“基因編輯嬰兒”事件中的共同侵權(quán)行為研究*

黃 鵬

1 “基因編輯嬰兒”事件中的共同侵權(quán)問題

基因編輯技術(shù)作為最受關(guān)注、發(fā)展也最為迅速的新一代革命性生物技術(shù)，在人類遺傳病的臨床治療中具有巨大的應(yīng)用潛力。由于目前基因編輯技術(shù)發(fā)展尚未成熟且生殖細(xì)胞基因編輯存在倫理困境，貿(mào)然開展生殖細(xì)胞基因編輯將把人類個(gè)體置于未知的風(fēng)險(xiǎn)之中[1]。在2018年12月26日曝出的“基因編輯嬰兒”事件(以下簡(jiǎn)稱“事件”)將這種擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為了現(xiàn)實(shí)。事件中賀建奎等人擅自應(yīng)用基因編輯技術(shù)對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯，制造了世界上第一例基因編輯嬰兒，該行為嚴(yán)重違反國(guó)際倫理共識(shí)和我國(guó)法律規(guī)范，在國(guó)內(nèi)外造成了惡劣影響，同時(shí)也侵害了受試者和基因編輯嬰兒的權(quán)利。事件發(fā)生后，賀建奎等涉事人員的行政責(zé)任和刑事責(zé)任迅速受到追究。在行政責(zé)任方面，賀建奎所在單位與其解除了勞動(dòng)合同關(guān)系，廣東省相關(guān)行政部門對(duì)涉事單位和人員進(jìn)行了嚴(yán)肅處理和問責(zé)[2]；在刑事責(zé)任方面，法院以非法行醫(yī)罪對(duì)賀建奎等3名被告人施以刑事處罰[3]。此外，由于賀建奎等涉事人員還造成了受試者和基因編輯嬰兒的民事權(quán)益損害，應(yīng)追究其民事責(zé)任。

目前，學(xué)界已對(duì)事件中的民事責(zé)任問題進(jìn)行了初步探討[4-7]，在責(zé)任形式上，事件中存在侵權(quán)責(zé)任和締約過失責(zé)任的競(jìng)合，受害人主張侵權(quán)責(zé)任更有利于實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益保護(hù)的最大化?，F(xiàn)有研究關(guān)注較多的是事件中賀建奎等人侵權(quán)行為的認(rèn)定及責(zé)任分擔(dān)，因其關(guān)乎被侵權(quán)人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的初步實(shí)現(xiàn)，另外較多關(guān)注的是對(duì)現(xiàn)有民事權(quán)利體系、民事行為規(guī)則和民事裁判規(guī)則的檢視[8]。從已查明的事實(shí)來看，事件中侵權(quán)主體眾多，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)包含《民法典》規(guī)定的多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。雖然有學(xué)者已注意到這一點(diǎn)，但出于研究便利的考慮將侵權(quán)主體范圍限于賀建奎等三人，這事實(shí)上是將組織實(shí)施臨床試驗(yàn)的一方看作一個(gè)整體，默認(rèn)在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任后三人內(nèi)部承擔(dān)連帶責(zé)任即可，并未進(jìn)一步將事件中具有不同作用的其他侵權(quán)主體納入討論，從而簡(jiǎn)化了共同侵權(quán)責(zé)任關(guān)系[9]，不利于侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。

共同侵權(quán)作為一種特殊的侵權(quán)形態(tài)，與一般侵權(quán)相比具有不同的法理特征以及更高的致害性。作為前沿生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)用，事件中生殖細(xì)胞基因編輯引發(fā)的共同侵權(quán)有自身的特殊性，厘清其共同侵權(quán)責(zé)任關(guān)系從而保護(hù)受害人的民事權(quán)益是理論研究和司法實(shí)踐需要解決的重要問題。從現(xiàn)有研究來看，學(xué)界已發(fā)現(xiàn)了事件中共同侵權(quán)構(gòu)成上的一些特殊之處，如有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于基因編輯嬰兒存在兩類侵權(quán)人，其一是組織實(shí)施人類胚胎基因編輯的賀建奎等人，其二是同意參與人類胚胎基因編輯的受試者[10]，基因編輯嬰兒可就出生前的權(quán)利損害提起“不當(dāng)出生”之訴。由于法律通常不會(huì)支持基因編輯嬰兒作為被侵權(quán)人對(duì)父母提出“不當(dāng)出生”之訴，如果作為基因編輯嬰兒父母的受試者被認(rèn)定為侵權(quán)主體，那么將影響其他侵權(quán)人承擔(dān)的連帶責(zé)任份額及基因編輯嬰兒所受損害的填補(bǔ)程度；此外，事件中侵權(quán)行為法律性質(zhì)和醫(yī)務(wù)人員身份的認(rèn)定也直接影響共同侵權(quán)行為種類及其侵權(quán)主體范圍，這些因素增加了事件中共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定難度。

