整體評價視角下量的防衛(wèi)過當的理論建構

趙 宗 濤

(東南大學 法學院, 江蘇 南京 211189)

一、 問題的提出

近年來發(fā)生的“昆山反殺案”“淶源反殺案”等爭議案件引起了法律共同體的熱切關注,“避免正當防衛(wèi)的規(guī)定淪為僵尸條款”無疑已成為當下共識。在理論上,“有效激活正當防衛(wèi)制度的適用”的可行路徑有兩種:一是擴張正當防衛(wèi)的成立范圍,為正當防衛(wèi)權的行使創(chuàng)造更大的合法空間;二是拓展防衛(wèi)過當的適用邊界,即將值得寬恕處罰的情形盡可能認定為防衛(wèi)過當。然而,我國刑法學界長期以來只專注于前一議題的研究,對后一議題則鮮有關注,某種程度上限制了對正當防衛(wèi)制度價值的全面發(fā)掘。其中,是否承認量的防衛(wèi)過當是最值得探討的問題之一。

量的防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為超過必要的時間界限的情形,如防衛(wèi)人將侵害人打倒在地后又繼續(xù)實施拳打腳踢(1)從理論上講,量的防衛(wèi)過當包括事前防衛(wèi)過當和事后防衛(wèi)過當兩種情形。但是,事前防衛(wèi)情形從未真正產生過正當防衛(wèi)權,不存在由“正當”變?yōu)椤斑^當”的過程,所以應排除在防衛(wèi)過當的范疇之外。。我國刑法理論通說認為,《刑法》第20條第2款只規(guī)定了質的防衛(wèi)過當一種類型(即防衛(wèi)手段超過必要的防衛(wèi)強度的情形),至于量的防衛(wèi)過當情形,應歸屬于防衛(wèi)不適時,按照普通的故意或者過失犯罪處理。這種見解在理論界似乎已成公論。然而,司法實務中卻不乏認可量的過當情形構成防衛(wèi)過當的案例。

例1 龔少榮故意傷害案(2)參見廣西壯族自治區(qū)南寧市武鳴區(qū)人民法院(2017)桂0122刑初80號刑事判決書。。韋某1和龔少榮素有矛盾,某天韋某1酒后到龔少榮家滋事,被他人勸解。當龔少榮走回自己房間時,韋某1緊跟著進入房間并挑釁龔少榮,后者持刀揮舞予以警告。但韋某1仍上前將龔少榮壓倒在床上掐其脖子,龔少榮遂拿起一把匕首刺中韋某1右背,隨后又連續(xù)朝其左胸部捅刺了兩刀,致其死亡。經查,韋某1被捅第一刀后已喪失了繼續(xù)侵害的能力和可能性。

例2 王某甲故意傷害案(3)參見山西省汾陽市人民法院(2018)晉1182刑初122號刑事判決書。。2018年2月9日,王某甲和李某乙在家中發(fā)生口角。李某乙拽住王某甲的頭發(fā)對其實施毆打,并用手機砸打王某甲,王某甲則拽住李某乙的腿將其推倒。李某乙拿出一把菜刀要砍王某甲,王某甲騎坐在李某乙身上,用手摁住其雙手將菜刀奪下,并用手扇李某乙臉部。隨后又用菜刀砍擊李某乙頭部、肢體,致其全身三十三處受傷。最終,李某乙因失血性休克死亡。法院認定,王某甲奪下菜刀時實際已經制止住了不法侵害。

以上案例中均存在不法侵害已經結束的事實,但法院并沒有依照傳統(tǒng)觀點將此類情形當作普通犯罪處理,而是對防衛(wèi)人適用了《刑法》第20條第2款防衛(wèi)過當減免處罰的規(guī)定。法院之所以作出如此裁判,“恐怕主要還是考慮到了事情的起因是出于防衛(wèi),行為人主觀上具有亢奮、憤怒等可以理解的因素的存在”[1]。將具有這些可諒解事由的情形歸結為量的防衛(wèi)過當,將使防衛(wèi)人獲得法定減免處罰的寬恕,符合當前向防衛(wèi)人傾斜的刑事政策。

