商事主體注銷(xiāo)登記爭(zhēng)點(diǎn)問(wèn)題討論

錢(qián)玉林

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 201620)

除了免予登記的法定情形外，商事主體需經(jīng)登記而設(shè)立，并取得營(yíng)業(yè)資格。在此情形下，商事主體同樣需要經(jīng)注銷(xiāo)登記而消滅。國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局2020年6月15日發(fā)布了《中華人民共和國(guó)商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)》(以下簡(jiǎn)稱“條例草案”)，(1)2021年4月14日，國(guó)務(wù)院常委會(huì)通過(guò)了該條例草案，并將名稱改為《中華人民共和國(guó)市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例(草案)》。建立了統(tǒng)一的有關(guān)個(gè)體工商戶、公司和其他企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)以及農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社聯(lián)合社等各商事主體的登記法律制度?！皸l例草案”結(jié)合近年來(lái)完善市場(chǎng)退出制度改革的成熟經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)市場(chǎng)需求，構(gòu)建了兼顧效率與安全的市場(chǎng)退出制度；簡(jiǎn)化了一般注銷(xiāo)程序，建立了簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記程序，并對(duì)強(qiáng)制退出作出了規(guī)定。由于注銷(xiāo)登記意味著商事主體的消滅，對(duì)市場(chǎng)交易秩序和債權(quán)人保護(hù)等都會(huì)產(chǎn)生重大影響，現(xiàn)行有關(guān)商事主體的實(shí)體法和登記管理法等法律、行政法規(guī)對(duì)注銷(xiāo)登記制度作出了分散性的規(guī)范，但無(wú)論是理論上，還是在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)注銷(xiāo)登記的制度和規(guī)則仍存在著諸多疑難問(wèn)題未能形成共識(shí)或加以解決，這其中包括解散、清算、注銷(xiāo)與商事主體終止的關(guān)系、注銷(xiāo)登記的效力、注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人、簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記中當(dāng)事人承諾的性質(zhì)等問(wèn)題。本文試圖對(duì)這些問(wèn)題結(jié)合“條例草案”作出理論上的回應(yīng)，就教于方家。

一、商事主體的終止原因：基于組織特性的立法技術(shù)考量

《民法典》確立了自然人、法人和非法人組織等三類(lèi)民事主體，但對(duì)民事主體和商事主體并不加以區(qū)分?！皸l例草案”(第4條)曾使用“商事主體”的概念，來(lái)統(tǒng)轄從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的不同市場(chǎng)主體，并將商事主體定義為：“經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法登記，以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的自然人、企業(yè)法人及其他經(jīng)濟(jì)組織?！边@原本是我國(guó)民商事立法上首次使用商事主體的概念，其理論意義和實(shí)踐價(jià)值無(wú)疑是深遠(yuǎn)的。依照“條例草案”的規(guī)定，商事主體包括個(gè)體工商戶、營(yíng)利法人(有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人)、特別法人(農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社聯(lián)合社等)、非法人企業(yè)(合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等)以及外國(guó)公司分公司。這一分類(lèi)與《民法典》對(duì)民事主體的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)并不一致，在建構(gòu)統(tǒng)一的商事主體注銷(xiāo)登記法定事由時(shí)，需要認(rèn)真研究商事主體的組織特性以及《民法典》與各商事單行法有關(guān)注銷(xiāo)登記事由的相關(guān)規(guī)定。

(一)商事主體的組織特性

《民法典》雖然打破了《民法通則》確立的民事主體的二元結(jié)構(gòu)，承認(rèn)了非法人組織的民事主體地位，但是對(duì)于民事主體地位仍是以抽象的人格加以確認(rèn)的，即自然人、法人和非法人組織。其中，對(duì)法人的分類(lèi)采取了以是否營(yíng)利為目的的標(biāo)準(zhǔn)，分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人和特別法人；對(duì)于不具有法人資格的組織，確立為非法人組織。在以抽象人格為標(biāo)準(zhǔn)之下，《民法典》對(duì)于個(gè)體工商戶的法律地位仍然沿襲了《民法通則》的規(guī)定，將其放在自然人一章中作出規(guī)定。因?yàn)?，個(gè)體工商戶并非是一個(gè)抽象的人格，在種屬關(guān)系上，它相當(dāng)于自然人下面的一個(gè)具體人格，所以被置于自然人人格之下理所當(dāng)然。在這種觀念支配下，長(zhǎng)期以來(lái)，個(gè)體工商戶一直不被賦予獨(dú)立的民事主體資格，其主體地位只能通過(guò)自然人人格表現(xiàn)出來(lái)?！睹穹ǖ洹冯m然摒棄了民事主體的二元結(jié)構(gòu)，承認(rèn)了非法人組織的民事主體地位，但對(duì)于個(gè)體工商戶并沒(méi)有作出改變，仍然是以自然人這一人格來(lái)確立其民事主體地位。

“條例草案”并沒(méi)有完全遵循民法上以抽象人格為標(biāo)準(zhǔn)劃分民事主體的做法，而是在抽象人格之下選取了相對(duì)具象化的人格概念，作為商事主體的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。這一做法與傳統(tǒng)商事立法保持了連續(xù)性。在商事法上，商事主體一般不用抽象人格的概念來(lái)表達(dá)商事主體的資格或地位，而是用抽象程度相比較民法低一位階的概念來(lái)確立商事主體的地位，如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司等。在商法理論上，將商事主體的種類(lèi)用“組織形式”或“法律形態(tài)”來(lái)加以表述，其認(rèn)知是從抽象到具體的一個(gè)多形態(tài)的過(guò)程，而非“抽象”和“具體”的兩極對(duì)立。例如，在“法人——營(yíng)利法人——公司——有限責(zé)任公司/股份有限公司”這一從抽象到具體的組織形態(tài)表達(dá)中，各層次的概念在商事立法上都具有商事主體的法律意義，而非僅僅用“法人”來(lái)確立有限責(zé)任公司或股份有限公司的主體地位。在這個(gè)例子中可以清晰地發(fā)現(xiàn)，有限責(zé)任公司或股份有限公司是商事主體最低的抽象概念或最高的具體概念，其基本的界限是組織形式，即將組織形式確立為公司這一營(yíng)利法人為商事主體的最終標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上，“條例草案”確立的商事主體范圍具有更強(qiáng)的實(shí)踐性。