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編在立法技術(shù)上沿用了原《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)侵權(quán)行為類型采用一般條款加具體列舉的方式，這種方式的優(yōu)點(diǎn)之一是可為特殊侵權(quán)類型中的共同侵權(quán)研究提供法律支撐。隨著科技的快速進(jìn)步，新型侵權(quán)行為時(shí)有出現(xiàn)，各國(guó)侵權(quán)法中列舉的侵權(quán)行為種類也適應(yīng)了這一趨勢(shì)，如域外大多數(shù)國(guó)家均在侵權(quán)法中規(guī)定了臨床試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任，并區(qū)分于醫(yī)療損害責(zé)任。在法律性質(zhì)上，臨床試驗(yàn)和醫(yī)療行為是完全不同的兩類行為，如果依法認(rèn)定事件中的侵權(quán)行為(或部分侵權(quán)行為)屬于臨床試驗(yàn)，則也可能存在該類型的共同侵權(quán)。在我國(guó)立法尚未規(guī)定臨床試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任的情況下，對(duì)該類共同侵權(quán)責(zé)任需要轉(zhuǎn)向一般侵權(quán)責(zé)任條款進(jìn)行規(guī)制。由于我國(guó)現(xiàn)有民法規(guī)范體系滯后于基因編輯技術(shù)發(fā)展[11]，同時(shí)對(duì)共同侵權(quán)的本質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也缺少明確規(guī)定，在這種情況下需要通過辨明侵權(quán)行為性質(zhì)、受損權(quán)利范圍、侵權(quán)主體范圍和侵權(quán)責(zé)任類型等問題對(duì)事件中共同侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定，以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任。

2 共同侵權(quán)行為概論

共同侵權(quán)是一種特殊的侵權(quán)形態(tài)，《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》和《民法典》侵權(quán)責(zé)任編均未對(duì)此作出明確規(guī)定，國(guó)內(nèi)學(xué)界尚未就共同侵權(quán)行為的定義形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。各種觀點(diǎn)的差異主要在于對(duì)共同侵權(quán)行為本質(zhì)特征“共同性”的理解不同，有的觀點(diǎn)注重侵權(quán)主體的主觀共同性(強(qiáng)調(diào)“意思聯(lián)絡(luò)”)，有的則較注重侵權(quán)行為的客觀共同性(強(qiáng)調(diào)“行為關(guān)聯(lián)”)[12]。若以行為人間是否存在意思聯(lián)絡(luò)作為“共同性”的判定標(biāo)準(zhǔn)，共同侵權(quán)行為可分為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為和無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為，狹義的共同侵權(quán)行為即指前者，廣義的共同侵權(quán)行為則包括前者和后者，這一分類理論已被吸納在原《侵權(quán)責(zé)任法》中并被《民法典》侵權(quán)責(zé)任編所延用。

通說認(rèn)為共同侵權(quán)行為的法理特征包括侵權(quán)主體的復(fù)數(shù)性、主觀過錯(cuò)的共同性、侵權(quán)行為的共同性和損害結(jié)果的同一性。侵權(quán)主體一般是指實(shí)施侵權(quán)行為的主體，應(yīng)為二人及二人以上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為還應(yīng)包括承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，兩者均應(yīng)為二人及二人以上。根據(jù)刑事判決書，事件中目前能夠確定的侵權(quán)主體至少包括賀建奎、張仁禮和覃金洲三人，由于刑事責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)高于民事責(zé)任，侵權(quán)主體的范圍可能更大。狹義的共同侵權(quán)行為中的共同過錯(cuò)包括共同故意型、共同過失型以及故意和過失混合型三種基本情形，在第一種和第三種情形下，侵權(quán)人之間存在意思聯(lián)絡(luò)；在第二種情形下，侵權(quán)人之間可能存在意思聯(lián)絡(luò)，也可能不存在意思聯(lián)絡(luò)。在事件中，由于各侵權(quán)人之間具有共同進(jìn)行人類胚胎基因編輯的安排，因此，排除構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為的可能，應(yīng)屬于狹義的共同侵權(quán)行為。事件中狹義的共同侵權(quán)行為在共同過錯(cuò)構(gòu)成上雖然可能較為復(fù)雜，但均存在意思聯(lián)絡(luò)，是典型的共同侵權(quán)行為，符合主觀說的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前，學(xué)界對(duì)事件中的侵權(quán)行為導(dǎo)致的權(quán)利損害有不同觀點(diǎn)，根據(jù)現(xiàn)有研究來看，至少導(dǎo)致了受試者的知情同意權(quán)和基因編輯嬰兒的自主決定權(quán)的損害。

