未成年人刑事辯護(hù)的教育化傾向與回歸路徑

程 捷

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 102488）

涉罪未成年人通常具有心理脆弱、性格缺陷以及情感挫敗等特征，較之成年被追訴人，他們面對(duì)司法機(jī)關(guān)時(shí)在訴訟結(jié)構(gòu)上處于更加弱勢(shì)的地位。尤其是他們?nèi)狈Τ墒焖伎肌⒗斫獗磉_(dá)以及嫻熟應(yīng)對(duì)的能力，更需要全面平衡的制度設(shè)計(jì)去抵消身心發(fā)育受到司法環(huán)境干擾的危險(xiǎn)［1］。同時(shí)，未成年人司法既然屬于刑事司法的一環(huán)，若以未成年人的犯罪行為作為教育或懲戒的契機(jī)，唯有經(jīng)過公平與法治的程序保障，才能促使涉罪未成年人從中體驗(yàn)到人格尊重與公正對(duì)待，期待其理解向善。

《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴法》）第267 條規(guī)定了對(duì)涉罪未成年人的指定辯護(hù)制度，2020 年修訂的《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《未成年人保護(hù)法》）第104 條也將法律援助作為未成年人司法保護(hù)的重要內(nèi)容加以規(guī)定。從制度落實(shí)上看，實(shí)踐中的絕大多數(shù)涉罪未成年人至少在審判階段都配備了辯護(hù)人，而且以法律援助辯護(hù)人為主。但是，當(dāng)前涉罪未成年人的司法保護(hù)較多依賴于檢察人員和審判人員的責(zé)任感和愛心，刑事辯護(hù)功能被形式化、邊緣化、擱置化。為了讓未成年人辯護(hù)制度更具有實(shí)效性，理論界和實(shí)務(wù)界朝著偏重教育學(xué)和少年心理學(xué)的專業(yè)化路徑對(duì)其重新規(guī)劃，將辯護(hù)人轉(zhuǎn)化成為辦案機(jī)關(guān)的教育幫助人、未成年人的輔佐人或社會(huì)調(diào)查的參與人。筆者認(rèn)為，這種教育化的改革傾向背離了辯護(hù)制度的初衷，造成了辯護(hù)人身份的錯(cuò)亂，混淆了未成年人刑事司法中各種程序參與者的職責(zé)分工，實(shí)有必要加以厘清。下文擬先總結(jié)未成年人辯護(hù)制度教育化傾向的若干表現(xiàn)及弊端，再分析辯護(hù)人承擔(dān)教育任務(wù)的局限性，最后嘗試對(duì)現(xiàn)有未成年人辯護(hù)制度提出若干改革建議。

一、從規(guī)范到實(shí)踐：未成年人刑事辯護(hù)的教育化表現(xiàn)

“刑事訴訟的歷史，正是辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大的歷史?！鞭q護(hù)是被告人排除國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其不利指控并影響程序進(jìn)行方向的活動(dòng)［2］。它原本是為保護(hù)被追訴人的利益并維系審判公平而設(shè)置的，借由辯護(hù)人的專業(yè)介入，以彌補(bǔ)被告人法律知識(shí)的落差并充實(shí)被追訴人的防御能力。但是，在我國(guó)未成年人刑事司法的探索中彌漫著一種觀念，即未成年人司法的教育性和福利性特征應(yīng)該更多體現(xiàn)在協(xié)作式的訴訟氛圍和柔軟彈性的司法環(huán)境之中，在家庭式的氣氛中去處理未成年人違法犯罪的行為［3］。受這種思想的影響，在我國(guó)《未成年人保護(hù)法》《刑訴法》以及相關(guān)解釋性文件中，體現(xiàn)正當(dāng)程序價(jià)值的制度敬陪末席，不受重視。在各地未成年人保護(hù)工作機(jī)制創(chuàng)新中，辯護(hù)人（尤其是法律援助律師）被更多地賦予了配合辦案機(jī)關(guān)的要求?？傊q護(hù)職能的教育化傾向發(fā)生在規(guī)范、實(shí)踐和觀念等多個(gè)維度，重點(diǎn)反映在以下幾個(gè)方面。