由此，“條例草案”與《民法典》對(duì)于商事主體的認(rèn)識(shí)并非是在性質(zhì)上的差異，而是抽象程度上的不同。這就意味著《民法典》規(guī)定的商事主體，其抽象程度要高于有關(guān)商事主體的單行法(包括實(shí)體法和登記管理法)。對(duì)于商事主體注銷(xiāo)登記的規(guī)定也是一樣。商事主體因注銷(xiāo)登記而終止，注銷(xiāo)登記總是基于一定的事由而發(fā)生，立法上稱之為終止事由或終止原因。不同的商事主體，其終止既有相同的原因，也有不同的原因。同時(shí)，因?yàn)椤睹穹ǖ洹肪哂休^高的抽象程度，其所確立的終止事由，與商事單行法存在著一定的差異?！睹穹ǖ洹芬蕴崛」蚴降姆椒?，對(duì)法人、非法人企業(yè)組織終止原因進(jìn)行了提煉和概括。其中，法人終止的原因包括解散、被宣告破產(chǎn)和法律規(guī)定的其他原因。(2)參見(jiàn)《民法典》第68條。非法人企業(yè)組織(包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè))終止的原因主要是解散。(3)參見(jiàn)《民法典》第106條。對(duì)于個(gè)體工商戶，《民法典》僅規(guī)定了“自然人從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)，經(jīng)依法登記，為個(gè)體工商戶”(4)參見(jiàn)《民法典》第54條。，并未對(duì)個(gè)體工商戶的終止作出任何規(guī)定。

關(guān)于法人、非法人企業(yè)組織終止的原因，各商事單行法對(duì)不同商事主體規(guī)定了不同的終止原因，《民法典》總則編對(duì)各商事單行法提取的共同性規(guī)定，其立法和司法意義究竟有多大，值得斟酌。其中的一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)已經(jīng)由《民法典》提取出來(lái)的法人或非法人企業(yè)組織終止的事由，在各商事單行法上是否要重復(fù)規(guī)定？從立法經(jīng)濟(jì)的角度，各商事單行法不應(yīng)再贅述，但如果各商事單行法對(duì)《民法典》提取的共同性規(guī)定予以刪除，不僅立法技術(shù)上難以處理，而且司法實(shí)踐中試圖要理解各商事主體終止的法定事由，必須將各商事單行法和《民法典》總則編的規(guī)定加以整合才能理解其全貌。例如，《民法典》規(guī)定了合伙企業(yè)終止的法定事由為解散，《合伙企業(yè)法》除了規(guī)定解散外，還規(guī)定了合伙企業(yè)破產(chǎn)清算的情形。(5)參見(jiàn)《合伙企業(yè)法》第92條。那么，合伙企業(yè)立法究竟如何與《民法典》的規(guī)定相協(xié)調(diào)？事實(shí)上，對(duì)于立法上采取列舉加兜底性規(guī)定的事項(xiàng)，不宜從中提取所謂的“公因式”，因?yàn)闊o(wú)論是提取出來(lái)的部分還是剩余的部分，都變成了對(duì)某一事項(xiàng)支離破碎的表達(dá)，使原本完整、清晰的規(guī)范變得殘缺不全，失去了規(guī)范的意義。

(二)“條例草案”第40條檢討

“條例草案”第40條規(guī)定：“商事主體因法定事由解散或停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記。經(jīng)登記機(jī)關(guān)注銷(xiāo)登記，商事主體終止?！痹擁?xiàng)規(guī)定對(duì)商事主體注銷(xiāo)登記的法定事由概括為解散或停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而各商事主體單行法規(guī)定的注銷(xiāo)登記的法定事由不盡相同，作為統(tǒng)一的商事主體注銷(xiāo)登記制度，必然會(huì)涉及對(duì)各商事單行法的規(guī)定加以抽象概括，以涵蓋所有商事主體注銷(xiāo)登記的法定事由。“條例草案”的這一概括性表述似有進(jìn)一步改善的余地。

第一，應(yīng)對(duì)“停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”這一表述予以完善。“條例草案”對(duì)商事主體注銷(xiāo)登記法定事由的概括，不同于《民法典》所采取的提取公因式的立法技術(shù)。因?yàn)椤皸l例草案”是統(tǒng)一的商事主體登記制度，所以對(duì)于商事主體注銷(xiāo)登記的事由應(yīng)作全面的概括?！皸l例草案”使用了“解散”或“停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的表述，目的是擴(kuò)大該項(xiàng)規(guī)定適用的涵蓋面。如前所述，解散是法人和非法人企業(yè)組織共同的終止法定事由，而“停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”可以理解為法人終止事由中的被宣告破產(chǎn)和個(gè)體工商戶終止中的“不再?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)”。理論上，“停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”也包括了解散的事由，因?yàn)闊o(wú)論是公司立法還是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)立法和合伙企業(yè)立法，均規(guī)定了解散清算期間不得從事與清算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，(6)參見(jiàn)《公司法》第186條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第30條、《合伙企業(yè)法》第88條。因此，停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)包括了商事主體主動(dòng)或被動(dòng)停止?fàn)I業(yè)活動(dòng)的行為。但問(wèn)題是，停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并不是解散商事主體的原因，商事主體仍然可以作為空殼而存在，(7)參見(jiàn)[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國(guó)資合公司法(第3版)》，高旭軍等譯，法律出版社2004年版，第344頁(yè)。如僵尸企業(yè)、睡眠公司、歇業(yè)等，該等情形對(duì)于商事主體而言并非徹底停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，商事主體仍具有合法的主體資格和營(yíng)業(yè)資格。因此，從這個(gè)意義上講，“條例草案”所稱的“停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”似乎并不周延。只有以終止?fàn)I業(yè)為目的而停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，才是解散的原因，故“條例草案”在用語(yǔ)上應(yīng)對(duì)此作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

