論基因技術(shù)濫用的犯罪風(fēng)險及其規(guī)制

彭和棋 劉 嘯

1 問題的源起：“基因編輯嬰兒”事件

2018年11月26日，原南方科技大學(xué)研究人員及副教授賀建奎在第二屆國際人類基因編輯峰會期間宣布其研究團隊通過使用人體胚胎基因編輯的方法，成功誕生了一對名為露露和娜娜的基因編輯嬰兒。這則消息的發(fā)布當即激起軒然大波，引起世界轟動。據(jù)悉這對基因編輯嬰兒是對艾滋病病毒(human immunodeficiency virus，HIV)抗體陽性男方和陰性女方的健康胚胎進行基因編輯，對其CCR5基因進行修改，使之從誕生之日起便具有天然抵抗HIV的能力。但是，賀建奎及其團隊此項行為已嚴重逾越了當前的科研邊界，已然違背了國際性的禁止基因編輯不得用于生育的嚴格規(guī)定和我國的相關(guān)法律法規(guī)。事后，國家衛(wèi)健委回應(yīng)“基因編輯嬰兒”屬于違法科研活動，需嚴格依法依規(guī)處理[1]。經(jīng)過相關(guān)調(diào)查得知，賀建奎為追逐個人私利，以故意逃避監(jiān)管、私自拉結(jié)研究人員以及自籌費用的方式實施了國家禁止的基因編輯行為，造成了嚴重后果。最終，賀建奎等人在深圳市南山區(qū)人民法院接受審判，經(jīng)認定其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪，并予以追究刑事責任。

基因技術(shù)及其在醫(yī)療領(lǐng)域應(yīng)用的良性發(fā)展的確會造福于人類，為人類健康以及疾病預(yù)防等事業(yè)作出貢獻，甚至還可以成為世界醫(yī)學(xué)不斷創(chuàng)新發(fā)展的動力源泉。但是此等飛速發(fā)展的技術(shù)一旦濫用，勢必會對社會秩序帶來巨大沖擊，引發(fā)多維的社會風(fēng)險，還可能誘發(fā)新型的犯罪現(xiàn)象——基因醫(yī)療犯罪。

雖然我國現(xiàn)行的一些規(guī)范性文件及行政法規(guī)等對此作出了規(guī)定，但存在起步較晚且監(jiān)管和審核良莠不齊等原因，因此導(dǎo)致“基因編輯嬰兒”事件的發(fā)生。賀建奎及其團隊所進行的CCR5基因編輯手段在科學(xué)上存在尚未預(yù)知的風(fēng)險，而這兩個孩子的誕生，甚至可能改變?nèi)祟惖幕驇?，其行為直接?dǎo)致“潘多拉魔盒”的打開。既然可能會引發(fā)新型的犯罪，那么必將會侵害到人類社會中潛在的法益，此時便需要對法益保護最具強制力和保障力的刑法對其進行規(guī)制與治理。那么，刑法對基因技術(shù)濫用規(guī)制的必要性和根據(jù)是什么？需采取何種方式或者模式去規(guī)制？需規(guī)制到什么程度？這是一系列值得探討的問題，面對基因醫(yī)療犯罪這一新型的犯罪問題，亟需刑法及其相關(guān)制度作出積極的回應(yīng)。