其實,即便承認存在量的防衛(wèi)過當類型,也并非將所有侵害終止后的反擊情形都作為防衛(wèi)過當處理。例如,當侵害人明顯喪失侵害能力或者已經放棄侵害行為時,防衛(wèi)人另起犯意實施積極加害的,此時事后行為與先前防衛(wèi)之間的聯系已經完全斷絕,就不得評價為防衛(wèi)過當。換言之,唯有在不法侵害結束前后的反擊行為具有連續(xù)性的情況下,才考慮有無成立量的防衛(wèi)過當的可能。實務中構成量的防衛(wèi)過當的判例,基本上也屬于這種情況。鑒于此,有必要從理論層面探究對超過正當防衛(wèi)時間界限的情形適用《刑法》第20條第2款減免處罰規(guī)定的可行性,從而為拓展該條款的適用邊界提供一種新的思路。

二、量的防衛(wèi)過當否定論觀點之反思

傳統(tǒng)刑法理論不承認量的防衛(wèi)過當類型的理由有多種,但根本性的否定理由可以歸結為兩點:一是認為我國刑法規(guī)定只涉及質的防衛(wèi)過當一種類型;二是認為事后防衛(wèi)場合缺少正當防衛(wèi)的前提,即“正在進行”的不法侵害。兩種理由表現出強烈的形式化的思維定式,抹煞了量的防衛(wèi)過當的成立空間。此外,在堅持傳統(tǒng)立場的前提下擴張防衛(wèi)時間界限的做法,實則間接肯定了量的防衛(wèi)過當的存在意義。

1. 片面解釋防衛(wèi)限度

我國刑法學界普遍認為,時間要件是正當防衛(wèi)的前提條件,在具備前提條件的情況下,才發(fā)生限度要件的問題?！鞍颜敺佬l(wèi)的時間要件和限度要件混為一談,并且把正當防衛(wèi)是否超越防衛(wèi)的時限作為考察其防衛(wèi)行為是否過當的因素之一,是不能贊同的。”[2]論者將時間要件僅僅限定為前提條件,而把限度條件局限于防衛(wèi)手段的強度,就很容易得出刑法中只存在質的防衛(wèi)過當一種類型的結論。然而,這種普遍理解其實是一種片面認識,以此否定量的防衛(wèi)過當不具有信服力。

實際上,防衛(wèi)時間具有作為前提條件和界限條件的雙重地位。當其作為前提條件時,如果起初不是針對“正在進行”的侵害實施防衛(wèi),則根本不可能成立正當防衛(wèi)。然而,當侵害過程和防衛(wèi)過程具有持續(xù)性時,就意味著在侵害“正在進行”這段時間范圍內的反擊行為可以成立正當防衛(wèi),超過該時間界限的情形原則上不再是正當防衛(wèi)了(4)值得注意的是,規(guī)范意義上的防衛(wèi)限度應指行為限度和結果限度,而手段強度和時間界限只是關于行為限度的分類。根據法條規(guī)定,只有行為過限+結果過限時才構成防衛(wèi)過當。所以,即使防衛(wèi)行為超過了時間界限,也不必然構成防衛(wèi)過當,而是可能成立正當防衛(wèi)。這是由我國刑法中防衛(wèi)過當的特殊規(guī)定決定的。。此種意義上的防衛(wèi)時間則是作為界限條件存在的。在不違反《刑法》第20條第2款規(guī)范要求的情況下,沒有理由將時間過限情形排除在防衛(wèi)過當的范疇之外。其一,從規(guī)范文義來看,“必要限度”主要指行為限度,其內涵并不限于防衛(wèi)手段的強度一種情形,將防衛(wèi)時間的界限歸入到“必要限度”的語義范圍之內,在文理解釋上不存在障礙?！耙驗閺恼Z言上講,也是可以從時間的角度逾越這些界限的,而且當時也是一度以某種方式存在緊急防衛(wèi)的情勢的,緊急防衛(wèi)的行為只是推遲出現了而已?！盵3]其二,就規(guī)范實質而言,防衛(wèi)過當應指防衛(wèi)人在擁有正當防衛(wèi)權的情況下,實施了逾越合法行使界限的防衛(wèi)行為,造成不應有的損害后果的情形。在先前存在緊迫不法侵害的背景下,實施了僭越“正在進行”的時間界限的防衛(wèi)反擊,當然也屬于逾越防衛(wèi)權合法行使界限的情形。