（一）從防御指控到調(diào)查真實(shí)：辯護(hù)內(nèi)容的教育化傾向

2012年，我國(guó)修訂《刑訴法》，將行之有年的未成年社會(huì)調(diào)查制度的實(shí)踐上升為立法。在此前后的一段時(shí)間，各地陸續(xù)出現(xiàn)辯護(hù)律師聯(lián)合或配合辦案機(jī)關(guān)開展社會(huì)調(diào)查的實(shí)踐①。例如，在重慶市沙坪壩地區(qū)，法律援助律師在公安機(jī)關(guān)第一次訊問未成年嫌疑人或者對(duì)其采取強(qiáng)制措施之日便介入，開始進(jìn)行社會(huì)調(diào)查并制作社會(huì)調(diào)查報(bào)告，提出是否逮捕的意見。公安機(jī)關(guān)積極配合援助律師進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，并在所屬各單位和看守所設(shè)立律師會(huì)見室，確保法律援助律師在偵查階段的會(huì)見權(quán)和社會(huì)調(diào)查權(quán)［4］。在湖南省平江縣也曾有律師聯(lián)合檢察機(jī)關(guān)開展社會(huì)調(diào)查的實(shí)踐案例［5］。近年來，盡管越來越多的未成年人辦案機(jī)關(guān)通過政府購(gòu)買服務(wù)的方式，將社會(huì)調(diào)查工作外包或委托給商業(yè)調(diào)查公司或者社工師事務(wù)所；但是全國(guó)律協(xié)發(fā)布的《未成年人刑事案件辯護(hù)工作指引》第五章仍要求律師參與社會(huì)調(diào)查環(huán)節(jié)，及時(shí)向辦案機(jī)關(guān)提交社會(huì)調(diào)查報(bào)告，幫助辦案機(jī)關(guān)全面掌握未成年人的人格特征、犯罪原因、動(dòng)機(jī)、表現(xiàn)和幫教環(huán)境等客觀事實(shí)，并將此作為辯護(hù)工作的基礎(chǔ)。

然而，通過社會(huì)調(diào)查反映的事實(shí)有相當(dāng)一部分來源于未成年犯罪嫌疑人、被告人的親屬、證人，甚至是利害關(guān)系人的言詞證據(jù)。社會(huì)調(diào)查反映的情況未必能幫助未成年人辦理取保、爭(zhēng)取緩刑或不起訴，卻可能成為支撐未成年人被判處刑罰甚至更不利處罰的依據(jù)。于是令人困擾的問題是，辯護(hù)人制作和提交社會(huì)調(diào)查報(bào)告是否可以豁免真實(shí)義務(wù)？如果不豁免客觀真實(shí)義務(wù)，辯護(hù)律師提交或者協(xié)助辦案機(jī)關(guān)共同探究未成年人的真實(shí)幫教條件，在結(jié)論對(duì)當(dāng)事人不利的案件中，如何讓辯護(hù)人取得未成年人及其法定代理人的信賴？此外，我國(guó)辯護(hù)律師不具有強(qiáng)制調(diào)查權(quán)，社會(huì)公信度不高，由其開展社會(huì)調(diào)查不僅難以得到學(xué)校、社區(qū)和親屬的配合，反而會(huì)在接觸被害人或證人過程中帶來執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，某種程度上也解釋了為何實(shí)踐中律師開展社會(huì)調(diào)查的情況不理想①。

（二）從監(jiān)督訊問到替補(bǔ)輔佐：辯護(hù)作用的教育化傾向

涉罪未成年人往往屬于家庭破碎、失教失養(yǎng)的社會(huì)群體，如果得不到辯護(hù)律師的幫助，他們?cè)谒痉ōh(huán)境中受到不合法、不公正的對(duì)待將無(wú)人關(guān)注。讓涉罪未成年人面對(duì)不當(dāng)指控時(shí)能有機(jī)會(huì)自衛(wèi)反抗，才是辯護(hù)制度首要關(guān)切的事項(xiàng)。只有讓未成年人得到公正的對(duì)待，才談得上教育、感化和挽救的實(shí)現(xiàn)②。辯護(hù)人如果能在訊問未成年人時(shí)在場(chǎng)，有利于糾正辦案人員訊問中的誘供、施壓、記錄不全、怠于告權(quán)等程序違法。