3 事件中共同侵權(quán)行為的類型區(qū)分

基因編輯技術(shù)作為一種革命性的生物醫(yī)學(xué)技術(shù)，目前已廣泛用于基因功能研究、藥物研發(fā)和物種改良等領(lǐng)域，但用于臨床治療尚存在不少技術(shù)缺陷，使得該技術(shù)的安全性和有效性不能得到保證[1]。目前，國(guó)際上普遍認(rèn)為可以進(jìn)行體細(xì)胞基因編輯的臨床試驗(yàn)研究，但不應(yīng)開展任何生殖細(xì)胞基因編輯的臨床試驗(yàn)[13]。2019年7月，世界衛(wèi)生組織發(fā)表聲明，要求全球所有國(guó)家的監(jiān)管機(jī)構(gòu)禁止進(jìn)行任何人類生殖細(xì)胞基因編輯的臨床試驗(yàn)，我國(guó)政策所持的立場(chǎng)與此相同。根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》第九條的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，基因編輯技術(shù)屬于禁止類醫(yī)療技術(shù)，現(xiàn)階段利用基因編輯技術(shù)對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)是未知且不可控的，也非醫(yī)務(wù)人員盡到注意義務(wù)所能避免的，事件中的人類胚胎基因編輯應(yīng)屬于臨床試驗(yàn)。此外，事件中賀建奎等人也組織實(shí)施了人類輔助生殖，常規(guī)人類輔助生殖的目的是使不孕不育夫婦妊娠，技術(shù)環(huán)節(jié)包括體外受精、胚胎移植前基因診斷、胚胎移植。根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》的標(biāo)準(zhǔn)，人類輔助生殖屬于允許使用的醫(yī)療技術(shù)，實(shí)施這些技術(shù)的行為在法律性質(zhì)上屬于醫(yī)療行為。賀建奎等人為達(dá)到基因增強(qiáng)的目的對(duì)常規(guī)人類輔助生殖進(jìn)行了修改，向其中加入基因編輯這一步驟，形成了包含體外受精、基因編輯、胚胎移植前基因診斷、胚胎移植的操作流程，因此，事件中的侵權(quán)行為是由不同法律性質(zhì)的行為組合而成，根據(jù)法律性質(zhì)可以類型化為醫(yī)療行為和臨床試驗(yàn)[14]。

對(duì)于事件中的醫(yī)療行為而言，如果由在醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常執(zhí)業(yè)的醫(yī)務(wù)人員實(shí)施而侵害民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)療損害責(zé)任，而由其他不合格主體實(shí)施則屬于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條規(guī)定的非法行醫(yī)。事件中賀建奎等人組織深圳某醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行人類輔助生殖，并組織另外一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行懷孕受試者分娩手術(shù)，這些醫(yī)務(wù)人員均具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。盡管如此，根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐，如果醫(yī)務(wù)人員超出注冊(cè)的執(zhí)業(yè)地點(diǎn)、類別或范圍的醫(yī)療行為未經(jīng)批準(zhǔn)，又不屬緊急情況下的救治行為，應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)。因此，上述醫(yī)務(wù)人員實(shí)施的人類輔助生殖操作雖屬醫(yī)療行為，但其超出執(zhí)業(yè)范圍且未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)；同時(shí)，賀建奎等三人無論是否具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格(事實(shí)上沒有)，亦或是否具體實(shí)施了醫(yī)療行為，他們作為組織者均應(yīng)認(rèn)定實(shí)施了非法行醫(yī)。另外，由于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》已將實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療(即臨床試驗(yàn))納入了規(guī)制范圍，醫(yī)務(wù)人員如果進(jìn)行人類胚胎基因編輯應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療損害侵權(quán)。而賀建奎等人并非醫(yī)務(wù)人員，其通過欺騙手段獲得審批，進(jìn)而擅自實(shí)施的行為不具有合法性，應(yīng)屬于非法臨床試驗(yàn)。據(jù)此，事件中的侵權(quán)行為從法律性質(zhì)上看，既包括非法行醫(yī)，又包括非法臨床試驗(yàn)。