2 刑法對基因技術(shù)濫用規(guī)制的必要性

2.1 維護人類尊嚴法益

從犯罪學(xué)理論上來看，犯罪的本質(zhì)是對刑法所保護的法益進行侵害。刑法的目的就是要保護社會中每一個人的生命健康權(quán)等，所有的個人法益上升到人類層面來說就是人類集體的法益。因此，由基因技術(shù)濫用所帶來的犯罪問題，就是侵害了人類尊嚴法益。在當代人類價值體系中，“人類尊嚴”已經(jīng)逐步成為法治社會的重要根據(jù)，諸多國際人權(quán)條約以及《世界人權(quán)宣言》都將其作為“最高的價值”，是一種新型的社會法益。人類尊嚴這一法益是一個抽象的概念，其本質(zhì)要求人要享有作為人的尊嚴，要將人作為人來看待，在當前全球化問題愈來愈多的情況下，關(guān)于人的尊嚴的問題值得刑法去保護[2]。若不以刑法加以規(guī)制，基因技術(shù)濫用所引發(fā)的犯罪問題會對“人類尊嚴”造成以下兩點侵害：其一，破壞人類基因組的整體性。全世界人類作為統(tǒng)一的物種，雖然在膚色以及種族上存在著差異，但是卻有著共同的基因組，從而與其他物種有著本質(zhì)區(qū)別。若運用基因技術(shù)隨意將人類基因進行拆分或者將其他物種基因整合至人類基因，這在本質(zhì)上即破壞了人類基因的整體性；其二，人類基因有著天然的多樣性，如果運用基因技術(shù)將其編輯或者重組，產(chǎn)生不同的性狀，則會破壞基因原有的多樣性特征，導(dǎo)致人成為實驗的“工具載體”。遺傳基因被他人決定與操控，本身就是將其看作“工具”甚至是“手段”的行為[3]。例如，以生殖為目的對人類基因進行克隆破壞了人類尊嚴的唯一性與不可復(fù)制性，將人類基因這一人類尊嚴的載體作為工具，根據(jù)操作者的目的而進行改變，這種違背生物規(guī)律的行為顯然是不被允許的。

2.2 治理新型犯罪與完善刑法理論所需

由于在客觀上基因技術(shù)存在不安全等特點，所以極有可能會在社會上引發(fā)一系列的新型犯罪，即基因醫(yī)療犯罪。賀建奎一案即是典型的基因醫(yī)療犯罪，其利用人體胚胎基因編輯技術(shù)來制造了一對基因編輯嬰兒，這本身即是對現(xiàn)有科研邊界以及人類尊嚴法益的嚴重侵害，但限于當時的法律規(guī)定卻只能定性為非法行醫(yī)罪，這必然是不妥當且不合乎法律治理新型犯罪的情理。雖然伴隨著《刑法修正案(十一)》的出臺，對于這種行為有了專項的罪名，但仍存在著相應(yīng)的缺陷：第一，仍是基于事后“補救”的層面來規(guī)制這一新型犯罪，在目前倡導(dǎo)積極刑法觀的前提下應(yīng)當注重早日的預(yù)防；第二，其僅僅是局限在了規(guī)制基因編輯技術(shù)濫用所帶來的犯罪這一個層面。隨著社會的發(fā)展，如若在其他領(lǐng)域再次出現(xiàn)類似的新型犯罪又該如何論處？因此，盡快并逐步完善刑法上的罪名也是治理新型基因醫(yī)療犯罪的應(yīng)有之義。

此外，如何確定基因技術(shù)實施者的刑事責任？是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪？相關(guān)試驗的受試者的承諾可否成為阻卻事由？由此看來，基因技術(shù)所帶來的問題用傳統(tǒng)的刑法很難做到合理解釋。所以有必要對此予以規(guī)制并完善相應(yīng)的刑法理論。

2.3 減少不可預(yù)知的風(fēng)險

基因技術(shù)發(fā)展固然會給人類帶來福祉，但應(yīng)該認識到萬物皆有兩面性，尤其是這種尖端基因技術(shù)更是存在著不可預(yù)知的風(fēng)險。例如，人類基因編輯委員會曾在研究報告中強調(diào)，“生殖系統(tǒng)上的基因編輯用于試驗與臨床應(yīng)用是極為不負責任的，除非滿足于：(1)對于風(fēng)險、潛在的受益以及替代性選擇作出了權(quán)衡，可能出現(xiàn)的有效性和安全性問題得到解決；(2)對于相關(guān)研究的可接受性有廣泛的集體與社會共識”[4]。所以，基因技術(shù)不僅可能會帶來諸多新型的犯罪問題，還會帶來無法預(yù)知的風(fēng)險?！叭祟惱没蚣夹g(shù)催生了生物技術(shù)革命化發(fā)展，但同時也引發(fā)了一系列的倫理問題?！盵5]