但是，目前我國(guó)未承認(rèn)訊問時(shí)辯護(hù)人的在場(chǎng)權(quán)。2012年，我國(guó)參考英國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)，在修訂后的《刑訴法》第281條（原第270條）確立了合適成年人制度（appropriate adult）。其規(guī)定，如果訊問未成年人時(shí)無(wú)法通知法定代理人、法定代理人不能到場(chǎng)或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學(xué)校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)，并將有關(guān)情況記錄在案。從某種程度上說，十年前的我國(guó)未成年人司法改革還肩負(fù)著為成年人司法程序正當(dāng)化改革打破僵局的意義［6］。所以，我們對(duì)合適成年人制度的設(shè)計(jì)搭載了辯護(hù)律師訊問在場(chǎng)的部分功能，即期待合適成年人能監(jiān)督和改善辦案機(jī)關(guān)訊問方式，維護(hù)未成年人基本權(quán)利。這種期待本身就超出該制度在原產(chǎn)國(guó)的實(shí)際效用，注定會(huì)不盡如人意③?！缎淘V法》第281條規(guī)定的合適成年人多數(shù)缺乏刑事法律知識(shí)支撐，難以起到辯護(hù)律師在場(chǎng)的作用。正所謂“一不做，二不休”，不少地區(qū)又出現(xiàn)了法律援助律師充當(dāng)合適成年人的“再改革”。例如，重慶市沙坪壩區(qū)檢察院在受理公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件后，規(guī)定承辦檢察官應(yīng)與律師進(jìn)行聯(lián)系，告知律師及時(shí)介入審查逮捕程序，承辦檢察官保證在訊問未成年犯罪嫌疑人時(shí)該律師在場(chǎng)，律師對(duì)訊問程序進(jìn)行監(jiān)督并可以向未成年人轉(zhuǎn)達(dá)其家長(zhǎng)的關(guān)懷?？梢姡藭r(shí)的律師明顯身兼了辯護(hù)人和合適成年人的雙重身份。可是，辯護(hù)人身兼合適成年人的教育性功能，姑且不論其是否具有中立性，至少會(huì)抑制他面對(duì)訊問人的“戰(zhàn)斗反應(yīng)”。何況，擔(dān)任合適成年人的法律援助律師并未被指派為辯護(hù)人，訊問前也沒有會(huì)見過未成年人，因而難以迅速達(dá)成信賴關(guān)系，履職效果令人懷疑。

（三）從專業(yè)分工到多學(xué)科通才：辯護(hù)人資質(zhì)的教育化傾向

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部共同出臺(tái)的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第13條第2款規(guī)定，“對(duì)于未成年人案件，應(yīng)當(dāng)指派熟悉未成年人身心特點(diǎn)的律師擔(dān)任辯護(hù)人?！?020年修訂的《未成年人保護(hù)法》第104條第2款規(guī)定，“法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派熟悉未成年人身心特點(diǎn)的律師為未成年人提供法律援助服務(wù)?！睂W(xué)界多數(shù)觀點(diǎn)也認(rèn)為，理想的未成年人辯護(hù)不能再停留于單純罪輕罪重的法律服務(wù)，而應(yīng)該更多地開展社會(huì)調(diào)查、推進(jìn)刑事和解、促進(jìn)轉(zhuǎn)處并聯(lián)合社會(huì)資源等社會(huì)化工作。辯護(hù)人如果不掌握心理學(xué)、教育學(xué)和社會(huì)學(xué)等知識(shí)，不熟悉未成年人身心發(fā)育特點(diǎn)和規(guī)律，就很難勝任未成年人辯護(hù)工作①。

然而，這種主張與辯護(hù)資源現(xiàn)實(shí)卻形成悖論：一方面，多數(shù)實(shí)證調(diào)研都表明，從事法律援助工作的律師往往執(zhí)業(yè)時(shí)間不長(zhǎng)且辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)薄弱，開展通常法律辯護(hù)工作的能力和水平都堪憂。即便委托辯護(hù)的律師在能力和經(jīng)驗(yàn)上較強(qiáng)，但多數(shù)未成年人犯罪案件以擾亂社會(huì)治安和侵犯財(cái)產(chǎn)罪為主，往往還有自首和坦白等情形，較之成年人刑事案件，爭(zhēng)議不大，辯護(hù)人參與積極性不強(qiáng)。另一方面，在補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)和案件吸引度不足以刺激辯護(hù)人責(zé)任心和積極性的現(xiàn)實(shí)下，額外要求未成年人刑事辯護(hù)人成為律師兼矯正師的通才，猶如歌特式教堂建筑上的“虛柱”，徒具裝飾而無(wú)實(shí)際功用。

二、未成年人案件辯護(hù)人教育適格性的檢討

上述各種表現(xiàn)可以歸結(jié)到涉罪未成年人辯護(hù)是否以及在何種程度上須服膺于教育原則的問題。目前我國(guó)多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師應(yīng)更加重視涉罪未成年人的心理，在辯護(hù)行為中付出更多，尤其要承擔(dān)起未成年人教育協(xié)助者的角色［7］。筆者卻認(rèn)為，基于以下幾個(gè)方面的理由，未成年人辯護(hù)制度仍應(yīng)優(yōu)先服務(wù)正當(dāng)程序目標(biāo)，而不是教育目標(biāo)。