2. 機械分割防衛(wèi)行為

傳統(tǒng)理論習慣于完全切斷事后行為與先前防衛(wèi)之間的聯系,單獨考察事后行為是否構成防衛(wèi)過當;而一旦單獨評價事后行為,則必然會因為缺少“正在進行”的不法侵害這一前提條件而得出否定結論。這種分割評價防衛(wèi)行為的思維,某種程度上也與對正當防衛(wèi)限度要件的片面理解相呼應。可以說,傳統(tǒng)觀點否定量的防衛(wèi)過當,最主要原因就在于不分場合地對數個防衛(wèi)行為實行分割評價。亦即,“只要不法侵害已經結束,防衛(wèi)人此后的行為就不再是防衛(wèi)行為的一部分,而是獨立的犯罪行為”[4]。

然而,在現實緊迫的侵害態(tài)勢之下,防衛(wèi)人實施的一連串反擊行為通常并非像“固體”那樣一個接一個地拋出來,而是從一開始就如“液體”般流動發(fā)展的。即使其沖破了正當防衛(wèi)時間界限的大閘,也無法消解各防衛(wèi)行為之間自然的防衛(wèi)關聯性,更不能完全否認行為人主觀上繼續(xù)防衛(wèi)的意思。例如,案例1“龔少榮故意傷害案”中,公訴機關提出,防衛(wèi)人捅刺的三刀中,第一刀是防衛(wèi)行為,后兩刀不是防衛(wèi)行為。法院卻認為,連續(xù)的三刀時間間隔很短,整個行為過程時間也很短,應屬于防衛(wèi)人實施的一系列連續(xù)的防衛(wèi)行為,而不應簡單機械地分割評價。法院正是考慮到數個反擊是連貫實施的,只抽取出后兩刀行為進行單獨評價的話,會顯得極不自然,故而肯定了事后行為的防衛(wèi)性質。又如,“淶源反殺案”中,檢察機關提出,“王新元、趙印芝當時不能確定王磊是否已被制伏,擔心其再次實施不法侵害行為,又繼續(xù)用菜刀、木棍擊打王磊,與之前的防衛(wèi)行為有緊密連續(xù)性,屬于一體化的防衛(wèi)行為”(5)參見河北省保定市人民檢察院關于認定王新元、趙印芝的行為屬于正當防衛(wèi)的檢方通報(2019.3.3)。。雖然防衛(wèi)人在侵害結束后繼續(xù)反擊,但二人主觀上仍具有防衛(wèi)侵害的意思。正是因為防衛(wèi)意思貫穿于整個防衛(wèi)過程,檢察機關才將其界定為一體化防衛(wèi)行為。倘若強行分開考察,反而會割裂防衛(wèi)過程的整體性。更何況,防衛(wèi)侵害的意思和憎恨、激憤、恐懼等心理狀態(tài)也不沖突,二者完全可以并存于一個防衛(wèi)過程之中[5]?？傊?機械的“唯時點論”的做法會無視各反擊行為的客觀聯系,也會忽略防衛(wèi)人主觀防衛(wèi)心理的連續(xù)性,并不可取。

