定價算法共謀行為反壟斷法規(guī)制探析

何 舟

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 201101)

隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的來臨，“構(gòu)建以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟”已成為世界共識。在這樣的數(shù)字經(jīng)濟的大環(huán)境下，大數(shù)據(jù)(運算對象)、算法與算力(云計算)互為支撐，傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展模式被顛覆，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用其數(shù)據(jù)優(yōu)勢，借助數(shù)據(jù)管理平臺、數(shù)據(jù)分析工具、算法等等預(yù)知消費者的需求，[1]7-10定價算法共謀是指經(jīng)營者利用定價算法形成穩(wěn)固的壟斷聯(lián)盟或者是定價算法自主形成的共謀，其作為一種新型壟斷方式進入人們的視野引起關(guān)注。相比于傳統(tǒng)共謀形式，算法共謀更為隱蔽和狡猾，我國反壟斷無法有效規(guī)制此種形式。本文考慮從算法共謀的相關(guān)類型入手，結(jié)合國外已有案例，在反壟斷“促進競爭”的價值取向下融合政府“謙抑性”的監(jiān)管理念，探析我國現(xiàn)有反壟斷法規(guī)制路徑的困境與出路。

一、定價算法的定義、特征、分類

(一)定價算法的定義

公元九世紀，波斯數(shù)學(xué)家阿爾·花剌子模(Al-Khwarizmi)提出了數(shù)學(xué)概念算法(algorism),不過起初這個概念僅僅指數(shù)字上的運算法則，但是隨著科學(xué)技術(shù)的進步，其逐漸演變了成了一種算法，也就是algorithm。[2]2根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)報告對算法的定義，算法是一種明確、精確的簡單操作列表，它們機械地、系統(tǒng)地應(yīng)用于一套令牌(tokens)或?qū)ο笾?例如棋子、數(shù)字、蛋糕成分的配置等)。[3]以更為通俗直白的角度出發(fā)，算法就是一系列解決問題的明確指令，其最初狀態(tài)是輸入，最終狀態(tài)是輸出。[3]數(shù)字經(jīng)濟時代，用戶思維也逐漸呈現(xiàn)出以相關(guān)關(guān)系的分析方法取代傳統(tǒng)的因果關(guān)系分析方法、大量分析決策被算法左右的趨勢。[4]69人們的生活正在被算法所支配，從設(shè)置明早的鬧鐘到選擇購買哪件T恤，消費者的決策、喜好等都成為算法運行的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)來源并且影響著未來的選擇。[5]

定價算法就是將價格以及其他考慮因素作為輸入，然后通過一系列計算程序再輸出一個最終確定的價格。算法所考慮的因素包括消費者的需求，其他競爭者的價格，消費者的購買歷史以及他們的喜好，產(chǎn)品過去的利潤數(shù)據(jù)等等。[6]由此以來在算法的影響下市場上的價格更加透明，一方面對于消費者來說確實可以降低搜索成本，消費者有了更多比較的對象，但另一方面來說，在集中度較高的市場中，市場價格高度透明可能會導(dǎo)致反競爭的效果，[7]例如經(jīng)營者利用定價算法或者定價算法自主達成共識，這是競爭法應(yīng)當予以關(guān)注并且應(yīng)當規(guī)制的。

(二)定價算法的特征

1.共謀形式的隱蔽性

算法共謀(algorithmic collusion)可分為明示共謀(explicit collusion)與默示共謀(tacit collusion)。明示共謀是指經(jīng)營者之間通過口頭或者書面的協(xié)議方式維持合謀達到排除、限制競爭的效果。但是對于默示共謀來說，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)并不明確，經(jīng)營者無須溝通就能達到完全共謀效果，以此來實現(xiàn)利益最大化，隨著數(shù)字技術(shù)的更新迭代，算法的運行計算過程愈加不透明，由此使定價算法運行過程的“黑箱化”特征愈加突出，共謀形式也更為隱蔽。[8]算法共謀中頗為引人注目的默示共謀的隱蔽性體現(xiàn)在兩個方面：共謀達成的隱蔽性和共謀實現(xiàn)后證明要求的高難度[9]。經(jīng)營者之間甚至不需要意思聯(lián)絡(luò)都可以達成共謀，經(jīng)營者之間的壟斷聯(lián)盟越來越難以被察覺，共謀形式的隱蔽性使后續(xù)執(zhí)法機構(gòu)收集證據(jù)難度激增。