（一）我國(guó)未成年人刑事程序的屬性仍是刑事制裁程序

我國(guó)未成年人刑事訴訟程序是一種刑事特別程序，秉承的是大陸法系將少年非行依照刑事法加以處理的傳統(tǒng)。雖然《刑訴法》第277條第1款設(shè)置了“教育為主，懲罰為輔”的原則，但這絕不意味著未成年人刑事訴訟程序?qū)儆诮逃绦?。一方面，在?shí)體上我國(guó)仍然是以構(gòu)成要件的該當(dāng)性和違法性來認(rèn)定未成年人行為的不法性，并且適用和成年人一樣的法定刑種類和刑量，僅通過罪責(zé)減輕原則實(shí)行減輕或免除處罰。實(shí)體法不僅沒有考慮未成年人發(fā)展的需求，規(guī)定各種個(gè)別化、多樣化的教育處分措施②，還為了滿足社會(huì)整體的安全感，在2020 年底修訂的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》中下調(diào)了個(gè)別刑事責(zé)任年齡。另一方面，我國(guó)《刑訴法》提供給涉罪未成年人的轉(zhuǎn)處途徑非常狹窄，檢察機(jī)關(guān)的附條件不起訴制度僅適用于可能判處一年有期徒刑以下刑罰且罪名有限的案件③，甚至還將未成年人案件納入認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，增加了未成年人認(rèn)罪伏法的壓力④。附條件不起訴制度的考驗(yàn)期限和所附的條件也帶有限制和干預(yù)的特征，屬于一種教育性制裁措施⑤。這與國(guó)外未成年人司法僅將特殊暴力犯罪或重罪作為刑罰對(duì)象，其余犯罪皆由福利取向的少年法院或教育措施處置的做法有很大區(qū)別。未成年人處在發(fā)育階段的事實(shí)，可以正當(dāng)化地讓他們得到不同于成年人的處遇，但這不足以成為未成年人辯護(hù)去對(duì)抗化的理由。為了避免司法機(jī)關(guān)借著保護(hù)之名過度限制少年的自由或?yàn)E用審判不公開原則，各國(guó)少年司法以及少年權(quán)利國(guó)際公約從來都將正當(dāng)程序（due Process）與轉(zhuǎn)處（diversion）、制裁上的非收容化（deinstitionalisation）和少年非行出罪化（dekriminalisation）等四項(xiàng)原則并重，并將其稱為少年司法的“4D”特征［8］?？傊灰倌晷谭]有被純粹的教育法取代，那么辯護(hù)人就應(yīng)該從單邊主義立場(chǎng)上去服務(wù)自己的當(dāng)事人［9］。

（二）未成年人社會(huì)調(diào)查屬于由國(guó)家擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的公共職能

當(dāng)今未成年人司法制度成熟的國(guó)家，無(wú)論是將國(guó)家親權(quán)還是教育刑法作為其思想基礎(chǔ)，都在社會(huì)防衛(wèi)機(jī)能之外，搭配了未成年人教育保護(hù)職能，使少年司法機(jī)關(guān)往往兼具行政福利機(jī)關(guān)的色彩。少年法逐漸自成體系且有別于傳統(tǒng)部門法的劃分標(biāo)準(zhǔn)，成為橫跨憲法、民法、刑法、行政法、社會(huì)法和訴訟法，具有四維空間的組合法。以德國(guó)少年法為例，少年犯罪被理解為未成年人人格成熟過程中的“插曲行為”（episodentat），是國(guó)家以及成人社會(huì)修正其成長(zhǎng)環(huán)境，并以建設(shè)性方式修正其行為的契機(jī)［10］。在未成年人刑事司法中對(duì)少年的人格、發(fā)育和家庭環(huán)境、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)背景開展調(diào)查，并且由調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)少年特殊的保護(hù)需求以及應(yīng)當(dāng)采取的措施發(fā)表意見，這不僅是刑事訴訟查明事實(shí)的一項(xiàng)制度，同時(shí)也是鏈接行政職能，開啟少年扶助、教育幫助、家庭支持、緩刑考察、戒護(hù)治療、收容教育等各種福利資源的樞紐。根據(jù)德國(guó)《少年法院法》第38條規(guī)定，在刑事訴訟中開展社會(huì)調(diào)查的工作由德國(guó)專門負(fù)責(zé)少年福利的行政機(jī)關(guān)少年局（Jugendamt）會(huì)同少年幫助協(xié)會(huì)（Vereinigungen für Jugendhilfe）共同實(shí)施，他們被稱作“法院幫助人”（Jugendgerichtshilfe），在刑事訴訟中自始至終擔(dān)負(fù)著未成年人教育和社會(huì)照顧的任務(wù)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，社會(huì)調(diào)查職能由在少年法院的調(diào)查保護(hù)處下設(shè)置的少年調(diào)查官完成，并且可以被適用回避制度［11］。在日本，該項(xiàng)工作由家事裁判所交付調(diào)查官完成［12］?？傊?，社會(huì)調(diào)查通常是一種帶有公共性、福利性的司法或行政任務(wù)，即便有第三方參與，也應(yīng)該由中立、專業(yè)的社會(huì)組織會(huì)同國(guó)家機(jī)關(guān)通過公私合作的方式完成，同時(shí)國(guó)家機(jī)關(guān)要負(fù)主導(dǎo)責(zé)任或擔(dān)保責(zé)任。由辯護(hù)律師開展或參與社會(huì)調(diào)查，不僅其他國(guó)家沒有可以借鑒的成熟做法，也不利于克服我國(guó)現(xiàn)階段社會(huì)調(diào)查制度的弊端。未來應(yīng)該將該制度擘畫成銜接《未成年人保護(hù)法》中的政府保護(hù)、《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》（以下簡(jiǎn)稱《預(yù)防未成年人犯罪法》）中的分級(jí)處遇和《刑訴法》中的羈押替代、審前轉(zhuǎn)處以及從寬量刑的橋梁。