3. 擴張時間界限的局限性

傳統(tǒng)觀點名義上維持著否定量的防衛(wèi)過當的立場,但在處理個案時卻可能通過寬松把握時間要件的方式,變相認可量的防衛(wèi)過當的結論。例如,“金某故意傷害案”(6)參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2015)深寶法刑初字第3718號刑事判決書。中,法院提出,“不能僅憑侵害人停止侵害行為作為衡量侵害狀態(tài)已終止的唯一標準,防衛(wèi)人切實相信威脅已解除、自身確已安全的認知也應作為考量的標準”,即只有防衛(wèi)人主觀確信絕對安全才能認定侵害已經結束。本案中,法院考慮到防衛(wèi)人在被長時間持續(xù)毆打之后精神高度緊張,即便實施短暫追擊也是情有可原,而完全作為普通犯罪處理則會使其承受過重的刑罰?；谶@種裁判動機,法院變通地將防衛(wèi)人主觀認識情況作為判斷不法侵害是否結束的考察因素,實質地擴張了“正在進行”的時間界限,從而變“事后行為”為“事中行為”,將案件歸入到質的防衛(wèi)過當范疇處理。這種變通做法與承認量的防衛(wèi)過當在結論上并無本質差別,只不過是變換了一種處理方式而已。倘若把“正在進行”擴張解釋為防衛(wèi)人主觀上認為危險尚未排除,就十分接近于承認量的防衛(wèi)過當了[6]661。

但是,這種解釋技術存在相當的局限性。因為無論怎樣界定“正在進行”的時間范圍,都不得違背客觀性判斷的基本原則。判斷不法侵害是否已經結束針對的是外部事實情況,且采用的是一般人標準,不論判斷對象還是判斷標準都表明其是一種客觀活動。“將防衛(wèi)人主觀上合理地認為不法侵害尚未結束融入不法侵害是否已經結束的判斷所需要考量的問題范圍,實際上是將不法侵害的結束所需要進行的客觀判斷與防衛(wèi)人的主觀判斷相混同的結果?！盵7]而在客觀判斷的界限內,實際可變通處理的空間又十分有限。因為認可量的防衛(wèi)過當,主要是考慮到防衛(wèi)人主觀方面存在值得寬恕的事由。如果堅持對防衛(wèi)時間要件的客觀判斷,則防衛(wèi)人獲得減免處罰的機會明顯較少。與其如此,不如坦率地承認量的防衛(wèi)過當,這樣既有利于保持防衛(wèi)時間判斷的客觀性,也可以應對更多的個案處罰困境,避免出現明顯不利于防衛(wèi)人的處罰后果。

綜上來看,至少在規(guī)范層面,不能完全排斥量的防衛(wèi)過當類型。對于防衛(wèi)人實施了一連串反擊行為的情形,也不能簡單地分割評價事后行為和先前防衛(wèi),而要充分考慮防衛(wèi)人主客觀方面的聯系,注重從經驗上把握作為防衛(wèi)過當評價對象的“防衛(wèi)行為”的范圍,從而將之與普通犯罪作出區(qū)別處理。

三、整體評價方法與量的防衛(wèi)過當的證立

在急迫不法侵害消失以后繼續(xù)實施反擊的場合,是否要將各個部分的行為分開考察,實際上在許多案件中都會成為爭議問題?？紤]到一律分開評價侵害結束前和結束后的反擊行為的傳統(tǒng)做法存在缺陷,所以有必要對防衛(wèi)行為實行整體評價。由于整體防衛(wèi)行為是針對“正在進行”的不法侵害實施的,具備了成立防衛(wèi)過當所需的前提要件。又由于“必要限度”的內涵包括了時間界限情形,故而存在構成量的防衛(wèi)過當的可能性。

1. 防衛(wèi)行為的整體評價方法

整體評價防衛(wèi)行為是承認量的防衛(wèi)過當的基本前提。有觀點認為,整體認定防衛(wèi)過當是將事后防衛(wèi)的后果歸咎于先前的正當防衛(wèi)行為,此種逆向評價會使先前的正當防衛(wèi)被追溯為違法,違反了罪疑時有利于被告人的原則[8]。這種批評有待商榷。論者顯然采用的是評價結果“先入為主”的思維方式,即事先已得出不成立量的防衛(wèi)過當的結論然后再尋求整體評價的方法肯定量的防衛(wèi)過當。然而,如果將目光首先放置在界定作為評價對象的“防衛(wèi)行為”之上,判斷數個反擊行為是作為一個行為整體還是數個行為把握,而后再考慮是構成正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當的話,就不會得出“溯及違法”的結論。