2.共謀結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性

現(xiàn)代市場所具有的高透明度特征使數(shù)字化后的市場數(shù)據(jù)更加透明，競爭對手可以很容易地捕捉到對方的實時市場價格。基于高透明度的市場價格，一旦壟斷組織成員有背離行為，定價算法便會發(fā)出預(yù)警警報，及時啟動報復(fù)機制，嚴格監(jiān)測組織成員行為。打擊報復(fù)行為越快，第一個背離者能從背離行為中獲得利益的可能性就越小[10]，達成默示共謀的可能性就越大，卡特爾成員的共謀也就更加穩(wěn)定。除此之外，人類經(jīng)營者具有的各種心理變化和偏見、執(zhí)法機關(guān)和社會輿論均無法影響定價算法的運行過程，由此進一步提升共謀的穩(wěn)定性。[11]

3.共謀范圍的擴張

如果特定市場集中度較高，寡頭企業(yè)甚至可以在不達成協(xié)議或者不進行其他交流的情況下協(xié)調(diào)一致行動，[12]116該行動有時也被稱為默示共謀或被稱作有意識的平行行為(conscious parallelism)[13]，而我國《反壟斷法》卻一貫秉持“一致行動+意思聯(lián)絡(luò)”的證明要求。定價算法的加入使共謀所需的市場結(jié)構(gòu)條件要求降低，也就是說即使市場集中度較低，定價算法也可以快速精準完成搜尋與匹配并在市場中進行協(xié)調(diào)、監(jiān)督和懲罰，理論上，弱化了競爭對手數(shù)量高低與達成共謀之間可能性的相關(guān)性程度。[14]

(三)定價算法共謀分類

共謀是指特定市場中兩個或兩個以上獨立的經(jīng)營者，采取協(xié)議、決定或其他形式共同對產(chǎn)品或服務(wù)的價格、數(shù)量等進行限定，從而排除、限制競爭的行為。[15]97定價算法共謀根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的標準可以分為四類：監(jiān)督算法(monitoring algorithms)、平行算法(parallel algorithms)、信號算法(signalling algorithms)、自主學(xué)習(xí)算法(self-learning algorithms)。[3]119-120Ariel Ezrachi 和 Maurice E. Stucke 將定價算法共謀分為信使類合謀(Messenger)、軸輻類合謀(Hub and Spoke)、預(yù)測類合謀(Predictable Agent)以及自主類合謀(Autonomous Machine)。[16]本文主要借鑒經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的分類方法。

1.監(jiān)督算法

該算法簡單來說就是通過使用算法自動收集卡特爾成員的定價數(shù)據(jù)并且對背離行為進行自動報復(fù)的一種算法。[3]119不難看出，人類作為發(fā)號施令的主體具有完全的自主決策權(quán)，所以實際上算法只是經(jīng)營者之間達成共謀的一種工具而已，[17]依然處于現(xiàn)行反壟斷法的規(guī)制框架下。使用監(jiān)督算法的主要目的是為了避免發(fā)生一些不必要的價格戰(zhàn)，合謀協(xié)議可以更加順利地進行。

2.平行算法

市場高度動態(tài)的供給與需求狀態(tài)要求共謀主體必須要持續(xù)不斷地對價格進行協(xié)商調(diào)整，這樣頻繁的交流使共謀行為暴露的風險增加。而平行算法則可以利用動態(tài)定價算法自動化其決策過程，幫助經(jīng)營者確立動態(tài)定價機制，從而達成有意識的平行行為。在平行算法共謀中，競爭者之間會共享一套相同的定價算法，當市場條件發(fā)生變化時，競爭者之間不需要再次進行溝通就能通過算法達到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)價格的目的。

3.信號算法

信號算法會不斷發(fā)出瞬時的，復(fù)雜的程序信號，而只有經(jīng)過同樣程序設(shè)計的算法才能接受和解讀該信號[18]。在傳統(tǒng)共謀形式中，參與共謀的經(jīng)營者會以提高產(chǎn)品價格作為共謀發(fā)起的信號，該種行為使經(jīng)營者承擔著巨大的風險，因為一旦其他共謀者未及時捕捉或者拒絕提升價格，率先提高價格的共謀者就會不可避免地遭受到損失。但是算法的出現(xiàn)打破了這一僵局。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的報告指出，算法可以讓企業(yè)設(shè)置一種消費者無法發(fā)覺但是共謀者的算法可以立即捕捉到的快速迭代行為，由此消除信號成本。[3]120

4.自主學(xué)習(xí)算法

自主學(xué)習(xí)算法使用了一種基于機器學(xué)習(xí)和深度學(xué)習(xí)項結(jié)合的技術(shù)，也就是平時所謂的人工智能技術(shù)，該項技術(shù)能在一定程度上模仿、延伸、擴展人類智力活動的程序系統(tǒng)[19]313，基于此項技術(shù)算法甚至無須人類的干涉就可能自主形成共謀。[11]45自主學(xué)習(xí)算法通過使用大量的“試錯法”與環(huán)境互動，以此方法來學(xué)習(xí)最佳定價策略，而往往最佳定價策略一般就是反競爭的定價。雖然現(xiàn)在人工智能自主實現(xiàn)合謀只是一種設(shè)想，但這樣的可能性是存在的，無論是我國還是歐盟、美國等國家的現(xiàn)行反壟斷法實際上都無法在傳統(tǒng)反壟斷框架內(nèi)對其進行規(guī)制。