所有的生命物種包括人類，其發(fā)展和進化都有著本身的進程和特殊規(guī)律，如將基因技術(shù)應(yīng)用于對人類基因的改造或篩選，這是與人類的自然進化法則背道而馳的。賀建奎及其團隊意圖通過基因編輯技術(shù)創(chuàng)造出能天然抵抗HIV病毒的生命體，但沒有人能夠保證在基因自然進化法則下是否會出現(xiàn)問題。所以，基因技術(shù)的運用會簡單粗暴地打破規(guī)律，在科學(xué)上的安全性尚未得到確認之前，本就應(yīng)在原則上禁止，理應(yīng)需要刑法的規(guī)制。

3 域外規(guī)制模式研究及我國制度缺陷

3.1 域外對基因醫(yī)療犯罪的規(guī)制模式

由基因技術(shù)濫用所引發(fā)的犯罪問題是對全人類共同的考驗，目前諸多國家和地區(qū)都在積極探索相關(guān)的立法模式以及出臺新的法律法規(guī)對其進行規(guī)制，主要包括以下幾種模式。

第一，刑法典模式。以統(tǒng)一刑法典的模式對基因醫(yī)療犯罪進行規(guī)制的主要以法國、西班牙、德國等大陸法系國家為代表，這些國家對基因犯罪行為以及行為人的刑事責任直接規(guī)定在刑法之中。例如，法國通過《法國新刑法典》專章規(guī)定了尖端醫(yī)療行為的犯罪問題，其中在第五卷第一編當中以“在生物醫(yī)學(xué)倫理方面的犯罪”規(guī)定了要保護人體及器官、保護人的種類、保護人類的胚胎等，只要通過醫(yī)療技術(shù)侵犯了上述保護客體，即構(gòu)成相應(yīng)的犯罪以便追究相關(guān)者的責任[6]。又如，西班牙通過在《西班牙刑法典》中以設(shè)立專有罪名的方式來對基因醫(yī)療犯罪進行規(guī)制，在卷二第五部分“與基因操作相關(guān)的犯罪”中規(guī)定了“過失改變基因罪”和“擅自改變?nèi)祟惢蜃铩保靡詫θ祟愝o助生殖技術(shù)進行規(guī)制[7]。

第二，單行法模式。以單行法的方式對基因醫(yī)療犯罪進行規(guī)制的以美國、英國、澳大利亞為代表，這些國家和地區(qū)針對運用基因技術(shù)實施犯罪的行為制定了專門的單行法律。美國國立衛(wèi)生研究院出臺的《重組DNA分子實驗室準則》(Recombination DNA Molecular Laboratory Guidelines)，是全球首部對于生物技術(shù)研究安全上的規(guī)定，明確了要以國家強制力的方式來對生物基因技術(shù)研究進行管控；澳大利亞于2002年頒布《禁止克隆人法案》(Prohibition of Human Cloning for Reproduction Act)，此法案將基因技術(shù)分為絕對禁止和相對禁止兩種類型，例如，非基于正當目的來制造人體胚胎、將克隆基因植入不同生物體內(nèi)便屬絕對禁止；以有性生殖方式培育人體胚胎等屬于相對禁止行為，需經(jīng)嚴格的批準和審查。

第三，混合模式?；旌夏Ｊ绞侵敢孕谭ǖ浜透綄傩谭ㄏ嘟Y(jié)合的模式，或者是以特別刑法加指針的模式。日本是采取這一模式的代表性國家，所謂“指針”是指政府或者相關(guān)行業(yè)單位出臺的一系列行為規(guī)范，在日本國內(nèi)也被稱之為“軟法”。例如，除用《規(guī)范基因技術(shù)法》《克隆技術(shù)規(guī)制法》等法律來禁止制造人類基因個體和生殖性克隆之外，還采取指針式的方式來對尖端基因技術(shù)進行規(guī)制。雖然這種方式靈活簡便，容易跟上新型技術(shù)的發(fā)展，但是“軟法”這一形式畢竟缺乏相應(yīng)的強制力，只能依賴于超強的自律或者高度的社會責任感，這顯然是由于國情或社會的不同而形成的。