第二，解散的意義需要進(jìn)一步理清?，F(xiàn)行立法上，對(duì)于終止、解散及其法定事由等相關(guān)概念的使用未能取得體系上的一致性?！睹穹ǖ洹返?8條規(guī)定：“有下列原因之一(即法人解散、法人被宣告破產(chǎn)、法律規(guī)定的其他原因——筆者注)并依法完成清算、注銷(xiāo)登記的，法人終止”。 可見(jiàn)，解散是法人終止的法定事由。同時(shí)，《民法典》第69條、《公司法》第180條、《合伙企業(yè)法》第85條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第26條以及《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》第48條均將“依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷(xiāo)”確定為商事主體解散的事由，但《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第19條和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第17條則將該事由確定為企業(yè)終止的事由，而不是解散的事由。事實(shí)上，在過(guò)去的商事主體登記立法上，都是將企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照解釋為企業(yè)終止的原因。如《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于企業(yè)登記管理若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》(工商企字[1999]第173號(hào))第10條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或經(jīng)營(yíng)資格終止?！?8)該部門(mén)規(guī)章已被2006年6月23日發(fā)布的《國(guó)家工商行政管理總局關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規(guī)章、規(guī)范性文件的決定》廢止。這樣，“解散”這一概念在現(xiàn)行法上有時(shí)作為上位概念，包括吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)等行政處罰，有時(shí)又將解散與吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)等行政處罰列為同位階概念，未能在立法上形成共識(shí)。

學(xué)理上，一般將自愿解散、司法解散與行政機(jī)關(guān)命令解散，都視為解散的情形。(9)參見(jiàn)趙旭東：《商法學(xué)(第三版)》，高等教育出版社2015年版，第203頁(yè)。比較法上，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)出于公共利益的考慮而對(duì)商事主體發(fā)出的禁令，也屬于解散的事由。(10)同②。因此，應(yīng)將吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)等行政處罰作為解散的下位概念，即作為解散的法定事由予以對(duì)待，以統(tǒng)一對(duì)“解散”這一概念所蘊(yùn)含的法律意義的認(rèn)識(shí)。

二、商事主體是如何終止的？

(一)清算的司法意義

商事主體的終止是有關(guān)商事主體退出市場(chǎng)并消滅主體資格的法律制度。與自然人死亡不同的是，商事主體的消滅必須依照法定程序進(jìn)行。商事主體出現(xiàn)了終止的法定事由，僅是商事主體走向停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)從而退出市場(chǎng)，其主體資格和經(jīng)營(yíng)資格消滅的原因，但終止法定事由的出現(xiàn)，并非自然就發(fā)生商事主體終止的效力。終止是一個(gè)結(jié)果，也是一個(gè)過(guò)程。從結(jié)果上看，商事主體因終止而消滅；從過(guò)程看，商事主體的終止要履行一定的法定程序，包括清算、注銷(xiāo)登記等，是發(fā)生終止的法律效果。

值得注意的是，有學(xué)者認(rèn)為解散也是法人資格消滅的一種程序，解散雖不會(huì)立即導(dǎo)致法人消滅，但它必將導(dǎo)致法人消滅。(11)參見(jiàn)江平主編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第154頁(yè)。有的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，“解散不僅是指法律或章程規(guī)定的解散原因，還包括結(jié)束公司營(yíng)業(yè)、處理公司善后等一系列活動(dòng)，當(dāng)公司出現(xiàn)解散事由時(shí)，其法人資格尚未消滅，在清算范圍內(nèi)，其法人資格仍視為存續(xù)。因此，認(rèn)為解散屬于公司法人資格消滅的程序較為妥當(dāng)。”(12)范健主編：《商法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第152頁(yè)。這一觀點(diǎn)有待商榷。如前所述，在立法上一般都將解散定義為商事主體終止的原因，而不是終止的程序。無(wú)論是自愿解散，還是行政解散或司法解散等強(qiáng)制性解散，都是“指能夠?qū)е律倘巳烁裣麥绲氖聦?shí)”，(13)[日]前田庸：《公司法入門(mén)(第12版)》，王作全譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第590頁(yè)。并非商事主體終止的程序。例如，因違反工商、稅收、勞動(dòng)、環(huán)境保護(hù)等涉及公共利益的法律法規(guī)而被行政機(jī)關(guān)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、關(guān)閉、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等行政處罰，只能解釋為商事主體停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的原因。原則上，解散不會(huì)導(dǎo)致商事主體的法律屬性發(fā)生變化，(14)參見(jiàn)[德]格茨·懷可、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國(guó)公司法(第21版)》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第126頁(yè)。解散意味著目的改變，即商事主體不再定位于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而是清算，只有隨著清算的結(jié)束，才進(jìn)入完全終止。(15)參見(jiàn)[德]格·懷可、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國(guó)公司法(第21版)》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第163頁(yè)。因此，發(fā)生解散事由后，處理公司善后系列活動(dòng)的行為是清算程序，而不能將解散認(rèn)定為商事主體消滅的程序。