二、定價算法導(dǎo)致壟斷及危害

(一)算法的利與弊

算法作為數(shù)字經(jīng)濟時代的新興衍生物給市場帶來的影響有利有弊。從消費者的角度出發(fā)，算法的出現(xiàn)降低了消費者的搜索成本并且提升了整個市場的透明度，進一步提升消費者的購物便利性；從經(jīng)營者的角度出發(fā)，算法使經(jīng)營者無需投入大量人力物力，就可使產(chǎn)品價格與大多商家保持一致，并跟隨市場價格的起伏相應(yīng)地發(fā)生變化。 但是，科技是把“雙刃劍”，算法也不例外。通過算法，企業(yè)之間達成壟斷共謀攫取高額利潤，形成堅固的壟斷聯(lián)盟，侵害消費者以及整個社會整體利益，造成了排除、限制市場競爭的嚴重后果。

2017年10月，歐盟委員會發(fā)布的電子商務(wù)領(lǐng)域的調(diào)查報告顯示，有超過2/3的電子商務(wù)零售商都在使用定價算法跟蹤競爭對手。[20]在數(shù)據(jù)驅(qū)動型的商業(yè)模式背景下，定價算法的便利性使眾多企業(yè)趨之若鶩，不僅因為企業(yè)可以更快地對市場變化作出反應(yīng)，還因為算法使數(shù)字市場中各家企業(yè)之間的聯(lián)絡(luò)更加頻繁。除此之外，隨著市場透明度的提高，算法分析的數(shù)據(jù)來源更加廣泛，精確度也在不斷提升。

在企業(yè)聯(lián)系更加緊密的背后，企業(yè)之間利用算法達成共謀的風險增大。各家企業(yè)都希望通過達成壟斷聯(lián)盟壟斷市場，以此獲得超出競爭水平的利潤。為了進一步隱藏自己的壟斷意圖，企業(yè)利用算法進行數(shù)據(jù)處理的過程十分隱蔽，壟斷執(zhí)法機關(guān)無法掌握證明其壟斷意圖的直接證據(jù)，無法有效對企業(yè)進行事后追責。[8]10

(二)定價算法壟斷風險

根據(jù)《歐洲聯(lián)盟運作條約》(TFEU)第101條的規(guī)定：“禁止兩個或多個企業(yè)之間達成可能影響成員國之間貿(mào)易的協(xié)議，也禁止達成目標旨在預(yù)防、限制或扭曲競爭的協(xié)議”。歐盟旨在禁止可能會直接或間接造成固定價格的卡特爾，是否給市場造成排除、限制競爭的影響則不在歐盟執(zhí)法機關(guān)的考量范疇之內(nèi)。[21]相應(yīng)的，英國的市場競爭部門在2016年11月7號發(fā)布了一份指引文件，旨在限制線上銷售商的固定價格行為，英國競爭和市場管理局(CMA)指出銷售商可以利用算法促進健康的市場競爭，但是如果使用算法是為了達成共謀那將會被嚴厲處罰。[22]算法可以實時監(jiān)控競爭市場并通過對市場變化的快速反應(yīng)優(yōu)化自身的競爭策略，所以相比于傳統(tǒng)以人類為主體的共謀，算法共謀消耗成本更少而且種類更多，更有效率。正如牛津大學(xué)阿里爾·扎拉奇在《算法的陷阱》一書中寫到的那樣：“算法會達成共謀，這種共謀有更多不同層次的形式，它更狡猾，隨著算法的形式不同而越來越隱蔽難辨?！盵23]13

對于算法合謀中的默示合謀來說，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)并不明確，經(jīng)營者無須溝通就能達到共謀，即使被發(fā)現(xiàn)有達成共謀的決定也不一定違法，因為法律無法禁止經(jīng)營者不考慮競爭者的價格決策而作出非理性商業(yè)行為。[24]根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的“無名氏理論”來看，寡頭市場中的企業(yè)在制定價格時必然是會考慮競爭對手的產(chǎn)品的價格的，并頻繁有效地采取相應(yīng)措施，所以經(jīng)營者之間即使沒有明確的意思聯(lián)絡(luò)，其仍能通過重復(fù)博弈實現(xiàn)均衡。[25]傳統(tǒng)默示共謀主要是發(fā)生在寡頭壟斷市場中，但是算法的出現(xiàn)使默示共謀不再對市場結(jié)構(gòu)有所要求。