筆者認為,在正當防衛(wèi)的場合中,對復數防衛(wèi)行為實行整體評價是一種必然的選擇。具體理由如下。

首先,確定評價對象的工作應當是在行為論階段而非犯罪論階段完成的任務。在刑法中,行為是法規(guī)范的評價客體,而違法或者合法則是法規(guī)范評價的結果。因此,討論行為是否構成犯罪時,如果一開始不能確定行為的外延,就無法展開構成要件該當性、違法性和有責性的評價?！靶袨檎摰娜蝿罩饕菍⒅档眉{入刑法評價范圍的行為從案件事實中選取出來作為犯罪論的判斷對象……當被選取的行為數量為復數時,還必須進而考察應當將其作分斷處理還是統(tǒng)合處理?！盵9]“行為個數的判斷,是確定作為構成要件該當性評價對象的工作,它不是構成要件該當性判斷本身,而是其前提”[10],故應在行為論階段加以解決。當防衛(wèi)人實施一連串的反擊行為時,同樣也要經過行為論階段行為個數的整合,才能有效確定待評價的行為對象“防衛(wèi)行為”的范圍。

其次,行為者的主觀意思內容賦予行為意義,行為的范圍也主要是由行為意思的范圍所決定[11]。當數個行為是出于一個行為意思而實施的,原則上應當作為一個整體行為看待。例如,在同一場合基于傷害對方身體的意思連續(xù)實施數次擊打行為,應當視作一個整體的故意傷害行為。如果切換到正當防衛(wèi)情境,則基于同一防衛(wèi)侵害的行為意思而實施的一連串防衛(wèi)反擊行為,也應作為一體化的防衛(wèi)行為把握。更具體地分析,通過整體評價方法確定的一體化的防衛(wèi)行為,其實屬于行為論中自然的行為單數類型。根據自然的行為單數概念,確定復數行為的“一體性”關系需要滿足以下幾個要素:①具有時間、空間上的直接聯系;②是基于單一的動機實施;③表現為單一的事實發(fā)生(具有一個特定的目標);④引發(fā)的是構成要件性損害的量的增加[12]。在前述“王某甲故意傷害案”中,法院的裁判理由提供了極其重要的對比樣本?！盎谝粋€行為意志發(fā)動的防衛(wèi)行為,在不法侵害結束后短暫時間內出于憤怒等原因實施的持續(xù)性、連續(xù)性防衛(wèi)行為,可以評價為一體化防衛(wèi)行為?！狈佬l(wèi)行為的時空連續(xù)性、防衛(wèi)侵害的行為意思自不必言,單一的事實體現在針對侵害人實施反擊的事實,而損害的量的增加則正是指因防衛(wèi)過當造成損害的后果,二者的對應性十分明顯。可見,將整體評價方法定位在行為論階段的看法,是具有合理性的。

最后,對防衛(wèi)行為實行整體評價,也是被害人自我負責原則的要求。不法侵害人違反團結義務,主動使自己陷入法益沖突的狀態(tài),那么法律對其施加保護的必要性就會降低。由于不法侵害是引發(fā)并支配整個因果過程的肇因,所以侵害人不僅要對先前的正當防衛(wèi)行為負責,還要為這種狀況可能導致的防衛(wèi)人過度反應負責。只要防衛(wèi)人實施的一連串反擊行為不是特別異常,處在一般人預見可能性范圍之內,就應將損害結果歸于不法侵害人承擔[13]。換言之,如果能肯定因為先前侵害而形成的緊迫狀態(tài)使防衛(wèi)人“處于對方說不定還會再次攻擊這種不安之中,從而實施了追擊行為的”[14],也應考慮將一連串反擊行為當作一個整體的防衛(wèi)行為把握。即使防衛(wèi)人明確認識到侵害已經結束仍繼續(xù)反擊,只要基于真實的防衛(wèi)動機實施的后續(xù)行為不是太過分,也不妨礙對防衛(wèi)行為的整體評價。