（三）利益維護(hù)者未必是代行教育權(quán)的理想主體

在未成年人刑事司法中，辯護(hù)人首先是受到完全信賴并且獨(dú)立維護(hù)未成年人權(quán)利的第一責(zé)任人。但是，從幫教角度觀之，未成年人行為控制既要改善他的人格，也需要空間環(huán)境和教育手段的保障。發(fā)展心理學(xué)研究表明，寬容、仁慈的環(huán)境有益于未成年人人格的發(fā)育和內(nèi)在化的規(guī)范學(xué)習(xí)。沒有什么比父母或教育權(quán)人更能直接且有效地促進(jìn)外部約束轉(zhuǎn)化成未成年人對(duì)自身行為的內(nèi)部控制［13］。合適成年人在訊問時(shí)到場(chǎng)、在審判中必須在場(chǎng)、審判不公開、參與刑事和解并且容許在法庭上圍繞教育事項(xiàng)參加討論等一系列程序，既是為了實(shí)現(xiàn)符合未成年人特性的溝通，也是讓法定代理人或教育權(quán)人從家庭或?qū)W校的角度解釋涉罪未成年人犯罪的原因，從而爭(zhēng)取法院和被害人的理解，讓未成年人在溫暖且安全的氛圍中接受處置的一種“治療性訴求”的過程［14］。不同于刑事辯護(hù)人的工作，教育權(quán)人在這個(gè)過程中不會(huì)避諱制裁的可能性，但他們可以增進(jìn)未成年人對(duì)司法的信賴。

在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，由于多數(shù)涉罪未成年人屬于農(nóng)村留守或城市流動(dòng)人口，法定代理人難以通知或拒不到場(chǎng)，有的法定代理人甚至成為共犯。應(yīng)該借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，由前述承擔(dān)教育和照顧職責(zé)的未成年人專責(zé)保護(hù)機(jī)構(gòu)承擔(dān)合適成年人（輔佐人）角色，而不應(yīng)由其他親屬、學(xué)校老師、社區(qū)工作者、法律援助律師等人員到場(chǎng)消極見證。因社會(huì)調(diào)查事前準(zhǔn)備和后續(xù)工作的需要，專責(zé)人員可以與未成年人盡早實(shí)現(xiàn)會(huì)見且多次交流，有利于未成年人對(duì)他們形成信任。由他們以中立者身份斡旋刑事和解，制定修復(fù)關(guān)系方案和幫教計(jì)劃，并且協(xié)助辦案機(jī)關(guān)監(jiān)督考察和專門輔導(dǎo)，最終由他們到庭介紹情況，發(fā)表量刑建議，參與法庭教育，承接后期幫教，這才是盤活少年司法一體化和社會(huì)支持一體化的一步活棋。辯護(hù)律師除了具有通知的便利外，其主要工作是監(jiān)督糾正辦案機(jī)關(guān)違法，本能地和被追訴人一道與辦案機(jī)關(guān)博弈，盡最大可能地爭(zhēng)取輕緩的法律后果。要求辯護(hù)人去制定或協(xié)商個(gè)性化幫教方案是緣木求魚，會(huì)不合理地增加律師工作的難度，干擾辯護(hù)職能的發(fā)揮。