目前理論界傾向于將事件中的整體侵權(quán)行為視為醫(yī)療行為，從而賀建奎等人構(gòu)成非法行醫(yī)。筆者認(rèn)為，與常規(guī)人類輔助生殖技術(shù)相比，事件中的侵權(quán)行為增加了一個(gè)對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯的步驟，由此產(chǎn)生了不同的行為目的：前者是使不孕不育夫婦妊娠，后者是賦予基因編輯嬰兒對(duì)艾滋病的免疫能力。對(duì)后者而言，人類胚胎基因編輯是事件中全部行為的核心步驟，這一步驟的加入使得事件中人類輔助生殖的目的完全不同于常規(guī)輔助生殖，其行為效果由“治療”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸鰪?qiáng)”[1]，行為性質(zhì)由醫(yī)療行為轉(zhuǎn)變?yōu)榕R床試驗(yàn)。因此，從整體的視角來界定事件中侵權(quán)行為的性質(zhì)，那么應(yīng)認(rèn)定為非法臨床試驗(yàn)。由于我國(guó)立法尚未專門規(guī)定臨床試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任，在此情況下，對(duì)該類侵權(quán)責(zé)任需要轉(zhuǎn)向一般侵權(quán)責(zé)任條款進(jìn)行規(guī)制。

4 事件中受害人的受損權(quán)利范圍

4.1 受試者的知情同意權(quán)

知情同意，也稱為告知后同意，由知情和同意兩部分構(gòu)成，是生物醫(yī)學(xué)研究的基本倫理原則，《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第十八條即對(duì)此作出了規(guī)定。知情同意權(quán)屬于一般人格權(quán)中的人身自由權(quán)，對(duì)于臨床試驗(yàn)受試者權(quán)益的保障具有至關(guān)重要的作用，該權(quán)利是受試者行使和保護(hù)身體健康權(quán)、自主權(quán)等一系列權(quán)利的前提，受試者只有充分知悉臨床試驗(yàn)相關(guān)信息后才能進(jìn)行真實(shí)有效的意思表示，從而自主決定是否參加臨床試驗(yàn)或中途退出臨床試驗(yàn)[15]。《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條和《民法典》第一千二百一十九條均規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員的說明義務(wù)，后者雖然未采用知情同意權(quán)的概念，但規(guī)定了知情同意權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。

告知義務(wù)履行不當(dāng)按照告知時(shí)間來劃分，可以分為試驗(yàn)前告知不當(dāng)和嗣后告知不當(dāng)，試驗(yàn)前告知不當(dāng)是指在招募受試者時(shí)候，研究者沒有向受試者充分、正確地告知和說明試驗(yàn)相關(guān)情況。嗣后告知不當(dāng)是指臨床試驗(yàn)開始后，研究者沒有向受試者告知臨床試驗(yàn)的進(jìn)展情況，使受試者喪失了繼續(xù)或者不繼續(xù)參加試驗(yàn)的選擇機(jī)會(huì)。從網(wǎng)上公布的知情同意書來看，在本次臨床試驗(yàn)開始前賀建奎等人向受試者提供的知情同意書的內(nèi)容是艾滋病疫苗的臨床試驗(yàn)，而非人類胚胎基因編輯的臨床試驗(yàn)[16]，欺騙了受試者，屬于試驗(yàn)前告知義務(wù)履行不當(dāng)。按照告知的內(nèi)容和形式，告知義務(wù)履行不當(dāng)可分為告知內(nèi)容不當(dāng)和告知形式不當(dāng)。一方面，事件中存在告知內(nèi)容履行不當(dāng)，如在試驗(yàn)開始前，賀建奎等人向受試者故意隱瞞臨床試驗(yàn)的真實(shí)內(nèi)容，屬于完全不告知的典型情形；另一方面，事件中也存在告知形式履行不當(dāng)，如賀建奎提供的知情同意書是由英文書寫，受試者沒有能力通過閱讀獲取其中的信息，因此這種告知形式是無效的，違反了《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第三十五條以及《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第八條的規(guī)定。從法理角度來看，臨床試驗(yàn)中的受試者知情同意屬于要式行為，只有具備法定的形式才是真正履行了該行為。由于臨床試驗(yàn)的專業(yè)性和復(fù)雜性，如果受試者無法準(zhǔn)確理解知情同意書的所有信息，那么該知情同意書就淪為了一個(gè)虛假的形式。因此，事件中的受試者并未被如實(shí)、全面地告知該臨床試驗(yàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)，因被誘騙而簽訂知情同意書，因此，臨床試驗(yàn)一方并未得到受試者真實(shí)有效的知情同意，受試者的知情同意權(quán)遭受侵害。