至于整體評價防衛(wèi)行為的考量因素,結合前述案例及自然的行為單數的構成要素,可以歸納為三點:防衛(wèi)意思的同一性、防衛(wèi)行為的緊密性和防衛(wèi)行為的同態(tài)性。具體展開分析:①防衛(wèi)意思的同一性,即數個反擊行為是基于連續(xù)的防衛(wèi)意思實施的。防衛(wèi)意思是連接前后兩階段行為的紐帶,也是前后階段法律效果合并評價的前提。但這里的防衛(wèi)意思并非嚴格意義上作為正當防衛(wèi)成立條件的防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的的總和,而是更側重于單向的防衛(wèi)目的(或動機)。倘若行為人在防衛(wèi)過程中由防衛(wèi)意思轉化為攻擊意思,則不得對防衛(wèi)行為實行整體評價。②防衛(wèi)行為的緊密性,即各反擊行為之間具有時間、空間上的緊密性。該要素旨在表明,行為人是由于防衛(wèi)勢頭過猛或者趁著防衛(wèi)余勢才實施的繼續(xù)反擊的,可以將事后行為評價為先前行為的自然延續(xù)[15]。反之,應認定侵害結束前后的防衛(wèi)行為存在斷絕關系,不得評價為一個整體行為。③防衛(wèi)行為的同態(tài)性,即全部行為都指向同種法益,且各行為之間激烈程度不能過于懸殊。對于前者,如果數個行為指向的法益種類有別,則不能被同一個構成要件包容評價;對于后者,激烈程度明顯不同的后續(xù)反擊難以視為先前防衛(wèi)的自然延續(xù)。

2. 量的防衛(wèi)過當減免處罰的實質根據

考慮到我國刑法對防衛(wèi)過當實行“必減主義”,除要求量的防衛(wèi)過當具備前述的形式合法性外,還需要進一步說明其具有實質合理性,即滿足防衛(wèi)過當減輕或者免除處罰的根據。之所以如此,根本原因乃是該場合中防衛(wèi)人具有可予刑罰寬恕的正當事由。倘若從犯罪的本質是違法和責任的判斷角度展開分析,則量的防衛(wèi)過當中防衛(wèi)人存在違法減少和責任減少的雙重寬恕事由。

第一,違法減少。原本說來,分割評價防衛(wèi)行為時單獨的事后反擊沒有違法減少的機會。但是,當不法侵害結束前和結束后實施的數個反擊行為被包容評價為一體化的防衛(wèi)行為時,完全能夠承認存在違法的減少。違法減少包括行為違法減少和結果違法減少兩個側面。具體而言,行為人面對“正在進行”的不法侵害,為保全合法正當的利益而實施反擊,具備了正當防衛(wèi)的前提。從著手防衛(wèi)到結束防衛(wèi)這一時段內實施的所有反擊行為,有部分行為處在防衛(wèi)的必要限度以內,該部分行為及其造成的法益損害后果都是正當的,阻卻了行為和結果的違法性。但是,不法侵害消失意味著正當防衛(wèi)的前提不再存續(xù),變成了行為人不得合法地干擾侵害人的法益[16]。侵害結束后實施的反擊及造成的重大損害也就具有了違法性。這種部分違法的犯罪結構,在違法量上比完全的犯罪更低,所以,肯定量的防衛(wèi)過當具備違法減少是合適的。