從經(jīng)濟學(xué)的角度來說，如果經(jīng)營者之間要達成共謀，需要滿足三個條件：第一，經(jīng)營者之間達成一個對參與合謀各方都有利可圖的共謀協(xié)議；第二，監(jiān)測背離超出競爭水平的共謀平衡的機制；第三，建立報復(fù)機制，阻卻共謀者的背離行為。[26]也有學(xué)者指出，建立共謀還需要第四個條件就是市場進入的高壁壘，因為進入壁壘過低會導(dǎo)致新的競爭者不斷進入市場，競爭會更加激烈，經(jīng)營者之間達成的動機也會相應(yīng)減少。[27]但是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)對何為達成共謀是有分歧的。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，共謀協(xié)議包括明確的意思聯(lián)絡(luò)達成的協(xié)議，也包括有意識的平行行為。[28]前者主要指達成共謀之前參與合謀的各方需要明確交流共謀的意思，而后者則有時也稱為默示共謀，共謀者之間在參考競爭對手的定價之后獨立設(shè)定價格。在經(jīng)濟模型中，達成共謀的方式并不重要，但是在法律語境下，現(xiàn)行反壟斷法卻僅僅只規(guī)制明示共謀。[28]593-640

默示共謀通常以行為或者以博弈論“聚點”的方式維持合謀的意思基礎(chǔ)，而算法則呈現(xiàn)除了一種新的合謀形式，除了作為工具以達成合謀以外，它甚至可以通過改變市場要素來達成合謀[29]。在寡頭市場中，寡頭壟斷企業(yè)可以在未達成事先合意的情形下“有默契地”協(xié)調(diào)價格，雖然沒有達成壟斷協(xié)議達成的結(jié)果卻與壟斷共謀一致。而定價算法的出現(xiàn)使市場透明度大幅提升，經(jīng)營者之間的互動頻率激增[11]57，監(jiān)測背離行為的能力更強，經(jīng)營者之間達成共謀的形式愈加隱蔽與“難以捉摸”。

(三)國外執(zhí)法案例實踐

由于我國目前尚無相關(guān)執(zhí)法案例，也未將目光投向規(guī)制算法共謀上，有必要在借鑒國外已成熟執(zhí)法案例的基礎(chǔ)上，進一步進探索。

2015年美國司法部(DOJ)針對David Topkins展開調(diào)查，4月DOJ向美國地區(qū)法院提交指控書，指控Topkins和他的共謀者們從2013年9月至2014年1月使用算法共謀軟件固定販售海報的價格。案件最終結(jié)果是Topkins自愿繳納20，000美元罰款并自愿提交了認罪協(xié)議。[30]美國司司法部助理檢察長Bill Baer指出：“我們不會容忍限制競爭的行為，不論其發(fā)生在煙霧繚繞的房間里，還是通過復(fù)雜的價格算法發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上?！甭?lián)邦大陪審團2015年8月指控英國公民阿斯頓(Aston)與其合謀者在美國亞馬遜平臺上固定海報價格，阿斯頓(Aston)因此被判處6個月的監(jiān)禁。[31]2015年底，優(yōu)步(Uber)的用戶斯賓塞·邁耶(Spencer Meyer)指控優(yōu)步與平臺上注冊的司機之間構(gòu)成軸輻卡特爾[5]1323-1376。2017年2月，歐盟委員會針對華碩(Asus)、天龍和馬蘭士(Denon&Marantz)、飛利浦(Philips)以及先鋒公司(Pioneer)四家在線零售商展開調(diào)查，歐盟委員會懷疑這些平臺可能阻止了在線零售商自主定價的權(quán)利，從而違反了歐盟的競爭規(guī)則。[32]

實際上，雖然定價算法共謀這一新型壟斷形式涉及到的司法案例并不充足，但是世界各國競爭執(zhí)法部門的調(diào)研報告已經(jīng)涉及到了算法。2015年，德國反壟斷委員會發(fā)布調(diào)研報告《競爭政策：數(shù)字市場的挑戰(zhàn)》[33]，同年，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布報告《大數(shù)據(jù)：包容工具抑或排除工具》[34]。不過對此問題最為關(guān)注的還是經(jīng)濟合作與發(fā)展組織，其在2017年以“算法與合謀”為主題召開研討會并形成了《算法與合謀：數(shù)字時代的競爭政策》的相關(guān)研究報告[35]，這份報告主要是討論了算法給現(xiàn)行競爭法以及市場規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)。

三、我國反壟斷法的規(guī)制困境

定價算法所帶來的的共謀隱患在我國已初顯端倪，但我國并未像國外一樣給予重視。我國至今施行的仍是2008年的《反壟斷法》，舊有規(guī)制體系無法有效規(guī)制經(jīng)營者之間的定價算法共謀。