（四）社會(huì)科學(xué)知識(shí)和教育經(jīng)驗(yàn)對(duì)辯護(hù)工作的助益不可驗(yàn)證

要求未成年人案件辯護(hù)人具有教育學(xué)知識(shí)或教育經(jīng)驗(yàn)的主張也是值得商榷的。辯護(hù)人能兼具法律專家和教育人的身份無(wú)疑是非常完美的，擁有敏銳的心理洞察力、對(duì)少年的愛以及對(duì)少年窘境的理解當(dāng)然是從事未成年人司法事業(yè)的一項(xiàng)重要人格品質(zhì)。但比教育經(jīng)驗(yàn)更迫切的要求是，不應(yīng)指派或委托一名欠缺辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)的人擔(dān)任辯護(hù)人。因?yàn)槲闯赡瓯桓嫒嗣鎸?duì)司法機(jī)關(guān)不掌握話語(yǔ)權(quán)，尤其當(dāng)他們面臨嚴(yán)重刑罰和認(rèn)罪認(rèn)罰壓力時(shí)，尤為如此。那些經(jīng)受不住其他訴訟參與人（例如檢察官和法官）誘惑和壓力的人，很難維護(hù)未成年人的合法利益。從法事實(shí)面而言，要求法官和檢察官具有特殊的心理學(xué)、教育學(xué)知識(shí)在我國(guó)目前尚難以實(shí)現(xiàn)。即便是在對(duì)法官和檢察官的知識(shí)背景作了明確規(guī)定的德國(guó)，根據(jù)實(shí)證研究表明，實(shí)踐中也未徹底落實(shí)。相反，為數(shù)不少的德國(guó)法官甚至拒絕這類知識(shí)［15］。重要的是，德國(guó)《少年法院法》規(guī)定了法官、參審員和檢察官應(yīng)該具備教育資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)，但至今也沒有規(guī)定辯護(hù)人也要具備。

筆者認(rèn)為，在辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)和法律素養(yǎng)之外無(wú)須額外追求辯護(hù)人的教育學(xué)背景，更沒有必要將指派法律援助限定在特殊知識(shí)背景的律師。因?yàn)榫妥镓?zé)問題而言，辯護(hù)人始終都應(yīng)該單邊化地站在有利于當(dāng)事人的角度。所以，只要行為人年齡或其他罪責(zé)事項(xiàng)在訴訟沒有得到證明，即便他內(nèi)心已經(jīng)獲知了未成年人是犯罪人，他也應(yīng)該追求無(wú)罪判決。就算辯護(hù)人已經(jīng)確信，他的當(dāng)事人的犯罪傾向或許只能通過剝奪自由的方式才能被矯治，他仍然應(yīng)該反對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)。因?yàn)槲闯赡耆诵淌略V訟不僅具有教育的任務(wù)，還有報(bào)應(yīng)懲罰的任務(wù)，辯護(hù)人恰恰需要在未成年人教育缺陷的評(píng)價(jià)之外，朝著盡可能輕緩的制裁去工作［16］。值得一提的是，是否具備教育經(jīng)驗(yàn)或能否勝任教育任務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也不明確，負(fù)責(zé)監(jiān)督辯護(hù)質(zhì)量的主體也未必具有適合去判斷的資質(zhì)。更何況，沒有明顯的適當(dāng)理由要求法律援助辯護(hù)人要比選任的辯護(hù)人具備更多的資質(zhì)。

三、未成年人刑事辯護(hù)制度的優(yōu)化建議

未成年人司法保護(hù)一體化不意味著訴訟角色趨同化。促使未成年人辯護(hù)制度教育化的內(nèi)在原因是實(shí)踐中辯護(hù)質(zhì)量不高。優(yōu)化辯護(hù)質(zhì)量不應(yīng)該將控辯制衡當(dāng)作教育上的風(fēng)險(xiǎn)，扭曲辯護(hù)人的主責(zé)主業(yè)和訴訟基本架構(gòu)，也不應(yīng)該過分偏重從經(jīng)濟(jì)上激發(fā)法律援助律師的參與積極性。如何提高未成年人辯護(hù)質(zhì)量，并協(xié)調(diào)辯護(hù)目標(biāo)與教育價(jià)值之間的沖突，筆者認(rèn)為可以通過以下方案具體實(shí)現(xiàn)。

（一）增加未成年人對(duì)法律援助律師的選擇權(quán)