4.2 基因編輯嬰兒的自主決定權(quán)

在事件中，對(duì)人類胚胎進(jìn)行基因編輯在理論上應(yīng)征得由該胚胎成長(zhǎng)發(fā)育而來的“真正意義上的人”同意，這涉及代際同意的問題。代際同意是生殖細(xì)胞基因編輯必然產(chǎn)生的問題，本質(zhì)上是如何處理當(dāng)代與子代之間關(guān)系的問題。當(dāng)代人應(yīng)尊重子代的自主決定權(quán)，不應(yīng)將子代置于當(dāng)代人的掌控之下，從而避免子代在出生之前即喪失自我[17]。在權(quán)利從屬上，自主決定權(quán)屬于一般人格權(quán)中的人格尊嚴(yán)權(quán)，基因編輯嬰兒的受損權(quán)益是維持自身生命尊嚴(yán)的人格利益，這種人格利益專屬于基因編輯嬰兒。基因編輯嬰兒本質(zhì)上為非法臨床試驗(yàn)的參與者，也是嚴(yán)重欠缺同意的在場(chǎng)者。賀建奎與基因編輯嬰兒父母達(dá)成的臨床試驗(yàn)協(xié)議實(shí)際上剝奪后代的自主決定權(quán)，侵害了基因編輯嬰兒的人格尊嚴(yán)。

4.3 基因編輯嬰兒的健康權(quán)

事件中基因編輯的對(duì)象是早期胚胎(卵裂期到受精后2周)，此時(shí)基因編輯嬰兒尚未出生。通常而言，不具有民事權(quán)利能力的自然人不能成為民事法律關(guān)系主體，但在特殊情況下，當(dāng)民事法律關(guān)系主體尚未形成或者已經(jīng)死亡或消滅時(shí)，為了有效保護(hù)潛在主體的人格權(quán)或滿足維護(hù)公共利益的需要，可以適當(dāng)擴(kuò)張法律關(guān)系主體的范圍[18]?！睹穹ǖ洹返谑鶙l即賦予了胎兒(妊娠約8周后)不完全的權(quán)利能力，在“遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等”特殊情況下將胎兒視為“人”。在事件中，基因編輯的直接對(duì)象是胚胎，雖然胚胎不適用“健康”的概念，但健康權(quán)是一種延伸性的權(quán)利，基因編輯對(duì)早期胚胎造成的損害會(huì)一直延續(xù)到胎兒乃至嬰兒出生后的一生。因此，根據(jù)法理來看，其中的“等”字應(yīng)包含基因編輯對(duì)胎兒造成的損害在內(nèi)。賀建奎手稿中的數(shù)據(jù)在客觀上證明事件中的人類胚胎基因編輯是失敗的，目的基因并未被敲除，因此基因編輯并未給基因編輯嬰兒帶來任何健康上的益處。雖然目前還沒有證據(jù)顯示基因編輯嬰兒出生時(shí)即罹患了某種先天性疾病，但基因改變(不是目的基因)卻明確會(huì)給基因編輯嬰兒帶來健康風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)視為一種對(duì)健康權(quán)的侵害。當(dāng)然，胎兒的權(quán)利能力是不完全的，除了受到權(quán)利范圍和內(nèi)容的限制外，只有以活體狀態(tài)出生之后才能享有這些權(quán)利,賦予基因編輯嬰兒基于出生前遭受損害的賠償請(qǐng)求權(quán)符合法律的基本精神[19]。