原則上，商事主體發(fā)生解散事由或終止?fàn)I業(yè)目的而不再?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)經(jīng)清算程序后，才能辦理注銷(xiāo)登記手續(xù)。如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)民合作社、公司和其他企業(yè)法人等，均需要在注銷(xiāo)登記前對(duì)商事主體進(jìn)行清算。但有兩種情形例外，可以直接辦理注銷(xiāo)登記：一是不再?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)的個(gè)體工商戶。因?yàn)閭€(gè)體工商戶不具有獨(dú)立的民事主體地位，當(dāng)經(jīng)營(yíng)者決定停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而辦理注銷(xiāo)登記后，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，家庭經(jīng)營(yíng)的以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，(16)參見(jiàn)《民法典》第56條。對(duì)了結(jié)債權(quán)債務(wù)并不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，清算的法律后果與直接終止的法律后果并無(wú)兩樣，因此，清算沒(méi)有實(shí)際的法律意義；二是無(wú)債權(quán)債務(wù)的營(yíng)利性組織。“條例草案”第42條規(guī)定，無(wú)債權(quán)債務(wù)的有限責(zé)任公司、非上市股份有限公司和其他企業(yè)法人、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等，可以適用簡(jiǎn)易程序注銷(xiāo)。清算的目的是清理財(cái)產(chǎn)，了結(jié)債權(quán)債務(wù)，既然商事主體不存在債權(quán)債務(wù)，完全可以采取簡(jiǎn)易程序注銷(xiāo)登記，以節(jié)約成本和提高效率。不過(guò)，2016年原國(guó)家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于全面推進(jìn)企業(yè)簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》(工商企注字〔2016〕253號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“指導(dǎo)意見(jiàn)”)規(guī)定了未開(kāi)業(yè)和無(wú)債權(quán)債務(wù)兩種情形。未開(kāi)業(yè)是指領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情形；無(wú)債權(quán)債務(wù)是指申請(qǐng)注銷(xiāo)登記前未發(fā)生債權(quán)債務(wù)或已將債權(quán)債務(wù)清算完結(jié)的情形。“條例草案”刪除了未開(kāi)業(yè)的情形，應(yīng)當(dāng)予以肯定。理論上，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后未開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，仍可能會(huì)產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的問(wèn)題。因?yàn)轭I(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照意味著商事主體已經(jīng)成立，那么商事主體在設(shè)立過(guò)程中形成的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由設(shè)立后的商事主體享有或承擔(dān)，所以未開(kāi)業(yè)并不意味著商事主體自始不發(fā)生債權(quán)債務(wù)的問(wèn)題。從這個(gè)意義上講，“條例草案”刪除未開(kāi)業(yè)的情形，從實(shí)質(zhì)意義上概括性地規(guī)定無(wú)債權(quán)債務(wù)，在概念上是周延的。

清算是“以了結(jié)已解散公司之一切法律關(guān)系，并分配其財(cái)產(chǎn)為目的之程序”(17)柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第114頁(yè)。，并不發(fā)生商事主體終止的法律效果。清算的本質(zhì)是使商事主體不再具有組織特性，回歸到設(shè)立前各出資人之間沒(méi)有共同的法律關(guān)系的狀態(tài)，商事主體的解散也就意味著變更為一個(gè)清算商事主體。例如，在合伙中，“清算追求這樣一個(gè)目的，即讓合伙財(cái)產(chǎn)從共同共有聯(lián)結(jié)中脫離出來(lái)，以讓屬于各合伙人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值能夠供其自由支配。”(18)[德]格茨·懷可、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國(guó)公司法(第21版)》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第133頁(yè)?！爸挥挟?dāng)不再有共同財(cái)產(chǎn)并且合伙人之間的其他所有共同法律關(guān)系都已消除時(shí)才實(shí)現(xiàn)合伙的完全終止，即達(dá)到解散的目的。”(19)[德]格茨·懷可、克里斯蒂娜·溫德比西勒：《德國(guó)公司法(第21版)》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第126頁(yè)。因此，解散事由發(fā)生后，清算僅能達(dá)到商事主體在組織體內(nèi)部解散的效果，即讓財(cái)產(chǎn)權(quán)回歸到出資人所有，從而使財(cái)產(chǎn)喪失組織性，使“企業(yè)”失去組織的屬性，不再具有商事主體的特性，但清算的這一效果并不能及于外部交易相對(duì)人。商事主體進(jìn)入清算程序后，商事主體資格依然存在，只是權(quán)利能力和行為能力受到限制，即不能從事與清算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。“因公司系法人，欠缺自然人死亡時(shí)之繼承制度，其結(jié)果，除合并、分割或破產(chǎn)外，公司因解散當(dāng)然進(jìn)入清算程序，在清算完結(jié)之前，于清算目的范圍內(nèi)，視為存續(xù)?！?20)柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第114頁(yè)。也就是說(shuō)，商事主體在設(shè)立時(shí)同時(shí)取得的主體資格和營(yíng)業(yè)資格，在清算程序中發(fā)生了分離。雖然營(yíng)業(yè)資格處于限制的狀態(tài)，就像限制行為能力的自然人一樣，但并未喪失民商事主體的地位。所以，清算只是商事主體終止的程序行為，商事主體不因清算結(jié)束而發(fā)生自然消滅的法律后果。

(二)注銷(xiāo)登記的效力

由于登記產(chǎn)生的公信力，對(duì)善意第三人的信賴應(yīng)加以保護(hù)，所以商事主體發(fā)生終止事由后并不當(dāng)然消滅，只有將登記依法定程序注銷(xiāo)后，始發(fā)生商事主體終止或消滅的法律后果。

《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》等商事單行法均規(guī)定了注銷(xiāo)登記，但未明確注銷(xiāo)登記與商事主體終止的關(guān)系。在這些立法上，對(duì)相關(guān)商事主體的消滅并沒(méi)有使用“終止”的概念，而是僅僅規(guī)定了解散的法定事由，并對(duì)解散后的清算作出了規(guī)定，清算結(jié)束后辦理注銷(xiāo)登記。例如，在《合伙企業(yè)法》第四章“合伙企業(yè)解散、清算”的整個(gè)章節(jié)中未使用“終止”或“消滅”的概念，也未對(duì)注銷(xiāo)登記的效力作出規(guī)定?！秱€(gè)體工商戶條例》僅規(guī)定了不再?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記，同樣未涉及終止或注銷(xiāo)登記的效力?！度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》和《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》一方面明確規(guī)定了企業(yè)終止的原因，另一方面規(guī)定企業(yè)終止時(shí)，應(yīng)“依法清理債權(quán)、債務(wù)”(21)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第20條?；蛘摺皯?yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定清算企業(yè)財(cái)產(chǎn)”(22)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第18條。。原本將解散、破產(chǎn)列為企業(yè)終止的原因，應(yīng)當(dāng)予以肯定，但結(jié)合企業(yè)終止時(shí)進(jìn)行清算的規(guī)定，這里所謂的“終止”實(shí)際上與解散的意義別無(wú)二致，仍然混淆了終止與解散的概念。