通常辯護(hù)人和自己的當(dāng)事人須就實(shí)施或不實(shí)施某個(gè)具體的訴訟行為的合目的性達(dá)成一致，唯有兩者之間形成緊密的信賴關(guān)系，方能保證有效的辯護(hù)。我國(guó)涉罪未成年人獲得辯護(hù)的主要渠道是法律援助。但實(shí)證研究顯示，未成年人對(duì)刑事辯護(hù)律師的印象并不深刻［17］，遑論達(dá)成信賴關(guān)系。信賴關(guān)系首先須建立在未成年人及其法定代理人對(duì)辯護(hù)人充分了解的基礎(chǔ)上。建議未來在法律援助機(jī)構(gòu)指派辯護(hù)律師之前，向未成年人及其法定代理人先提供法律援助律師名錄，并附上每名律師及其成功案例的說明和介紹。法律援助律師的來源也不必限于辦理案件所在的行政區(qū)域，可以嘗試延展到附近適當(dāng)距離的律師事務(wù)所。同時(shí)，應(yīng)該克服分階段指派法律援助律師的現(xiàn)象，要求指派的辯護(hù)人必須全流程參與案件。當(dāng)然，如果有些案件具有急迫性，必須第一時(shí)間指派法律援助律師。來不及讓未成年人就指派人選發(fā)表意見或等待選擇的律師到位的，未成年人有權(quán)事后要求更換為他理想的辯護(hù)人。除非有重大的事由或難以克服的障礙，原則上法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)該予以滿足。

（二）規(guī)定未成年人訊問時(shí)辯護(hù)人的在場(chǎng)權(quán)

目前，在偵查階段未及時(shí)向未成年人指派辯護(hù)人的現(xiàn)象比較突出。同時(shí)，偵查訊問時(shí)合適成年人在場(chǎng)制度也名存實(shí)亡。主要原因在于，法律未就偵查人員不履行指派和通知義務(wù)規(guī)定明確的程序性后果。筆者認(rèn)為，偵查訊問的主要任務(wù)是調(diào)查核實(shí)犯罪事實(shí)，此時(shí)通常不具有開展幫教工作的事實(shí)基礎(chǔ)。合適成年人此時(shí)在場(chǎng)的功能通常不是教育輔導(dǎo)，乃基于照料意義為未成年人提供各種支持。不妨由辯護(hù)人在場(chǎng)機(jī)制替代偵查訊問時(shí)的合適成年人在場(chǎng)。國(guó)外也有相同的立法經(jīng)驗(yàn)，例如德國(guó)《少年法院法》第69條第1款規(guī)定，如果未成年人案件屬于必要辯護(hù)的情形，便不再指派輔佐人。此外，一旦規(guī)定了未成年人訊問時(shí)必須有律師在場(chǎng)的制度，也可以倒逼辦案機(jī)關(guān)及時(shí)聯(lián)系法定代理人委托律師，或者及早保證未成年人得到法律幫助。為了讓這種倒逼機(jī)制具有剛性，應(yīng)該確立偵查人員故意違反該項(xiàng)義務(wù)時(shí)，訊問筆錄不得作為定案的依據(jù)。目前，司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)辦案人員訊問時(shí)怠于通知法定代理人而招致非法證據(jù)排除的實(shí)務(wù)見解①，并且在2021年3月修訂的《最高人民法院關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第94條第四項(xiàng)中以規(guī)范形式確定下來。未來不妨先以指導(dǎo)性案例的形式公布因沒有辯護(hù)人在場(chǎng)導(dǎo)致未成年被告人訊問筆錄排除的裁判規(guī)則，待時(shí)機(jī)成熟后，再正式成為立法或者司法解釋規(guī)范。

（三）增設(shè)不合格辯護(hù)人更換制度

針對(duì)部分律師過分逐利、承擔(dān)法律援助辯護(hù)不負(fù)責(zé)任的現(xiàn)象，在規(guī)則設(shè)計(jì)上可以參考德國(guó)于2019年在《刑事訴訟法》中新設(shè)的更換辯護(hù)人（verteidigerwechsel）制度。該法第143a條第2款規(guī)定，若辯護(hù)人和被追訴人之間的信賴關(guān)系已遭徹底破壞的，或基于其他理由已無(wú)法保證被追訴人能得到妥適辯護(hù)的，應(yīng)由另一名義務(wù)辯護(hù)人替換現(xiàn)在的義務(wù)辯護(hù)人。所謂當(dāng)事人和辯護(hù)人之間的信賴關(guān)系被破壞，不能單憑被追訴人宣稱為斷，而應(yīng)當(dāng)令人信服地說明，從一名理性且清醒的被追訴人的角度觀之，信賴關(guān)系已被徹底破壞了。例如，辯護(hù)人根本不去會(huì)見被羈押的未成年人，不去辦案機(jī)關(guān)閱卷，遲延提交或發(fā)表辯護(hù)意見等［18］。如果辦案單位或法律援助機(jī)構(gòu)已經(jīng)知曉辯護(hù)人不可能為未成年人提供適當(dāng)辯護(hù)，則應(yīng)該本著照料義務(wù)主動(dòng)撤換掉法律援助律師。如果律師明確表達(dá)援助意愿低下，也應(yīng)該及時(shí)加以解除。當(dāng)然，辦案機(jī)關(guān)主動(dòng)解除和更換法律援助律師要慎重，避免破壞未成年人與辯護(hù)人之間來之不易的信賴關(guān)系。

