認為刑事責(zé)任總歸是歸責(zé)于同一行為人而混淆不同刑事后果的適用歸屬。對于同一行為人的違法所得全部適用追繳時，也應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)實，即只能針對現(xiàn)實現(xiàn)有的違法所得實施追繳，而不能附加超出現(xiàn)有范圍的后續(xù)無限追繳；應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即只能針對與違法所得相當(dāng)?shù)馁Y產(chǎn)進行追繳，不得對違法所得另行產(chǎn)生的超出孳息或通常衍生利益的部分進行沒收。

（三）應(yīng)統(tǒng)籌刑法總則與分則規(guī)定

其一，將追繳違法所得作為“單列后果”在《刑法》總則中明確規(guī)定，將該內(nèi)容與其他刑事措施予以區(qū)分。我國現(xiàn)行刑法中對“追繳”一詞的規(guī)定使用較為混亂，應(yīng)當(dāng)將“追繳”明確規(guī)定為針對違法所得的專用刑事措施。這一情形集中反映在《刑法》第64條的第一句和最后一句的表達矛盾中，即“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳”與“沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。該條最后一句的“沒收”實際上包括第一句的“追繳”，但由于該條中同時又規(guī)定“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”，造成了立法表達混亂。對此，建議將該條最后一句改為“追繳或沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理”。此外，我國刑法中還有五處規(guī)定涉及“追繳”，分別是第53條、第201條第4款、第203條、第212條和第395條。除第395條外，建議將《刑法》中其他四處條款中的“追繳”改為“追征”，這就既符合刑法規(guī)定的統(tǒng)一性，也符合“追征”用語的國家強制執(zhí)行性質(zhì)。同時，建議對《刑事訴訟法》的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，將“沒收”修正為“追繳”，與刑法規(guī)定相一致。

其二，適時修改刑法總則有關(guān)規(guī)定，明確對特定違法所得的追繳可以不受一般的追訴時效限制，對特定違法所得的追繳適用更長的追訴時效期間。追繳違法所得作為單列后果，并不是對不法行為的懲罰，而是對違法所得狀態(tài)的不認可，因而可以不受一般追訴時效限制。我國對于腐敗犯罪堅持“零容忍”的刑事政策，對于早期腐敗犯罪形成的腐敗存量，主要表現(xiàn)為腐敗違法所得形成的腐敗資產(chǎn)，即使其罪行可能已超過一般的追訴時效，對其違法所得也應(yīng)當(dāng)予以追訴。同時對其追繳經(jīng)常受到跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的困難，也需要適用更長的追訴時效。建議將我國刑法中涉及腐敗犯罪的違法所得追繳，其追訴時效延長到30年。

其三，準(zhǔn)確適用修改后刑法分則有關(guān)行為定罪的具體規(guī)定，明確對“自洗錢”行為所得、第三人故意掩飾隱瞞違法所得等可以適用追繳。在《刑修（十一）》未通過之前，我國對洗錢罪的認定與處罰經(jīng)常面臨兩難境地：一方面根據(jù)我國刑法規(guī)定對轉(zhuǎn)移到境外的違法所得只能追究上游行為的責(zé)任，并以此為依據(jù)與其他國家合作追繳未定罪的違法所得，卻難以符合“雙重犯罪原則”；另一方面如果對轉(zhuǎn)移到境外的違法所得追究下游行為即洗錢行為的責(zé)任，并此為根據(jù)與其他國家合作追繳未定罪違法所得，卻由于我國沒有明確規(guī)定“自洗錢”行為可以構(gòu)成洗錢罪，導(dǎo)致無法追究該行為。因此，在《刑修（十一）》中明確規(guī)定對自洗錢可以構(gòu)成洗錢罪，對自洗錢構(gòu)成洗錢罪后的違法所得也應(yīng)當(dāng)適用追繳。同時，司法實踐中經(jīng)常面臨第三人故意掩飾隱瞞違法所得而無法進行追究的情況，因刑法立法和理論上基本認可只能在有效范圍內(nèi)追究故意掩飾隱瞞違法所得的責(zé)任，通常是故意掩飾隱瞞違法所得的直接第二人，而不是間接的第三人。因此，對第三人故意掩飾隱瞞違法所得的，也應(yīng)當(dāng)適用追繳制度。