5 事件中共同侵權(quán)行為的認(rèn)定

5.1 以受試者為侵權(quán)對(duì)象

在侵權(quán)主體方面，臨床試驗(yàn)通常由大型醫(yī)藥企業(yè)等申辦者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)等研究者共同組織實(shí)施，發(fā)生臨床試驗(yàn)侵權(quán)時(shí)存在兩類侵權(quán)主體。在事件中，賀建奎作為申辦者組織實(shí)施基因編輯、偽造倫理審查材料和項(xiàng)目資料并雇傭人員冒名頂替受試者通過體檢、對(duì)受試者進(jìn)行虛假陳述并誘騙受試者在不知情的情況下進(jìn)行同意，其行為侵害了受試者的知情同意權(quán)。賀建奎并未與該項(xiàng)目申報(bào)材料中的涉事醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂臨床試驗(yàn)協(xié)議，而是通過非官方渠道與醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員共同組織實(shí)施該臨床試驗(yàn)。刑事判決書顯示，廣東省某醫(yī)療機(jī)構(gòu)張仁禮和深圳市某醫(yī)療機(jī)構(gòu)覃金洲作為主要參與人與賀建奎共同組織實(shí)施了臨床試驗(yàn)，兩人均非醫(yī)務(wù)人員，與賀建奎構(gòu)成共同侵權(quán)，造成受試者知情同意權(quán)受損的結(jié)果；此外，涉事人員中還包括負(fù)責(zé)具體臨床試驗(yàn)和人類輔助生殖操作的醫(yī)務(wù)人員，根據(jù)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第二十條的規(guī)定，受試者的知情同意應(yīng)由具備資格或者經(jīng)培訓(xùn)后的研究者負(fù)責(zé)獲取，而負(fù)責(zé)具體操作的醫(yī)務(wù)人員并沒有告知的法定義務(wù)，因此不構(gòu)成對(duì)知情同意權(quán)的侵害。

在損害結(jié)果方面，雖然侵害受試者知情同意權(quán)不直接引起受試者的健康損害，但臨床試驗(yàn)作為一個(gè)整體行為，其對(duì)知情同意權(quán)的侵害已造成對(duì)被侵權(quán)人平等身份和自由利益的妨礙，這仍然是一種損害結(jié)果。在事件的臨床試驗(yàn)中，受試者真正受到損害的權(quán)益是有關(guān)生育的以“自己決定”為中心的“人身自由”，《民法典》第一百一十條并未明確將生育權(quán)規(guī)定為具體人格權(quán)，但可將其納入《民法典》第一百零九條規(guī)定的一般人格權(quán)范疇。知情同意權(quán)的損害結(jié)果包括財(cái)產(chǎn)性損害和非財(cái)產(chǎn)性損害。在事件中，受試者的財(cái)產(chǎn)性損害包括健康受損后的就醫(yī)費(fèi)用和可得利益損失；非財(cái)產(chǎn)性損害則包括受試者一般人格權(quán)的損害造成的身體和心理的負(fù)擔(dān)及精神的痛苦。

在共同過錯(cuò)方面，賀建奎明知實(shí)施人類胚胎基因編輯違反了有關(guān)倫理準(zhǔn)則和法律規(guī)定，但仍然偽造倫理審查材料和項(xiàng)目資料通過項(xiàng)目資質(zhì)、審批和備案，向受試者提供了知情同意書的內(nèi)容是艾滋病疫苗的臨床試驗(yàn)，對(duì)受試者故意隱瞞了進(jìn)行人類胚胎基因編輯的真實(shí)意圖，也未將人類胚胎基因編輯存在的風(fēng)險(xiǎn)充分、正確地告知受試者，從而欺騙和誘導(dǎo)受試者做出同意，具有明顯的重大過錯(cuò)；醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員張仁禮和覃金洲作為組織實(shí)施者在完全知悉試驗(yàn)內(nèi)容的情況下，仍然組織醫(yī)務(wù)人員實(shí)施了該非法臨床試驗(yàn)，并向受試者隱瞞了相關(guān)信息，也存在重大過錯(cuò)。由此可知，賀建奎、張仁禮和覃金洲在事件中均有侵權(quán)的故意，在共同過錯(cuò)上應(yīng)認(rèn)定為共同故意的情形，因此賀建奎、張仁禮和覃金洲對(duì)受試者構(gòu)成共同侵權(quán)。