（四）增加庭審中為教育利益的短暫回避規(guī)則

未成年人審判活動(dòng)為了實(shí)現(xiàn)寓教于審，可以在法庭中圍繞違法行為對(duì)社會(huì)的危害和處罰的必要性、導(dǎo)致違法行為發(fā)生的主客觀原因及應(yīng)當(dāng)吸取的教訓(xùn)、正確對(duì)待法院裁判等內(nèi)容開展法治教育?！督忉尅返?76條結(jié)合《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定了法治教育制度②。筆者認(rèn)為，目前的這項(xiàng)規(guī)定存在下列欠缺：第一，將對(duì)被告人判處有罪作為開展法治教育的前提，明顯遺漏了犯罪少年以外的虞犯少年、觸法少年和違法少年的教育。第二，按照《解釋》起草小組的說明，法庭教育可以在法庭調(diào)查和辯論結(jié)束之后進(jìn)行，但被告人及其法定代理人或者辯護(hù)人提出無(wú)罪意見的，在庭審中不進(jìn)行法庭教育，待作出有罪判決以后才可進(jìn)行法庭教育。由于有罪判決本身已經(jīng)包含了制裁后果，這樣規(guī)定不利于法庭根據(jù)未成年人面對(duì)教育的反應(yīng)和需求，會(huì)同訴訟各方有針對(duì)性地討論，并制定制裁和幫教方案，有突襲裁判之嫌。第三，即使辯護(hù)人沒有主張無(wú)罪辯護(hù)，該規(guī)定第2款似乎也有意在教育環(huán)節(jié)排除了辯護(hù)人的參與。如果法庭教育發(fā)生在法庭調(diào)查與法庭辯論環(huán)節(jié)之間，則不利于辯護(hù)人充分了解其缺席時(shí)的法庭進(jìn)程和內(nèi)容，以便進(jìn)一步開展辯論。

筆者建議，未來不妨在該規(guī)定的基礎(chǔ)上增加為了教育利益的短暫回避制度，具體包括以下內(nèi)容：第一，在訴訟過程中，如果被告人在場(chǎng)可能不利于教育的，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)讓被告人在討論處理期間回避。當(dāng)對(duì)其辯護(hù)有必要的，應(yīng)該告知其缺席期間審理的內(nèi)容。第二，如果當(dāng)著法定代理人、教育權(quán)人、辯護(hù)人的面討論未成年被告人的情況，將明顯給教育帶來不利影響的，也可以命令法定代理人、教育權(quán)人和辯護(hù)人回避。第三，在作出回避決定前，應(yīng)該以勸說的方式讓有關(guān)人員自愿離場(chǎng)。當(dāng)被告人的教育權(quán)人和法定代理人、辯護(hù)人再次到庭時(shí)，審判長(zhǎng)應(yīng)該以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷洳辉趫?chǎng)時(shí)所陳述的或其他已經(jīng)審理的主要內(nèi)容。

結(jié)語(yǔ)：作為“教育、感化、挽救”方針的體現(xiàn)，近年來期待辯護(hù)制度在未成年人刑事司法中朝教育性方向的轉(zhuǎn)型，旨在為商談?dòng)押眯退痉ㄩ_創(chuàng)機(jī)會(huì)。但是這種理想情境在全球范圍仍屬罕見。我們應(yīng)該看到的是，未成年人辯護(hù)對(duì)于未成年人得到公正且合乎其人格尊嚴(yán)的對(duì)待至關(guān)重要。教育價(jià)值沒有優(yōu)先于人格尊嚴(yán)或正當(dāng)程序價(jià)值的理由，辯護(hù)質(zhì)量應(yīng)該通過優(yōu)化辯護(hù)權(quán)設(shè)計(jì)的路徑去提升。同時(shí)，為了防止辯護(hù)給未成年人司法在教育上帶來風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該增設(shè)更加多樣化的社會(huì)處遇措施，拓寬轉(zhuǎn)處的途徑，并在訴訟制度上設(shè)計(jì)調(diào)和兩種價(jià)值的庭審規(guī)則，讓辯護(hù)制度成為未成年人司法更為兼容的部分。