(一)壟斷協(xié)議認定難

達成默示共謀的競爭之間甚至不需要明確的意思聯(lián)絡(luò)就可以產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，但是我國現(xiàn)行反壟斷法還是以達成“協(xié)議”作為規(guī)制前提[36]，共謀者之間的意思聯(lián)絡(luò)依然是證明達成共謀的主要證據(jù)。除此之外，以往可以通過市場高集中度、市場進入壁壘高等外部條件輔助判定默示共謀的存在，但是定價算法改變了合謀達成的市場條件，競爭者之間合謀的意圖不再明顯，競爭者將自身的合謀意圖體現(xiàn)在定價算法自行決策的權(quán)限上，這就給執(zhí)法機關(guān)帶來極大的挑戰(zhàn)。

1.協(xié)議主體認定難

我國《反壟斷法》規(guī)定達成協(xié)議的主體是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，也就是從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。在算法的參與下，壟斷協(xié)議的擔責主體呈現(xiàn)出多樣的趨勢，除了經(jīng)營者之外，算法的開發(fā)者、設(shè)計者、管理者都在維持超競爭水平的情形中起到了不可忽視的作用，甚至算法自身都可能成為協(xié)議的參與者之一。

2.意思聯(lián)絡(luò)認定難

認定壟斷協(xié)議的存在需要四個條件：合意、意思聯(lián)絡(luò)、一致行為以及反競爭的效果。反壟斷的實踐中，認定意思聯(lián)絡(luò)一直是執(zhí)法機關(guān)舉步維艱的主要原因之一。在技術(shù)還不是特別發(fā)達的時候，執(zhí)法機關(guān)還可以通過信息交換、價格變動、間接證據(jù)等推定經(jīng)營者之間的主觀意思聯(lián)絡(luò)，但是數(shù)字經(jīng)濟時代下，算法運行過程愈加復(fù)雜和發(fā)達，加之市場的高透明度，經(jīng)營者之間甚至無須進行溝通，算法就可以自主完成有關(guān)商品信息的抓取，迅速調(diào)整戰(zhàn)略決策，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的協(xié)同定價。而自主學(xué)習(xí)式算法達成的共謀形式中，經(jīng)營者的意圖與初衷更是無影無蹤。

3.行為性質(zhì)認定難

軸輻類定價算法共謀以樞紐經(jīng)營者作為核心，同一市場中的經(jīng)營者均使用樞紐經(jīng)營者提供的定價算法，樞紐經(jīng)營者與其他經(jīng)營者構(gòu)成利用縱向協(xié)議實施的共謀，而同一市場中的經(jīng)營者則構(gòu)成橫向競爭關(guān)系。軸輻類共謀是無法適用“本身違法原則”的，因為橫向競爭者之間并不存在壟斷意圖。雖然造成了排除、限制競爭的效果，但是在軸輻類共謀的情形下，很難去認定使用同一定價算法的經(jīng)營者之間以及他們與平臺之間存在共謀意圖，因為有可能這只是一種無心之失，又或者說平臺只是為了追求利潤最大化，僅憑借平臺向經(jīng)營者統(tǒng)一提供定價算法這一行為是無法認定平臺與經(jīng)營者之間的行為的違法性的。

(二)責任主體認定難

1.算法作為達成共謀的工具

如果算法是競爭者之間為了達成共謀而使用的工具或者手段，那么此時責任主體的確定就是個大問題。如果是經(jīng)營者自行開發(fā)的算法并且與其他經(jīng)營者共享，經(jīng)營者應(yīng)當是責任主體。但是如果經(jīng)營者是從第三方購買的算法呢？若恰好其競爭者購買了相同的算法導(dǎo)致了市場內(nèi)的反競爭定價，責任又該如何確定？經(jīng)營者本身并沒有共謀意圖，只是出于意外使用了相同的算法，若對其進行苛責未免過于嚴厲，即使經(jīng)營者之間有共謀意圖，僅憑購買了相同的定價算法很難去推定兩者之間共謀行為的存在。壟斷協(xié)議的參與主體愈加多元，那么擔責主體的范圍是否會進一步延伸，例如開發(fā)設(shè)計定價算法的技術(shù)公司是否要擔責？其是否具有注意提醒義務(wù)？如果該算法并非第三方自主開發(fā)而是經(jīng)營者委托開發(fā)的，負責開發(fā)算法的公司是否也要承擔連帶責任？在算法引發(fā)軸輻共謀的情形下，平臺作為算法的提供者和作為算法使用者的經(jīng)營者之間的合謀意圖是很難捕捉與認定的。平臺提供算法技術(shù)行為本身是不會限制市場競爭的，是經(jīng)營者們使用算法才出現(xiàn)了排除、限制競爭的效果，而使用算法的經(jīng)營者們本身并沒有達成共謀的意圖，因為這可能是平臺強制提供的又或者說是為了方便省事才使用的，這其中的責任又該如何分配。