3.2 我國現(xiàn)有制度的缺陷

與其他國家或地區(qū)相比，我國當前對基因技術(shù)等尖端科技帶來的危害后果的規(guī)制尚存有以下制度上的不足。

第一，對相應(yīng)基因技術(shù)危害后果的專有罪名設(shè)立不足，對其濫用所帶來的危害行為缺乏多方面的規(guī)制。在《刑法修正案(十一)》出臺之前，在我國刑法中，并未設(shè)立專有的罪名來規(guī)制基因技術(shù)的危害行為，所以對于當前的一些利用基因技術(shù)來實施的犯罪行為只能應(yīng)用其他罪名。例如，賀建奎一案最終以非法行醫(yī)罪論處，但是從非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成要件來看，很重要的一條為“未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人”，那么對于合法擁有執(zhí)業(yè)資格的人員利用基因技術(shù)來犯罪，又該當以何罪論處？顯然這對維護社會秩序與社會法益極為不利[8]。但是，隨著《刑法修正案(十一)》以及最高人民法院聯(lián)合最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》的出臺，對此領(lǐng)域設(shè)立了專有罪名，分別是非法采集人類遺傳資源、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，那么如此對于日后與賀建奎相似的案件就可以非法植入基因編輯罪來處理。但是，此次關(guān)于刑法對基因醫(yī)療犯罪的管控只停留在了人類輔助生殖技術(shù)規(guī)制的一個層面，面對繁雜的社會現(xiàn)狀，對于管控基因犯罪是不足的。如在對于尖端基因技術(shù)管控方面以及可能會出現(xiàn)的基因技術(shù)不正當商業(yè)交易層面并未涉及，這對于基因技術(shù)的全方位管制是有所欠缺的，還應(yīng)當繼續(xù)補充和加強。

第二，對于基因技術(shù)的風(fēng)險管控并不明確。如前所述，當前我國現(xiàn)行《刑法》中并沒有設(shè)立針對因基因技術(shù)濫用導(dǎo)致犯罪的條款，可以適用于危害行為的只有上述罪名，而且這些罪名大都需要實害結(jié)果的出現(xiàn)或者限定于主觀故意的犯罪，這便極大地成為風(fēng)險防控功能上的掣肘。相反，我們應(yīng)當認識到當下基因技術(shù)所帶來的風(fēng)險是不同程度的，有的潛在風(fēng)險較高而有的可能較低，應(yīng)作出明確分類，否則面對當前日新月異的基因技術(shù)的發(fā)展，必然會面臨風(fēng)險管控上的不足。如有的基因技術(shù)需要絕對禁止，有的應(yīng)當附條件規(guī)制，還有對人類疾病治療等確有功效的應(yīng)當鼓勵，否則這也會與我國《憲法》的相關(guān)規(guī)定相抵觸。所以，當前我國對這些風(fēng)險等級認知還并不完善，有必要加以明確。

第三，現(xiàn)有行政法規(guī)及規(guī)范性文件效力低、體系差，與刑法銜接與整合不足。首先，我國在醫(yī)療領(lǐng)域雖先后出臺了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《醫(yī)療機構(gòu)臨床基因擴增檢驗實驗室管理辦法》等法律文件，但它們大多為“辦法”，效力層級較低。其次，缺乏體系化的規(guī)定，如基因技術(shù)框架下有著多種不同的技術(shù)類型，各種技術(shù)規(guī)定出現(xiàn)在不同的法律文件中，呈雜亂化、碎片化。最后，現(xiàn)存行政法規(guī)和規(guī)范性文件中對責任者的追責規(guī)定較為模糊，多數(shù)只出現(xiàn)了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”等原則性內(nèi)容，在實踐中可能難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管也規(guī)定了相關(guān)的責任，但是刑法中并無明確的罪名及責任，由此造成了一種“脫節(jié)”的現(xiàn)象。