第二,責任減少。否定量的防衛(wèi)過當的觀點,最容易忽視防衛(wèi)人責任層面的可寬恕性。量的防衛(wèi)過當的責任減少,可以從防衛(wèi)意思連續(xù)和期待可能性降低兩個方面加以說明。①防衛(wèi)意思連續(xù)。防衛(wèi)人面臨急迫不法侵害時,只要是以一次應對不法侵害、保護合法利益的行為決意而實施一連串反擊的,就能夠基于存在連續(xù)的防衛(wèi)不法侵害的意思這一事由,肯定存在責任的減少。②期待可能性降低。在正當防衛(wèi)的情境中,不法侵害的持續(xù)作用力會對防衛(wèi)人的心理、精神和身體形成無形壓迫,影響其對真實危險程度的準確辨認,還可能造成其自我行為控制能力的減弱,所以,“在高度緊張、恐懼或亢奮的狀態(tài)之下,要求受到不法侵害者明確地判斷不法侵害是否已經結束以確定是否可以繼續(xù)自己的反擊行為也屬強人所難”[17]。當然,并非任何案件中都必然存在防衛(wèi)人期待可能性的降低(例如,在為第三人利益實施防衛(wèi)的場合),所以,根本性的責任減少事由不在于期待可能性降低,而是防衛(wèi)人具有連續(xù)的防衛(wèi)意思。

此外,從刑罰目的角度分析,給予防衛(wèi)人減免處罰的優(yōu)待也符合特殊預防和一般預防的刑事政策。量的防衛(wèi)過當情形中,防衛(wèi)人出現過激反應可謂事出有因,其通常不存在明顯違反法規(guī)范的意思,特殊預防必要性較低。而且,防衛(wèi)人的行為容易得到社會的理解和原諒,減輕或者免除其刑罰也不會起到鼓勵他人效仿的作用,其一般預防必要性同樣較低[6]656。

四、正當防衛(wèi)與量的防衛(wèi)過當的界限

我國學界通常認為,《刑法》第20條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當,包括行為過當和結果過當兩個方面。成立防衛(wèi)過當不僅要求防衛(wèi)行為本身明顯超過必要限度,而且要求不必要的防衛(wèi)行為確實引起了重大損害結果[18]。照此分析,在我國刑法語境中,盡管防衛(wèi)行為超過了必要的時間界限,但尚未達到過當程度的,事實上不構成量的防衛(wèi)過當,而只能認定成立正當防衛(wèi)(下文具體分析)。就這一點而言,我國與同樣承認量的防衛(wèi)過當類型的日本刑法存在顯著差別。日本《刑法典》第36條第2款規(guī)定,“超過防衛(wèi)限度的行為,依情節(jié),得減輕或免除其刑”。該條規(guī)定并不像我國刑法一樣要求只有不必要的行為造成重大損害后果才能成立防衛(wèi)過當,亦即,只要防衛(wèi)行為超過時間界限就可以成立量的防衛(wèi)過當。況且,日本刑法還規(guī)定了暴行罪,更意味著無重大損害后果亦可構成犯罪[4]。防衛(wèi)過當法條規(guī)定的差別對承認量的防衛(wèi)過當的意義會產生重大影響。在日本刑法中,雖說認定為量的防衛(wèi)過當會比定性為普通犯罪更有利于防衛(wèi)人,但犯罪的成立范圍并沒有因此受影響,所以量的防衛(wèi)過當至多只是發(fā)揮了“拓展防衛(wèi)過當的適用邊界”一層功效。與之不同的是,我國刑法中防衛(wèi)過當的規(guī)范設計卻額外發(fā)揮了“擴張正當防衛(wèi)的成立范圍”的功效。我國刑法承認量的防衛(wèi)過當,可以更大限度地激活正當防衛(wèi)規(guī)定的適用,比起日本刑法承認量的防衛(wèi)過當意義更大。

在判斷是否“明顯超過必要限度造成重大損害”時,需要注意兩點事項。一是只有防衛(wèi)行為“明顯”超過防衛(wèi)時間界限時,才有討論量的防衛(wèi)過當的必要。除此以外的情形,都不應考慮認定存在行為過當。二是只有當出現“重大損害”結果時,才可能認定結果過當,成立量的防衛(wèi)過當。根據司法解釋的規(guī)定,“造成重大損害”是指“造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的,不屬于重大損害”(7)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發(fā)布的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第十三條規(guī)定。。對于具體案件中防衛(wèi)行為只是輕微超過時間界限且沒有造成重大損害后果的情形,沒有給予刑罰處罰的必要性,不必考慮是否成立量的防衛(wèi)過當。