2.自主學(xué)習(xí)式算法

對于自主學(xué)習(xí)式算法，企業(yè)甚至可能都沒有達成共謀的意圖，而算法由于具有強大的自主學(xué)習(xí)和執(zhí)行能力，可以獨立、自主地達成并實施共謀行為。在自主學(xué)習(xí)式算法中，競爭者之間并未達成反競爭的協(xié)議，競爭者也不具有反競爭性的意圖，此時到底由誰來承擔責任呢？

算法作為一種人類創(chuàng)造的技術(shù)手段并不具備承擔責任的能力，若讓經(jīng)營者承擔責任，在經(jīng)營者之間共謀意圖不存在的情形下，高額處罰對于經(jīng)營者來說過于嚴苛。若讓開發(fā)設(shè)計算法的公司承擔責任，隨著算法向縱深發(fā)展，算法與最初的開發(fā)設(shè)計者之間的聯(lián)系已變得十分微弱，負責開發(fā)設(shè)計算法的公司甚至可能都沒有預(yù)料到算法會自主達成共謀。因此，認定責任主體存在困境。

四、反壟斷法的規(guī)制出路

(一)反壟斷法的規(guī)制理念

馬克思的動態(tài)競爭理論(1)動態(tài)競爭理論主要觀點為：1.競爭的本質(zhì)是動態(tài)的，一個企業(yè)對競爭對手的攻擊都可能引發(fā)后者的反擊；競爭形式是對應(yīng)的，有進攻就可能有反攻；競爭優(yōu)勢是暫時的，會被競爭對手的回應(yīng)所抵消；只有不斷采取行動和回應(yīng)才能持續(xù)競爭優(yōu)勢。2.對競爭對手的分析應(yīng)跳出傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)分析框架，從資源和市場角度識別潛在的競爭對手。3.競爭和競爭對手分析應(yīng)從企業(yè)自身和競爭對手的洞察力、動力和能力等入手。認為技術(shù)變革和創(chuàng)新才是推動經(jīng)濟發(fā)展的最終動力，如果在創(chuàng)新時政府的手伸得過長就會阻礙企業(yè)創(chuàng)新的腳步，所以反壟斷法一定要保持謙抑的理念，審慎選擇適用反壟斷法的強制性措施?！斗磯艛喾ā纷陨砭哂衅者m性以及滯后性，所以在規(guī)制快速發(fā)展的行業(yè)時常常會捉襟見肘[37]。但其實謙抑理念最早來自于刑法學(xué)界，其核心思想在于刑法應(yīng)當從“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當?shù)奶幜P”[38]。經(jīng)濟法與刑法一樣都有極強的公法屬性，強調(diào)國家公權(quán)力對個體權(quán)益的保護和干預(yù)，所以有學(xué)者參照“謙抑理念”提出經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的“適度原則”：市場一般能自我解決市場失靈問題，政府應(yīng)秉持克制態(tài)度，至少在合法性、合理性和競爭性三個維度上規(guī)范約束政府干預(yù)。實際上，謙抑理念和適度原則本質(zhì)上都是要求政府干預(yù)有度、干預(yù)有理。

反壟斷法的謙抑性是指在市場作為配置資源的主要手段的前提下，反壟斷法只有在市場失靈狀況下才能進行干預(yù)[39]。正確的理念是通過反壟斷執(zhí)法去保護鼓勵創(chuàng)新的競爭結(jié)構(gòu)，阻止那些造成反競爭效果的行為和其他妨礙合法競爭的排他性行為[40]。但在干預(yù)之前，必須考慮使用新技術(shù)后的數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)特征、國情實際和歷史發(fā)展階段，在干預(yù)市場與促進市場發(fā)展之間尋找平衡。所以反壟斷法應(yīng)當以市場作為資源配置前提的主要手段介入市場，非必要不干預(yù)，以鼓勵創(chuàng)新和發(fā)展為目標對算法共謀行為進行一定限度的限制[41]。實際上，對于算法共謀，國外學(xué)者也認為應(yīng)當具體情況具體分析，不能一概禁止[42]。

(二)使用間接證據(jù)推定

著名經(jīng)濟學(xué)家亞當·斯密指出，“同行人很少聚會，但是他們一旦聚會不是策劃出一個對付公眾的陰謀，就是炮制出一個掩人耳目提高物價的計劃”[43],當經(jīng)營者聚在一起“談天說地”時則意味著一個新的共謀聯(lián)盟的可能會在公眾無法察覺的情形下悄然誕生。