5.2 以基因編輯嬰兒為侵權(quán)對(duì)象

在侵權(quán)主體方面，事件中賀建奎等人繞過了深圳某醫(yī)療機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)程序，私自組織該醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)務(wù)人員實(shí)施基因編輯和人類輔助生殖操作，同時(shí)還可能有另外一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)中對(duì)懷孕受試者進(jìn)行分娩的醫(yī)務(wù)人員參與其中。賀建奎、張仁禮和覃金洲共同組織實(shí)施了非法臨床試驗(yàn)，造成基因編輯嬰兒的權(quán)利損害；涉事的醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)，私自開展臨床試驗(yàn)，造成基因編輯嬰兒的權(quán)利損害；此外，對(duì)于一般臨床試驗(yàn)而言，受試者只涉及符合納入標(biāo)準(zhǔn)的一定數(shù)量的受試者，受試者個(gè)體間也可能具有生物學(xué)關(guān)系或社會(huì)關(guān)系，但不存在與臨床試驗(yàn)有關(guān)的侵權(quán)法律關(guān)系。與此不同的是，事件中的臨床試驗(yàn)涉及具有生物學(xué)關(guān)系的兩代人(或人和“準(zhǔn)人”)，受試者(基因編輯嬰兒父母)和基因編輯嬰兒之間存在侵權(quán)法律關(guān)系。一方面，父母無論主觀上是否以后代利益為出發(fā)點(diǎn)，如果對(duì)胚胎進(jìn)行隨意處置將侵害后代的尊嚴(yán)，引起人格尊嚴(yán)權(quán)的損害；另一方面，基因編輯技術(shù)目前尚不成熟，在這種情況下，父母貿(mào)然決定提供胚胎進(jìn)行基因編輯將給后代帶來身體損害和健康風(fēng)險(xiǎn)。事件中受試者出于自身的生育愿望和/或臨床試驗(yàn)組織方的不當(dāng)誘導(dǎo)(賀建奎等人付給每對(duì)受試者的費(fèi)用達(dá)28萬元人民幣)等原因，同意參加該臨床試驗(yàn)損害了基因編輯嬰兒的權(quán)利，從而構(gòu)成侵權(quán)。因此，與一般臨床試驗(yàn)不同，事件中的受試者既是受害者，也是加害者，具有雙重地位。對(duì)于基因編輯嬰兒而言，賀建奎等三人、醫(yī)務(wù)人員和受試者(基因編輯嬰兒父母)均是侵權(quán)主體。

在損害結(jié)果方面，一般臨床試驗(yàn)的試驗(yàn)效果直接在受試者身體上產(chǎn)生，試驗(yàn)數(shù)據(jù)則通過各種方式從受試者身體上直接獲取；如果發(fā)生臨床試驗(yàn)方案制定缺陷或違反臨床試驗(yàn)操作流程的情況，損害結(jié)果產(chǎn)生在受試者身體上。而在事件中，生殖細(xì)胞基因編輯的對(duì)象是已經(jīng)脫離受試者身體的胚胎，并非受試者，基因編輯結(jié)果不是在受試者身體上產(chǎn)生，而是在基因編輯嬰兒身體上產(chǎn)生，基因編輯產(chǎn)生的人身?yè)p害和健康風(fēng)險(xiǎn)由基因編輯嬰兒承受?；蚓庉媼雰菏芮趾Φ臋?quán)利包括健康權(quán)和自主決定權(quán)，其中基因編輯嬰兒的自主決定權(quán)所蘊(yùn)含的人格利益在基因編輯操作發(fā)生那一刻即受到損害，損害結(jié)果確定產(chǎn)生。這種損害是一種非財(cái)產(chǎn)性損害，體現(xiàn)在基因編輯嬰兒被視為與實(shí)驗(yàn)動(dòng)物一樣的“試驗(yàn)品”，無論私人信息是否被泄露，她們可能在主觀上會(huì)認(rèn)為整個(gè)人生都被惡意地“編輯”和“圍觀”而陷入身體和精神上的痛苦狀態(tài)，并有可能產(chǎn)生人格自由發(fā)展方面的問題；另外，基因編輯嬰兒的健康權(quán)在基因編輯操作完成后受到損害。目前，尚未有關(guān)于基因編輯嬰兒出生后罹患先天性疾病的信息，同時(shí)現(xiàn)階段人的基因序列改變也不被法律認(rèn)定為損害，但可以確知的是基因編輯嬰兒承擔(dān)了健康風(fēng)險(xiǎn)，即使未來沒有出現(xiàn)基因編輯的不利后果，基因編輯嬰兒仍然需要接受醫(yī)學(xué)觀察甚或預(yù)防性治療。侵權(quán)關(guān)系中的損害結(jié)果可以從三個(gè)范圍理解，一是僅包括財(cái)產(chǎn)損失，二是包括財(cái)產(chǎn)損失和精神損失，三是既包含現(xiàn)實(shí)損害，也包含造成被侵權(quán)人損害的風(fēng)險(xiǎn)[20]，《民法典》即采用了第三種理解，將尚未出現(xiàn)但對(duì)未來權(quán)益造成風(fēng)險(xiǎn)的不利后果納入規(guī)制范圍，這樣更加有利于對(duì)基因編輯嬰兒的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