《公司法》第10章對(duì)“公司解散和清算”的規(guī)定中，雖然沒(méi)有明文規(guī)定終止的原因，但分別對(duì)解散和破產(chǎn)等作出了規(guī)定，并且該法第188條規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記，公告公司終止?！笨梢?jiàn)，《公司法》事實(shí)上將解散、破產(chǎn)作為公司終止的法定事由對(duì)待，并賦予了注銷(xiāo)登記產(chǎn)生公司終止的效力。《民法典》有關(guān)法人的規(guī)定中，則明確了終止的原因和注銷(xiāo)登記的效力。該法第59條規(guī)定：“法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅?！钡?8條規(guī)定：“有下列原因之一并依法完成清算、注銷(xiāo)登記的，法人終止……?！币来艘?guī)定，注銷(xiāo)登記產(chǎn)生法人終止的效力，而法人終止這一法律事實(shí)在立法上明確定義為主體的消滅。

注銷(xiāo)登記產(chǎn)生商事主體消滅的法律效果，也是設(shè)立登記產(chǎn)生確認(rèn)商事主體效力的對(duì)應(yīng)性制度要求。除依法免予登記的情形外，未經(jīng)商事主體登記，任何組織或自然人都不能以商事主體名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，登記產(chǎn)生確認(rèn)商事主體的效力。依相同的法理，未經(jīng)注銷(xiāo)登記，不能在法律上確認(rèn)商事主體的消滅或終止。之所以在無(wú)債權(quán)債務(wù)情形下或者清算結(jié)束后仍需注銷(xiāo)登記，方能產(chǎn)生商事主體終止或消滅的法律效果，是因?yàn)榈怯浌拘ЯΦ谋厝贿壿嫿Y(jié)果。商事登記是一種公示，任何人都可以在登記機(jī)關(guān)的登記簿或國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查閱，從而形成公知，最后因公知公曉而產(chǎn)生公信力，這就是商事登記的對(duì)抗效力，以保護(hù)善意第三人的信賴?yán)?。假如不辦理注銷(xiāo)登記，商事主體因登記而產(chǎn)生的公信力仍將發(fā)生效力，善意第三人因此而產(chǎn)生信賴，導(dǎo)致不必要的紛爭(zhēng)。因此，注銷(xiāo)登記的目的是為了消除商事登記的公示效力，達(dá)到商事主體真正消滅的法律效果。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“注銷(xiāo)為行政許可，吊銷(xiāo)為行政處罰”。(23)時(shí)斌：《企業(yè)注銷(xiāo)登記制度改革初探》，載《中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)》2019年1月15日第5版。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照屬于《行政處罰法》第8條所稱的吊銷(xiāo)執(zhí)照，應(yīng)認(rèn)定為行政處罰，但商事主體的注銷(xiāo)登記并非行政許可?！缎姓S可法》第70條規(guī)定，法人或者其他組織依法終止的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷(xiāo)手續(xù)。顯然，這里所稱的注銷(xiāo)，是指因商事主體消滅而需要對(duì)該商事主體取得的行政許可辦理注銷(xiāo)手續(xù)，注銷(xiāo)的對(duì)象是行政許可，而不是商事主體的終止。注銷(xiāo)登記本質(zhì)上仍屬于商事登記的范疇，商事主體的營(yíng)業(yè)自由也包含不再?gòu)氖陆?jīng)營(yíng)活動(dòng)的自由，因此，商事主體停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不應(yīng)納入行政許可的范圍?！靶姓S可是一種授益行為，其內(nèi)涵在于行政主體為行政相對(duì)人設(shè)定權(quán)益或者免除義務(wù)，但是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利(行商權(quán))并非源自于授予，而是一項(xiàng)代表了自由意志的基本權(quán)利。同時(shí)，商事登記的功能之一是確立商事主體對(duì)內(nèi)對(duì)外的關(guān)系(權(quán)利和義務(wù))，這也是商事登記的目的，這個(gè)過(guò)程中并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)新的私法上的相對(duì)權(quán)，只是通過(guò)公示的方式產(chǎn)生了對(duì)世權(quán)(對(duì)抗權(quán))。因此，商事登記不同于行政許可?！?24)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局：《〈中華人民共和國(guó)商事主體登記管理?xiàng)l例(草案)〉的起草說(shuō)明》。

三、注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人的認(rèn)定

理論上，商事主體是注銷(xiāo)登記上的申請(qǐng)人，但由于組織是商事主體構(gòu)建的基礎(chǔ)，(25)參見(jiàn)馮玨：《作為組織的法人》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第2期。不同于自然人有大腦的器官，商事主體必須借助于自然人的行為才能向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記。民事立法為組織化的商事主體建立了行為的相關(guān)規(guī)則。例如，對(duì)于法人，《民法典》建構(gòu)了法定代表人制度和職務(wù)代理制度，來(lái)解決法人的行為問(wèn)題。其中，法定代表人與法人具有同一人格，“代表法人從事民事活動(dòng)”；(26)《民法典》第61條。而職務(wù)代理本質(zhì)上仍屬于委托代理性質(zhì)，代理人與被代理人分屬兩個(gè)不同的人格。對(duì)于商事登記而言，無(wú)論是設(shè)立登記、變更登記，還是注銷(xiāo)登記，同樣應(yīng)解決商事主體的行為問(wèn)題。