美國《謝爾曼法》第一條規(guī)定，僅有有意識的平行行為不能認為存在共謀協(xié)議，除非原告能夠證明還存在一些“便利行為”或“附加因素”。[44]203也就是說，證明壟斷協(xié)議的存在是十分困難的，而且顯然執(zhí)法機關(guān)并不具備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)與水平?？ㄆ章?Kaplow)教授認為目前規(guī)范壟斷協(xié)議的方式過于形式化，企業(yè)之間可能存在的違法可能性的平行行為法律無法有效規(guī)制，但實際上這些導(dǎo)致超競爭水平定價的依賴性合作與傳統(tǒng)共謀一樣，都造成了排除、限制競爭的效果。[45]有鑒于此，我國可以學(xué)習(xí)歐美國家的反壟斷實踐，合理利用間接證據(jù)推定共謀意圖的存在。間接證據(jù)不如直接證據(jù)直觀，但是由于算法共謀的特殊性以及隱蔽性，采取間接推定規(guī)則是有效規(guī)制共謀的首選，由那些表現(xiàn)了算法共謀的市場特征以及經(jīng)濟證據(jù)幫助執(zhí)法機關(guān)找到突破口。例如市場集中度、設(shè)立觸發(fā)價格警戒線、經(jīng)營者之間信息溝通頻率等等都屬于間接證據(jù)，在無法證明經(jīng)營者之間的協(xié)同意思表示時，結(jié)合一定數(shù)量的間接證據(jù)，如果行為人無法通過經(jīng)濟合理性解釋其協(xié)同行為的正當性與合理性則推定經(jīng)營者之間存在共謀。可以通過三個步驟來判斷行為是否具有經(jīng)濟合理性：首先，確認經(jīng)營者的價格跟隨行為是否是基于自身的獨立判斷，如果是獨立決定跟隨則不應(yīng)遭受非難；其次，判定經(jīng)營者的行為是集體自利行為還是單方自利行為，如果經(jīng)營者的價格變動明顯違背自己的利益趨向則不具備經(jīng)濟和理性；最后，借助產(chǎn)能和成本理論分析經(jīng)營者的價格行為是否具備經(jīng)濟基礎(chǔ)。[46]

(三)建立定價算法規(guī)制體系

由于算法本身專業(yè)性極強，所以當經(jīng)營者使用算法作為共謀工具時，經(jīng)營者與消費者之間不平等的地位對比就會更加明顯。

從源頭開始，可以要求使用算法的經(jīng)營者和算法的提供者(開發(fā)者)進行算法的備案登記，由經(jīng)營者和提供者(開發(fā)者)承擔解釋開發(fā)算法的責任。如果提供者主要是按照經(jīng)營者的要求開發(fā)設(shè)計算法的，那么備案登記的義務(wù)主要是落在經(jīng)營者的身上；如果提供者自行開發(fā)設(shè)計算法，那么則由提供者承擔主要義務(wù)。但是備案登記制度并非強制，執(zhí)法機構(gòu)也只是進行形式上的審查，而不做實質(zhì)上的審查。這主要是因為：第一，執(zhí)法機關(guān)如果進行實質(zhì)審查，審查周期過長，結(jié)果不確定，企業(yè)的經(jīng)營效率將大幅下降，強制企業(yè)備案并且進行實質(zhì)審查可能會使企業(yè)喪失進入市場的機會，不利于企業(yè)的發(fā)展也不符合“謙抑”的監(jiān)管理念；第二，算法本身技術(shù)性極強，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)并不具有對算法進行實質(zhì)審查的能力。

實際上，設(shè)立備案登記制度的目的在于防止日后算法共謀的情形出現(xiàn)，其也可以作為企業(yè)進行抗辯的依據(jù)來源。在自主學(xué)習(xí)式算法下，算法自身達成共謀，從技術(shù)中立的角度來說，算法并沒有任何過錯，開發(fā)者或者使用算法的經(jīng)營者也沒有過錯，但是造成了排除、限制競爭的效果是事實。但是如果由算法來承擔責任是不現(xiàn)實的，其無法自行停止侵害競爭秩序的行為也無法承擔賠償責任，所以實際上的責任主體還是人類，也就是算法的開發(fā)者以及使用算法的經(jīng)營者。規(guī)制定價算法共謀的重要一點在于證明意思聯(lián)絡(luò)的存在，而備案登記制度可以幫助開發(fā)者和經(jīng)營者進行抗辯，證明開發(fā)之初并未存在共謀的意圖。由于是在政府機關(guān)進行備案，從證據(jù)的角度來說，其可信性也會大幅提升。