鑒于此,本文根據損害的輕重程度,將是否構成量的防衛(wèi)過當的情形區(qū)分成三種:①不法侵害結束前的反擊處于正當防衛(wèi)限度之內,而侵害結束后的反擊造成了重大損害后果的,應成立量的防衛(wèi)過當。這種情況完全符合防衛(wèi)過當的成立要件,應無疑義。②不法侵害結束前的反擊處于正當防衛(wèi)限度之內,而侵害結束后的反擊僅僅造成一般損害的,盡管這種損害是不必要的,但由于不能將之歸入“重大損害”范疇,所以不成立量的防衛(wèi)過當,否則會違反法條規(guī)定(8)1979年《刑法》第17條規(guī)定,“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰”。按照該規(guī)定,上述情形無疑構成量的防衛(wèi)過當,但現行《刑法》對此作出了修改,故無法徑直得出肯定結論。。但嚴格說來,這種情形似乎也不屬于正當防衛(wèi)。因為超過正當防衛(wèi)的時間界限原則上就不再符合正當防衛(wèi)的成立條件了。對此,尹子文提出,這種情況下行為人對防衛(wèi)時間的超越僅僅具有概念上的意義,不是真正的防衛(wèi)過當[19]。本文贊同此種觀點,認為該情況應認定為正當防衛(wèi)。根據《刑法》第20條的規(guī)定,具有防衛(wèi)性質的行為如果不成立正當防衛(wèi)就構成防衛(wèi)過當,反過來,如果不成立防衛(wèi)過當也應視為正當防衛(wèi),如此才能避免在兩者之間形成處罰空隙。既然第20條第2款明文規(guī)定只有行為和結果雙重過限時才構成防衛(wèi)過當,則僅僅是超過時間限度(行為過限)而未造成重大損害的,就只能解釋為正當防衛(wèi)。將超過時間界限等同于超過防衛(wèi)限度進而等同于防衛(wèi)過當,乃是一種慣性思維,不符合現行《刑法》第20條的規(guī)定。③不法侵害結束前的反擊處于正當防衛(wèi)限度之內,而侵害結束后的反擊是否造成了重大損害難以準確查明的,根據事實存疑有利于被告人的原則,不得認定為量的防衛(wèi)過當,只能成立正當防衛(wèi)[4]。此外,現實中可能會出現質的防衛(wèi)過當和量的防衛(wèi)過當并存的情形,一般統(tǒng)合評價為質的防衛(wèi)過當即可,不必嚴格當作兩種防衛(wèi)過當類型分別處理。

總之,對于一體化的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度或者沒有造成重大損害的情形,認定構成正當防衛(wèi),有利于擴大正當防衛(wèi)的成立范圍。即使構成防衛(wèi)過當應負刑事責任,防衛(wèi)人也可以享受到減免處罰的優(yōu)待,這又拓展了防衛(wèi)過當的適用邊界。

五、 結 語

我國刑法傳統(tǒng)觀點不承認量的防衛(wèi)過當類型,實際上限制了對《刑法》第20條第2款規(guī)范意義的全面發(fā)掘。筆者提出,針對正在進行的不法侵害,只要是出于連續(xù)防衛(wèi)意思實施的一體化防衛(wèi)行為,明顯超過防衛(wèi)時間界限而造成重大損害的,就構成量的防衛(wèi)過當,應給予防衛(wèi)人減輕或者免除處罰的優(yōu)待。在正當防衛(wèi)制度中,個人保護原則是正當防衛(wèi)的基本原則,其功能在于對正當防衛(wèi)進行擴張[20]。承認量的防衛(wèi)過當不僅是對優(yōu)先保護防衛(wèi)人利益的個人保護原則的重申,它同時也突出了“法不得向不法讓步”的秩序理念。在我國刑法語境中承認量的防衛(wèi)過當,可以說是一種極其妥當且務實的選擇。