關(guān)于商事主體設(shè)立登記申請(qǐng)人，“條例草案”第29條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司、非公司企業(yè)法人、合伙企業(yè)、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由全體股東、全體合伙人、全體設(shè)立人、全體出資人、投資人指定的代表或者共同委托的代理人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。設(shè)立個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營(yíng)者本人或家庭成員中主持經(jīng)營(yíng)者或者其委托的代理人申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記?！痹谠擁?xiàng)規(guī)定中，設(shè)立申請(qǐng)人分為兩種：一是代表人，與商事主體居于同一人格的地位，包括：全體股東、全體合伙人、全體設(shè)立人、全體出資人、投資人指定的代表；股份公司董事會(huì)；個(gè)體工商戶經(jīng)營(yíng)者本人、家庭經(jīng)營(yíng)成員中主持經(jīng)營(yíng)者；二是代理人，與商事主體屬于不同的人格，屬于委托代理的關(guān)系，如全體股東、全體合伙人、全體設(shè)立人、全體出資人、投資人共同委托的代理人以及個(gè)體工商戶家庭經(jīng)營(yíng)成員共同委托的代理人等。在立法上，重點(diǎn)應(yīng)考慮的是代表人的問(wèn)題，因?yàn)槊穹ㄉ系拇碇贫茸阋越鉀Q商事登記中的代理人問(wèn)題，登記法上沒(méi)有必要特別創(chuàng)設(shè)一種新的代理制度；而解決代表人問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，是解決法定代表人或負(fù)責(zé)人缺位所帶來(lái)的商事主體的行為問(wèn)題。在商事主體設(shè)立階段，由于商事主體尚未成立，即便產(chǎn)生了法定代表人或負(fù)責(zé)人，也不具有代表商事主體的法律效力，只有商事主體資格被確認(rèn)后，登記簿上的法定代表人或負(fù)責(zé)人才產(chǎn)生代表法人或其他組織的效果。在商事主體消滅階段，由于商事主體的權(quán)利能力和行為能力受到限制，同樣會(huì)面臨代表人的確定問(wèn)題。

關(guān)于商事主體注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人，“條例草案”作出了分散性的規(guī)定，梳理下來(lái)大致有如下情形：第一，申請(qǐng)人為商事主體。如“條例草案”第40條規(guī)定：“商事主體因法定事由解散或停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記?！钡诙逅憬M為申請(qǐng)人。如“條例草案”第41條規(guī)定：“清算組應(yīng)當(dāng)自清算結(jié)束之日起15日內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記?！钡谌髽I(yè)管理人為申請(qǐng)人。如“條例草案”第43規(guī)定：“人民法院裁定宣告破產(chǎn)的，企業(yè)管理人可持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記?！钡谒?，清算義務(wù)人為申請(qǐng)人。如“條例草案”第75條規(guī)定：“商事主體被強(qiáng)制退出后，其清算義務(wù)人依法承擔(dān)的組織清算義務(wù)不變。清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照本條例規(guī)定申請(qǐng)辦理注銷(xiāo)登記?！?/p>

關(guān)于注銷(xiāo)登記的申請(qǐng)人，《民法典》第72條第3款僅規(guī)定“清算結(jié)束并完成法人注銷(xiāo)登記時(shí)，法人終止；依法不需要辦理法人登記的，清算結(jié)束時(shí)，法人終止”，并未明確具體由誰(shuí)來(lái)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注銷(xiāo)登記。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第121條的規(guī)定，在企業(yè)法人破產(chǎn)的情形下，管理人為企業(yè)法人注銷(xiāo)登記的申請(qǐng)人。同時(shí)，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》及最高人民法院相關(guān)司法解釋?zhuān)瑐€(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)等非法人組織破產(chǎn)的，參照破產(chǎn)法規(guī)定的程序。(27)《企業(yè)破產(chǎn)法》第135條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)清算是否可以參照適用企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)清算程序的批復(fù)》(法釋〔2012〕16號(hào))規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的破產(chǎn)可以參照適用企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)清算程序進(jìn)行清算。由此可以推論，只要商事主體進(jìn)入破產(chǎn)程序，注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人均為管理人。在非破產(chǎn)情形下，《公司法》第188條規(guī)定了公司注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人為清算組。但根據(jù)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第21條有關(guān)企業(yè)法人辦理注銷(xiāo)登記，應(yīng)當(dāng)提交法定代表人簽署的申請(qǐng)注銷(xiāo)登記報(bào)告之規(guī)定，無(wú)論是否進(jìn)入清算程序，法定代表人均為注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人。相比之下，“條例草案”根據(jù)不同情形，確定了不同的商事主體注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人，應(yīng)當(dāng)說(shuō)這是立法上的進(jìn)步。

但仍需指出的是，“條例草案”對(duì)于進(jìn)入清算程序的商事主體分別規(guī)定了清算組和清算義務(wù)人兩個(gè)不同的注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人。在適用一般注銷(xiāo)登記程序的情形下，清算組為商事主體注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人；在強(qiáng)制退出的情形下，清算義務(wù)人為注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人。理論上，清算義務(wù)人與清算組是兩個(gè)不同的概念，“條例草案”將清算義務(wù)人列為注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人是否妥當(dāng)，似可進(jìn)一步斟酌。