當經(jīng)營者被政府起訴時，應(yīng)當有限公開算法。[47]反壟斷之所以無法有效規(guī)制算法共謀主要是在于其極強的專業(yè)性以及復(fù)雜性，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織提出的解決方案也提到“增加對消費者的透明，減少對競爭對手的透明”。但是算法本身是經(jīng)營者投入大量研發(fā)資本而得到的，屬于企業(yè)自身的商業(yè)秘密，如果一味地要求公開，就會使企業(yè)前期的投入成本付之一炬，阻礙科技進步和技術(shù)發(fā)展。所以，為了達到維護競爭秩序與激勵創(chuàng)新的平衡，可以要求企業(yè)有限公開算法，公開對象僅僅包括執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)執(zhí)法部門，而且執(zhí)法部門自身應(yīng)當注意算法的保密性，防止算法泄露。案件結(jié)束后應(yīng)當及時清理相關(guān)資料，避免工作人員泄露。執(zhí)法部門也可以考慮制定基礎(chǔ)的定價算法作為底層算法支持，植入到所有被監(jiān)管的定價算法中，確保算法規(guī)則的基本穩(wěn)定性。[48]對于消費者，企業(yè)并不需要將源代碼進行公開，因為消費者并不具備讀懂源代碼的水平，企業(yè)只需對算法的功能、目標、運行流程等通過文字、圖表等清晰易懂的方式展現(xiàn)出來即可。但是企業(yè)在對消費者進行信息公開時，要以簡明、通俗、易懂的方式進行說明，否則是一種無效公開。

(四)完善責任制度

關(guān)于人工智能是否能夠成為責任主體，學(xué)界一直爭論不休。2017年10月，沙特阿拉伯承認了機器人索菲亞(Sophia)的公民身份。[49]但是根據(jù)我國的法律法規(guī)并沒有明確承認人工智能的地位，實際上，我國對人工智能獨立承擔責任也是持保守態(tài)度的。即使是自主學(xué)習(xí)式算法，算法也不可能成為新的法律責任主體，違法者還是應(yīng)當自行承擔責任。有學(xué)者提出“算法雇員理論”，將算法視為經(jīng)營者的雇員由經(jīng)營者替代員工承擔法律責任，在責任歸屬上，應(yīng)當“刺破算法面紗”，由算法背后的實際參與者也就是經(jīng)營者、開發(fā)者、設(shè)計者等來承擔法律責任。[9]40但是對于算法這種強人工智能來說，其可能會根據(jù)經(jīng)營者事先設(shè)定的經(jīng)營目標在經(jīng)營者不知情的情況下自動達成共謀，不能排除其會自主開展其他任務(wù)的可能性，此時，定價算法的的開發(fā)者、設(shè)計者、經(jīng)營者可以通過算法學(xué)習(xí)過程中的不可控制性為自身的行為進行辯解。[50]

算法在增加了市場透明度之后，企業(yè)會對他們的行為展開正當?shù)纳虡I(yè)合理性解釋，這在寡頭市場中尤為典型。一般來講根據(jù)市場變化作出價格調(diào)整是不會引起反壟斷法的關(guān)注的，但是如果企業(yè)之間的一致行為促使了有意識的平行行為，也許就會落入反壟斷法的規(guī)制范疇之內(nèi)。[51]所以除了將算法作為達成壟斷協(xié)議的工具之外，瞄準促使市場一致行為的弱形式的發(fā)信號行為可能會被規(guī)制。[52]79雖然各國反壟斷法的規(guī)制重點均在關(guān)注企業(yè)之間的共謀行為所導(dǎo)致的壟斷結(jié)果，但是在默示共謀的情境下，尤其是在算法工具的加成之下，即使企業(yè)之間達成了共謀也難以被發(fā)現(xiàn)甚至也無法舉證。此時，可以在寡頭市場中對企業(yè)之間的有達成壟斷協(xié)議趨勢的行為進行適當規(guī)制，因為在寡頭市場中，占據(jù)市場份額較多的企業(yè)本身就應(yīng)當具有更高的注意義務(wù)，因為對于他們來說，相比于充分競爭的市場，他們達成壟斷更為容易。對于責任承擔主體，當算法開發(fā)者、管理者和受益者歸屬于同一人時，責任分配問題并不存在，但是如果分屬于不同經(jīng)營者，可以借鑒阿里爾(Ariel) 和莫里斯(Maurice)提出的獲益原則和有效公職原則[52]，受益原則就是按照實際參與主體獲益大小等結(jié)構(gòu)因素確定責任的分配，而有效控制原則是指按照實際參與主體對算法的控制程度來分配責任。也就是說如果算法的開發(fā)者、管理者和受益者都能從使用算法中獲益或者說對算法都能施加一定的控制，那么就根據(jù)他們分別的獲益份額和控制程度來分配責任，如果難以區(qū)分，那么各方應(yīng)當承擔連帶責任。