在共同過錯(cuò)方面，賀建奎、張仁禮和覃金洲在非法臨床試驗(yàn)中明顯具有侵害基因編輯嬰兒權(quán)利的故意；事件中醫(yī)務(wù)人員專門從事人類輔助生殖，其顯然應(yīng)該了解現(xiàn)階段基因編輯技術(shù)還不是成熟的基因治療方法，根據(jù)倫理原則和法律規(guī)范都不應(yīng)進(jìn)行此種技術(shù)的臨床試驗(yàn)，因此，可以認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員存在行為的故意；對(duì)于受試者而言，雖然他們未被告知該臨床試驗(yàn)的真實(shí)情況以及可能產(chǎn)生的損害和風(fēng)險(xiǎn)，但出于生育健康嬰兒和獲取經(jīng)濟(jì)利益的動(dòng)機(jī)，在有其他安全有效的人工輔助生殖方案可以選擇的情況下，輕信不會(huì)對(duì)基因編輯嬰兒產(chǎn)生損害而與賀建奎等人共同實(shí)施了侵權(quán)行為，存在過失的主觀心理。因此，在共同過錯(cuò)方面應(yīng)認(rèn)定為故意行為(賀建奎等人和醫(yī)務(wù)人員)與過失行為(受試者)相結(jié)合的情形，這些侵權(quán)主體對(duì)基因編輯嬰兒構(gòu)成共同侵權(quán)。

6 結(jié)語

基因編輯技術(shù)是近幾年來最受關(guān)注、發(fā)展也最為迅速的生物醫(yī)學(xué)技術(shù)，2020年諾貝爾化學(xué)獎(jiǎng)即被授予基因編輯技術(shù)的兩位奠基者，但新技術(shù)在給人類帶來健康福祉的同時(shí)，也將人類置于未知的風(fēng)險(xiǎn)之中，尤其是在利用基因編輯技術(shù)進(jìn)行生殖細(xì)胞臨床應(yīng)用的情況下。世界大部分國(guó)家均在侵權(quán)法中嚴(yán)格區(qū)分了臨床試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任和醫(yī)療損害責(zé)任，而《民法典》僅規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，并未規(guī)定臨床試驗(yàn)侵權(quán)責(zé)任；此外，與一般的臨床試驗(yàn)侵權(quán)不同，生殖細(xì)胞基因編輯臨床試驗(yàn)的侵權(quán)行為在各種法律構(gòu)成要件方面具有其自身特點(diǎn)，認(rèn)定共同侵權(quán)責(zé)任關(guān)系涉及醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)和法學(xué)等多個(gè)學(xué)科，這些因素增加了認(rèn)定的難度。為應(yīng)對(duì)基因編輯技術(shù)對(duì)法律提出的要求，《民法典》第一千零九條將“與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)”納入調(diào)整范圍。以此為背景，應(yīng)在現(xiàn)有共同侵權(quán)制度框架下加強(qiáng)高新技術(shù)共同侵權(quán)的研究，為共同侵權(quán)行為的認(rèn)定和規(guī)制提供指引，化解科技發(fā)展與個(gè)體權(quán)益的沖突。