海南自由貿(mào)易港法制定思路的學(xué)理闡釋

王建學(xué)

（天津大學(xué)法學(xué)院， 天津 300072）

建設(shè)海南自由貿(mào)易港是習(xí)近平總書記親自謀劃、親自部署、親自推動的改革開放重大舉措，是為推動中國特色社會主義創(chuàng)新發(fā)展作出的一項重大戰(zhàn)略決策，是我國新時代改革開放進(jìn)程中的一件大事。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)指出：“這是黨中央著眼于國際國內(nèi)發(fā)展大局，深入研究、統(tǒng)籌考慮、科學(xué)謀劃作出的重大決策，是彰顯我國擴(kuò)大對外開放、積極推動經(jīng)濟(jì)全球化決心的重大舉措?！盵1]為建設(shè)高水平的中國特色自由貿(mào)易港，全國人大常委會堅決貫徹落實(shí)以習(xí)近平同志為核心的黨中央的決策部署，全力推進(jìn)海南自貿(mào)港立法工作。從改革開放以來的立法情況來看，海南自由貿(mào)易港法（以下簡稱為海南自貿(mào)港法）特別引人注目，它是繼涉港澳臺立法之后唯一在名稱中出現(xiàn)特定地名的法律，是關(guān)系重大改革舉措的最前沿立法。

在近年來強(qiáng)調(diào)重大改革于法有據(jù)①的法治背景下，重大改革舉措的實(shí)施無一例外都伴隨著相關(guān)立法活動。制定海南自貿(mào)港法也體現(xiàn)了以立法保障和促進(jìn)重大改革的立法工作思路。然而，隨著我國改革步伐不斷加快，重大改革舉措頻頻出臺，相關(guān)保障性立法面臨時間緊、任務(wù)重等多重挑戰(zhàn)。以海南自貿(mào)港法為例，2020年6月1日第十三屆全國人大常委會第58次委員長會議審議通過了調(diào)整后的全國人大常委會2020年度立法工作計劃，正式將制定海南自貿(mào)港法寫入立法工作計劃②。2020年底，十三屆全國人大常委會第二十四次對草案進(jìn)行初次審議，2021年4月底進(jìn)行二次審議。對于一部如此復(fù)雜的法律而言，一年的工作準(zhǔn)備是非常緊湊的，立法工作效率得到了充分保證，但立法過程也容易出現(xiàn)疏忽。海南自貿(mào)港法在一定程度上代表著改革試驗立法的最新趨勢，但從目前學(xué)界討論和立法準(zhǔn)備情況看，海南自貿(mào)港法在名稱內(nèi)容、性質(zhì)定位和對象范圍上都存在不少盲點(diǎn)，關(guān)于其基礎(chǔ)理論、重要制度等關(guān)鍵問題的學(xué)術(shù)共識尚付闕如，因此有必要從學(xué)理上充分闡釋和審慎思考其制定思路，揭示自貿(mào)港法及相關(guān)立法的規(guī)律，以法治手段保證海南自貿(mào)港建設(shè)行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

一、 海南自貿(mào)港法的名稱和內(nèi)容辨析

立法活動通常必須遵循普遍性原則，盡可能避免針對一地一事而立法。然而，海南自貿(mào)港法的名稱表述則明顯具有個殊性，如何理解其與立法普遍性原則之間的張力？這是分析海南自貿(mào)港法制定思路時首先需要解決的基礎(chǔ)性問題。

1. 立法普遍性原則及其立憲價值

法律在本質(zhì)上意味著規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)或尺度，“在這一術(shù)語的慣常用法中，并不含有對個別的情形做完全個殊性的特定處理的意思”，“哲學(xué)家與法學(xué)家通常都強(qiáng)調(diào)法律同普遍性之間的緊密聯(lián)系”[2]。將立法與個殊性相對立的觀念早在古代就已牢固確立。古希臘和古羅馬的古典法律思想將法律和立法的普遍性建基于抽象普遍的正義觀念，由于法律本身被視為關(guān)于善、正義、自然和理性的至高準(zhǔn)則，因此它必須是普遍性的，脫離于具體的個人、區(qū)域和時間。西塞羅曾說：“法律乃是自然之力量，是明理之士的智慧和理性，是合法和不合法的尺度”；最高的法律“適用于所有時代”[3]。隨著古羅馬進(jìn)入頻繁和全面立法的時期，普遍性原則成為立法活動的默認(rèn)前提，無論羅馬法中的一般規(guī)范還是特殊規(guī)范都必須按照符合“公正（aequitas）”的方式設(shè)置自己從而具有普遍性，沒有相應(yīng)目的作為合理根據(jù)因而完全與公正不相符的例外規(guī)定是不允許的，比如《十二表法》就明確規(guī)定：不得適用只針對單個人的法律（privilegia ne inroganto）[4]。