在以往的民事立法中，未使用過(guò)清算義務(wù)人的概念?！睹穹ㄍ▌t》只規(guī)定了“清算組織”并未規(guī)定清算義務(wù)人，(28)參見(jiàn)《民法通則》第47條?！豆痉ā泛汀掇r(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》稱之為“清算組”，(29)參見(jiàn)《公司法》第183條、《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》第41條?！逗匣锲髽I(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》則稱之為“清算人”。(30)參見(jiàn)《合伙企業(yè)法》第86條、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第27條。清算義務(wù)人的概念是在商事審判實(shí)踐中提出來(lái)的。2002年底最高人民法院曾發(fā)布有關(guān)企業(yè)法人解散案件的司法解釋征求意見(jiàn)稿，首次提出了“清算義務(wù)人”的概念，并根據(jù)企業(yè)法人的法律形態(tài)分別規(guī)定了清算義務(wù)人。(31)《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》第11條規(guī)定：“清算義務(wù)人為企業(yè)法人的投資者或主管部門(mén)。根據(jù)企業(yè)法人的法律形態(tài)，清算義務(wù)人分別為：(一)非公司制的國(guó)有企業(yè)法人的清算義務(wù)人為該企業(yè)法人的主管部門(mén)；(二)非公司制集體企業(yè)法人的清算義務(wù)人為該企業(yè)法人的開(kāi)辦者或者投資者；(三)法人型聯(lián)營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)法人、外商獨(dú)資企業(yè)法人的清算義務(wù)人為該企業(yè)法人的投資者；(四)有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為該公司的股東；(五)股份有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人為控股股東?！?008年5月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》((以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋(二)》)雖然未使用清算義務(wù)人的概念，但最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就該司法解釋答記者問(wèn)中認(rèn)為“有限責(zé)任公司的股東和股份有限公司的董事、控股股東應(yīng)為公司解散后的清算義務(wù)人”。(32)劉嵐：《規(guī)范審理公司解散和清算案件——最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人答本報(bào)記者問(wèn)》，載《人民法院報(bào)》2008年5月19日第002版。2012年9月最高人民法院發(fā)布了第三批指導(dǎo)案例，其中在指導(dǎo)案例9號(hào)的裁判理由書(shū)中，該案法院認(rèn)為“拓恒公司作為有限責(zé)任公司，其全體股東在法律上應(yīng)一體成為公司的清算義務(wù)人”。(33)《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第三批指導(dǎo)性案例的通知》(法[2012]227號(hào))“指導(dǎo)案例9號(hào)：上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)組成清算組進(jìn)行清算?！薄胺ㄈ说亩?、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返脑擁?xiàng)規(guī)定被認(rèn)為是“彌補(bǔ)了法律的空白”。(34)梁慧星：《〈民法總則〉重要條文的理解與適用》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第4期。從某種意義上，《民法典》對(duì)清算義務(wù)人的規(guī)定是司法見(jiàn)解明文化的結(jié)果。從這一規(guī)定可以看出，清算義務(wù)人不同于清算組。清算義務(wù)人是法人解散時(shí)負(fù)有組織清算義務(wù)、啟動(dòng)清算程序、協(xié)助清算人清算，并在公司未及時(shí)清算給相關(guān)權(quán)利人造成損害時(shí)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的民事主體，而清算組是公司解散后接管公司財(cái)產(chǎn)、具體執(zhí)行公司清算事務(wù)的主體。(35)參見(jiàn)馮果：《公司法要論》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第246頁(yè)以下；李建偉：《公司清算義務(wù)人基本問(wèn)題研究》，載《北方法學(xué)》2010年第2期；最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《指導(dǎo)案例9號(hào)〈上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法》2013年第3期。境外立法上一般僅有清算人的規(guī)定，“清算人為清算法人之代表及執(zhí)行機(jī)關(guān)。在清算目的范圍內(nèi)，與清算前之法人董事有同一的法律上之地位”。(36)史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第201頁(yè)。如《德國(guó)商法典》第157條第1款規(guī)定，清算人為注銷(xiāo)登記的申請(qǐng)人。清算人地位類(lèi)似于我國(guó)立法上所稱的“清算組(織)”。盡管對(duì)于清算中法人的地位在學(xué)說(shuō)上有爭(zhēng)議，但普遍認(rèn)為清算中法人的目的被限定在清算事務(wù)范圍內(nèi)，清算組取代法定代表人的地位。(37)參見(jiàn)何建：《公司清算中法定代表人行為的效力》，載《人民司法(案例)》2015年第16期。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于商事主體經(jīng)清算而注銷(xiāo)的情形，應(yīng)統(tǒng)一將清算組規(guī)定為注銷(xiāo)登記申請(qǐng)人，更符合公司法理邏輯。

四、簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記中當(dāng)事人承諾的兩個(gè)法理問(wèn)題

“條例草案”第42條規(guī)定：“商事主體申請(qǐng)簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示擬申請(qǐng)簡(jiǎn)易注銷(xiāo)登記以及全體投資人承諾等信息，公示期為20日。”該項(xiàng)規(guī)定的主要目的是解決簡(jiǎn)易注銷(xiāo)程序中事后追責(zé)的難點(diǎn)問(wèn)題。簡(jiǎn)易注銷(xiāo)程序最顯著的特點(diǎn)，在于無(wú)需經(jīng)過(guò)清算而徑行申請(qǐng)辦理注銷(xiāo)登記。為防止商事主體利用注銷(xiāo)登記逃避債務(wù)的背信棄義行為，“條例草案”建立了以全體投資人的承諾書(shū)取代以往一系列證明企業(yè)清算活動(dòng)已經(jīng)完結(jié)的清算報(bào)告、清稅證明等。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，該項(xiàng)規(guī)定與近年來(lái)整個(gè)商事制度改革中強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人信用的理念是相吻合的。不過(guò)，從理論和實(shí)踐的角度，該項(xiàng)規(guī)定仍存在以下兩個(gè)值得討論的問(wèn)題：

(一)承諾的性質(zhì)和效力

“條例草案”有關(guān)簡(jiǎn)易注銷(xiāo)程序中當(dāng)事人承諾的規(guī)定，與此前《公司法解釋(二)》對(duì)公司注銷(xiāo)的規(guī)定相似?！豆痉ń忉?二)》第20條第2款規(guī)定：“公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷(xiāo)登記，股東或者第三人在公司登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記時(shí)承諾對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。”在該項(xiàng)規(guī)定中，股東或第三人在登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記時(shí)的承諾被稱之為“對(duì)公承諾”。(38)參見(jiàn)最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第370頁(yè)。在司法實(shí)踐中，對(duì)公承諾人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和范圍大都依照承諾的內(nèi)容不同而有所區(qū)別。例如，2000年上海市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于在民事訴訟中企業(yè)法人終止后訴訟主體和責(zé)任承擔(dān)的若干問(wèn)題的處理意見(jiàn)》根據(jù)承諾的內(nèi)容，區(qū)分兩種情況：一是僅承諾對(duì)原企業(yè)未了債權(quán)債務(wù)負(fù)責(zé)處理，一般應(yīng)理解為對(duì)被注銷(xiāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)承擔(dān)清理責(zé)任，而非清償責(zé)任或?qū)鶆?wù)的擔(dān)保；二是明確承諾對(duì)注銷(xiāo)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)予以承擔(dān)或擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承諾人受讓原企業(yè)債權(quán)債務(wù)或?qū)υ髽I(yè)的債務(wù)進(jìn)行擔(dān)保，實(shí)體處理上按照債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓或擔(dān)保作相應(yīng)處理。但在學(xué)理上，對(duì)于公司注銷(xiāo)承諾的性質(zhì)有不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)為“債務(wù)轉(zhuǎn)移說(shuō)”，即公司注銷(xiāo)前的債務(wù)轉(zhuǎn)移到了承諾人身上，承諾人自愿承擔(dān)公司注銷(xiāo)后發(fā)現(xiàn)的公司存續(xù)期間的債務(wù)；第二種觀點(diǎn)為“并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)說(shuō)”，即承諾人自愿與公司共同承擔(dān)公司的債務(wù)；第三種觀點(diǎn)為“保證擔(dān)保說(shuō)”，即承諾人作為公司債務(wù)的保證人，擔(dān)保公司債務(wù)的履行；第四種觀點(diǎn)為“無(wú)效承諾說(shuō)”，即承諾人雖然承諾，但是該承諾違反公司法，因此無(wú)效。(39)參見(jiàn)李磊：《公司司法清算法理與制度研究——以利益平衡為視角》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第206頁(yè)。筆者贊同并存的債務(wù)承擔(dān)說(shuō)。