4 我國規(guī)制基因醫(yī)療犯罪的路徑選擇

4.1 立法規(guī)制的中國模式

我國刑法經(jīng)過新中國成立70年以來的發(fā)展，逐步經(jīng)歷了三個不同的階段，即由“單行刑法”到“法典式+單行式”再發(fā)展為“法典式+單行式+附隨式”的路徑。70年的理論研究以及刑事司法的發(fā)展證明，“法典式+附隨式”是我國刑事立法較為穩(wěn)定的模式。盧建平[9]指出，要積極確立多元化立法的思路，堅持法典化的主體地位，改進完善修正案模式，激活單行刑法和附屬刑法等必要補充。對比其他國家和地區(qū)有關(guān)基因醫(yī)療犯罪規(guī)制的立法經(jīng)驗，我國可以對基因技術(shù)濫用行為采用“法典式”與“附隨式”相結(jié)合的規(guī)制模式。

首先，必須要有強有力的刑法來禁止嚴重侵害個人法益以及人類尊嚴法益的基因技術(shù)濫用行為，將其予以犯罪化處理，在刑法中規(guī)定具體的犯罪罪名以及相應(yīng)的刑事責任。因為從世界各國刑法發(fā)展的基本樣式和大體趨向來看，將刑事法律法典化是未來的發(fā)展方向，而我國本身便存在著深厚的制定法傳統(tǒng)，所以在我國刑法體系中居于最高地位以及最核心地位的便是“刑法典”。將尖端的基因技術(shù)濫用所帶來的犯罪問題統(tǒng)一于刑法之中，不僅可以鞏固和發(fā)展我國刑法對于犯罪治理的權(quán)威性，而且可以以強制手段來對基因醫(yī)療犯罪實現(xiàn)治理和規(guī)制。其次，要附隨于其他法律法規(guī)之中來規(guī)范基因技術(shù)行為。附屬刑法相較于刑法典來說具有更強的專業(yè)性，同時相較于單行法來說，附屬刑法又附隨于行政法、經(jīng)濟法、民商法之中，具有完備的體系性。基因技術(shù)以細胞、基因等為研究對象，既有很強的專業(yè)性，又涉及醫(yī)療制度、行政管理等諸多方面，所以需要更加全面系統(tǒng)的法律規(guī)范體系予以規(guī)制。與醫(yī)學(xué)相關(guān)的行政法具有較強的專業(yè)性，將其與隨附刑法相銜接，對于違反相應(yīng)的行政法規(guī)和醫(yī)療衛(wèi)生法規(guī)等運用基因技術(shù)開展的醫(yī)療行為規(guī)定相應(yīng)的刑事責任，從而實現(xiàn)對該行為的體系化、專業(yè)化規(guī)制模式。

4.2 恪守法益保護，完善刑法解釋

“對人權(quán)的保障”可以說是現(xiàn)代刑事法治中最核心的理念。根據(jù)這一理念，刑法所直接保護的法益就是人的生命健康權(quán)等基本權(quán)利，而基因技術(shù)的濫用極有可能對受試者造成生命、身體以及健康上的侵害。不僅是《刑法》，《民法典》中也單獨設(shè)立了人格權(quán)一編，對基因、胚胎等醫(yī)療科研活動做出了規(guī)范，即人體基因科研活動不得危害人體健康，不得違背倫理道德。德國法學(xué)家李斯特[10]也曾指出：“一切的法律都是為了人而制定，制定法律的宗旨就是保護人的生存利益，保護人們的利益是法的本質(zhì)特征?！毙谭ㄗ鳛闄?quán)利保障最有力的手段，必須恪守法益保護的原則，保護在基因技術(shù)運用中人的生命健康權(quán)不容侵犯、保障人類基因遺傳物質(zhì)的穩(wěn)定性和特有性，抑制基因技術(shù)的濫用所帶來的風(fēng)險。

如前所述，基因技術(shù)所帶來的一些問題用傳統(tǒng)的刑法很難做到合理解釋，對于傳統(tǒng)的刑法理論也構(gòu)成了一定的沖擊，所以有必要對傳統(tǒng)刑法作出新的解釋并完善相應(yīng)的刑法理論。筆者認為，對于基因技術(shù)的刑法解釋構(gòu)建來說，應(yīng)當否定僵硬的解釋方式，堅持具體問題具體分析的原則，在總結(jié)理論經(jīng)驗及實務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上來構(gòu)建新的刑法解釋框架。因為面對日新月異的基因技術(shù)和尖端醫(yī)療科技的發(fā)展，使得人們對身體組織、胚胎、基因、生命以及人類尊嚴等逐步有了新的認識。對于基因技術(shù)濫用所引發(fā)的犯罪行為，不能僅停留在現(xiàn)有的字面含義上，應(yīng)當在秉持保護法益以及罪刑法定原則的理念下，適當做出擴大解釋，使基因醫(yī)療犯罪行為實現(xiàn)入罪合理化、合法化。所以，對傳統(tǒng)刑法作出新的解釋方可回應(yīng)基因醫(yī)療犯罪對刑法犯罪構(gòu)成理論帶來的挑戰(zhàn)。

4.3 增設(shè)基因醫(yī)療犯罪專有罪名

在各國的刑法或者有關(guān)生命科技規(guī)制的法律當中，最突出的權(quán)益保障理念就是對于人身權(quán)益的保障和各項刑事責任制度的構(gòu)建[11]。如前文所述，雖然我國目前對基因技術(shù)規(guī)制領(lǐng)域設(shè)立專有罪名，但僅僅是限于人類輔助生殖技術(shù)規(guī)制層面，對其他層面可能所帶來的危害后果缺乏罪名及刑罰上的規(guī)制。鑒于尖端醫(yī)療技術(shù)可能帶來的其他風(fēng)險后果以及法益保護的原則，有必要繼續(xù)增設(shè)醫(yī)療犯罪領(lǐng)域的專有罪名。

基因技術(shù)濫用所具體表現(xiàn)出的形式及所帶來的侵害是多種多樣的，具體侵害的法益也不盡相同。但是一般來說，基因技術(shù)的濫用侵害的客體具有一定的共同性，從人類法益層面來說即侵犯了人的生命健康權(quán)、人格權(quán)、人體的完整性、人種的特定性以及對于特定遺傳基因的不可改變性等權(quán)利；從國家層面來說，其可能擾亂國家關(guān)于基因技術(shù)的管理秩序；從社會層面來看，基因技術(shù)的濫用也會一系列社會倫理問題。目前，我國只在人類輔助生殖技術(shù)規(guī)制的這一層面設(shè)立了“非法采集人類遺傳資源罪”“非法植入基因編輯罪”“克隆胚胎罪”，缺乏一定的體系性，不利于當今積極刑法觀的落實以及對于可能再次出現(xiàn)的新型犯罪的早期預(yù)防。所以，為了從法律層面有效地防范基因醫(yī)療犯罪，在未來醫(yī)事刑法的完善之中應(yīng)當從個人、社會以及國家三個層面的保護法益出發(fā)，多體系、多層面地增設(shè)“基因犯罪”的罪名，并在其之下規(guī)定出更為具體的相關(guān)罪名。

5 結(jié)語

基因技術(shù)是一把雙刃劍，可以為人類帶來福祉，也可以侵害人的法益及尊嚴。當然，對于當前科技發(fā)展而言，以基因技術(shù)為代表的尖端醫(yī)療技術(shù)研發(fā)也是國家所積極鼓勵并且是被《憲法》所保護的，基于本文的目的是在于防止其濫用而導(dǎo)致的犯罪現(xiàn)象以及如何進行規(guī)制，所以人類社會必須認識到基因技術(shù)的濫用帶來的一系列風(fēng)險及其對刑事司法制度提出的挑戰(zhàn)。刑法規(guī)制雖是最嚴格的社會治理方式，但其目的始終是保護法益和保障人權(quán)。理論界及實務(wù)界在日后的探索中應(yīng)更為深入地對這一領(lǐng)域展開研究，完善相關(guān)法律制度、加強刑法對其的規(guī)制。只有這樣，才能在保障基本人權(quán)不被侵害的前提下，實現(xiàn)醫(yī)療科技的發(fā)展與社會法益保護之間的和諧與平衡，最終為社會及人類帶來更多福祉。