依照《民法典》的規(guī)定，債務(wù)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)債權(quán)人同意，即債權(quán)人與受讓債務(wù)的第三人達(dá)成合意。同樣的法理，保證也需由保證人和債權(quán)人達(dá)成一致的意思表示。但在對(duì)公承諾人單方向登記機(jī)關(guān)作出的承諾中，缺乏這樣的合意，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制不能由承諾人的單方承諾所改變，(40)杜軍：《未清算的公司債務(wù)承擔(dān)主體——兼析公司法司法解釋(二)第18-20條》，載《人民司法(應(yīng)用)》2010年第3期。因此，對(duì)公承諾不能認(rèn)定為債務(wù)轉(zhuǎn)移或保證。筆者認(rèn)為，對(duì)公承諾符合并存的債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件。理論上，并存的債務(wù)承擔(dān)又稱債務(wù)的加入，“指第三人(承擔(dān)人)加入債的關(guān)系之中，與原債務(wù)人一起向債權(quán)人承擔(dān)同一債務(wù)的現(xiàn)象”。(41)崔建遠(yuǎn)：《合同法總論(中卷)(第二版)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第541頁(yè)。在注銷(xiāo)登記前，商事主體資格仍然存續(xù)，對(duì)公承諾人作為并存的債務(wù)承擔(dān)人加入到原先的債的關(guān)系之中。承諾人對(duì)登記機(jī)關(guān)作出的承諾是向不特定債權(quán)人發(fā)出的要約，債權(quán)人向承諾人主張權(quán)利時(shí)，意味著債權(quán)人對(duì)承諾人的要約的接受，雙方形成了意思表示的合意，并存的債務(wù)承擔(dān)成立。(42)參見(jiàn)最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第384頁(yè)。尤其是并存的債務(wù)承擔(dān)系由承擔(dān)人負(fù)擔(dān)主債務(wù)，債權(quán)人對(duì)承擔(dān)人和原債務(wù)人直接發(fā)生債的關(guān)系，相互間沒(méi)有主從關(guān)系，這對(duì)于厘清未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記中清算義務(wù)人的責(zé)任與對(duì)公承諾人的責(zé)任，該學(xué)說(shuō)提供了比較圓滿的解釋。

(二)全體投資人承諾是否具有可行性

原國(guó)家工商總局發(fā)布的“指導(dǎo)意見(jiàn)”規(guī)定，簡(jiǎn)易注銷(xiāo)程序的適用對(duì)象包括有限責(zé)任公司、非公司企業(yè)法人、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)。“條例草案”將適用范圍擴(kuò)大到非上市股份有限公司和農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社。同時(shí)，“條例草案”將承諾人確定為全體投資人。由于不同商事主體的登記事項(xiàng)不盡一致，并非每一個(gè)商事主體都要登記全體投資人，這對(duì)登記機(jī)關(guān)如何確定對(duì)公承諾人為全體投資人帶來(lái)了難度。

依照各商事主體單行法和“條例草案”對(duì)登記事項(xiàng)的規(guī)定，合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社、有限責(zé)任公司等商事主體均要求登記全體投資人，但對(duì)于非上市股份有限公司，理論上確實(shí)也可能發(fā)生無(wú)債權(quán)債務(wù)的情形，可以適用簡(jiǎn)易注銷(xiāo)程序，但由于“條例草案”規(guī)定了由全體投資人作為對(duì)公承諾人，而《公司法》、“條例草案”等規(guī)定股份有限公司僅登記發(fā)起人，其他股東并不是登記的事項(xiàng)，這樣，由于登記機(jī)關(guān)采取形式審查，如何確定股份有限公司向登記機(jī)關(guān)提交的全體投資人承諾中的全體投資人包括了全部股東，無(wú)疑是一個(gè)難題。對(duì)于公司未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記，導(dǎo)致公司無(wú)法進(jìn)行清算的情形，《公司法解釋(二)》第20條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任?！?43)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(二)》(法釋〔2014〕2號(hào))第20條第1款。該項(xiàng)規(guī)定的理論基礎(chǔ)為公司人格否認(rèn)和侵權(quán)法上的侵權(quán)行為損害賠償責(zé)任。(44)參見(jiàn)最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋(一)、(二)理解與適用》，人民法院出版社2008年版，第378頁(yè)。在制定法上，如《民法典》第70條第3款也規(guī)定：“清算義務(wù)人未及時(shí)履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。該項(xiàng)規(guī)定傾向于從侵權(quán)責(zé)任的角度追究清算義務(wù)人對(duì)債權(quán)人的責(zé)任。這意味著，未經(jīng)清算即辦理注銷(xiāo)登記的，清算義務(wù)人實(shí)際上是不能免除義務(wù)的。合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社和有限責(zé)任公司全體投資人為清算義務(wù)人，股份有限公司的董事和控制股東為清算義務(wù)人，這樣，除了股份有限公司外，其他商事主體的清算義務(wù)人與“條例草案”規(guī)定的承諾人(全體投資人)是重合的，不能起到加強(qiáng)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的目的，從而失去承諾的意義。因此，建議回到并存的債務(wù)承擔(dān)角度，要求清算義務(wù)人以外的第三人作出對(duì)公承諾。