近代立憲運(yùn)動張揚(yáng)了個人的平等性、主權(quán)的單一性和公意的普遍性，立法普遍性原則因此被賦予新的內(nèi)涵，與反對特權(quán)和專制的立憲精神結(jié)合在一起。盧梭曾有名言：“法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性的，我的意思是指法律只考慮臣民的共同體以及抽象的行為，而絕不考慮個別的人以及個別的行為……一切有關(guān)個別對象的職能都絲毫不屬于立法權(quán)力。”[5]因此，普遍性原則在現(xiàn)代立法中被奉為圭臬，是對立法、立法者和立法權(quán)的一種內(nèi)在限制。憲法本身也對法律普遍性提出明確要求，比如1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第6條規(guī)定：“法律是公意（la volontégénérale）的表達(dá)。”普遍性和抽象性正是公意的核心要素。針對特定對象的立法無異于赤裸裸地創(chuàng)設(shè)特權(quán)，無法相容于現(xiàn)代憲法的基本價值。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第5條作為法治國家條款，其第2款特別宣告“社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，第3款亦規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。

立法普遍性的要求也同樣適用于地域。立法機(jī)關(guān)通常不得基于地域差別而針對特定地方制定個殊性法律。通過立法賦予特定地方以特殊地位或者在該地方建立獨(dú)特制度，不僅會造成該地方與其他地方之間的差別因此受到有違平等原則的指摘，并且由于導(dǎo)致地域區(qū)隔而減損了主權(quán)的單一性和公意的普遍性。不過相比于個人，地方制度更為特殊，各國通常都會包含具有特殊事實(shí)地位的區(qū)域，這種特殊性往往由歷史原因所造成，因此立法機(jī)關(guān)不得不基于事實(shí)原因而針對個別地方制定個殊性法律，比如法國議會曾針對科西嘉制定三部法律③。但是，針對特定地方的個殊性立法絕非完全隨意：第一，個殊性立法是法律遷就、照顧或適應(yīng)歷史事實(shí)的無奈之舉，立法者不得以立法人為和主動地創(chuàng)造新的特殊地方；第二，憲法本身基于實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)一等特殊考慮已經(jīng)對這些地方做出特殊安排，因此，個殊性立法是落實(shí)憲法安排的結(jié)果；第三，相關(guān)立法要受到憲法審查④，從而保證其不超出必要限度。

2. 法律名稱中通常避免特定地名

從前述例外情形來看，決定中出現(xiàn)特定地名頻率較高。一方面，國際公約或國際組織存在以簽約地或成立地命名的慣例，因此，相關(guān)決定出現(xiàn)該地名并無不妥，而且公約內(nèi)容本身仍是普遍性的。另一方面，授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定是全國人大常委會履行《立法法》第13條所授職權(quán)的具體結(jié)果，由于《立法法》第13條規(guī)定的授權(quán)決定系針對“部分地方”，因此實(shí)施該條的具體決定就必須通過提及特定地方名稱來明確其適用范圍，就如同憲法和法律在普遍意義上規(guī)定人事任免權(quán)，而人大及其常委會行使該權(quán)力的決定必須提及任免人員的姓名。就授權(quán)地方改革試點(diǎn)決定而言，雖然特定地方據(jù)此取得特殊地位或建立個殊性制度，但決定本身依《立法法》第13條附有日落條款，因此其對平等、單一和普遍原則的減損是暫時性的。從比例原則的權(quán)衡來看，這種暫時性減損是為改革發(fā)展目的而付出的必要代價[6]。

關(guān)于法律和決定的分工，通常認(rèn)為具有普遍性的事務(wù)一般應(yīng)當(dāng)由法律來規(guī)范，而個殊性的具體事項則借助決定形式[7]。因此，除涉及港澳臺的專門性法律以外，特定地名從未出現(xiàn)在法律名稱中。港澳臺在事實(shí)上存在極為特殊的情形，必須尊重歷史事實(shí)從而實(shí)現(xiàn)其順利回歸祖國。從法律上講，針對港澳的特定立法，一方面是全國人大履行憲法第31條職責(zé)、落實(shí)憲法所規(guī)定的特別行政區(qū)制度的要求，另一方面也是我國根據(jù)《中英聯(lián)合聲明》《中葡聯(lián)合聲明》所承擔(dān)的國際義務(wù)。港澳兩部特別行政區(qū)基本法在我國法律制定史上幾乎是絕無僅有的孤例。即使是2005年制定的《反分裂國家法》，雖然針對臺灣問題、臺獨(dú)勢力和臺灣當(dāng)局而制定，亦未將臺灣二字寫在法律名稱中。從法律命名規(guī)則來講，“法律名稱由適用領(lǐng)域、法律調(diào)整內(nèi)容、法律位階三個部分組成”[8]，而特定地名由于不能與普遍性相容，不屬于法律名稱的組成部分。

3. 海南自貿(mào)港法的個殊性與普遍化

一方面，海南自貿(mào)港法在名稱上能夠反映國家推進(jìn)改革開放的最大魄力，既體現(xiàn)著國家對海南自貿(mào)港建設(shè)的最大支持，也踐行著《憲法》序言第七段“堅持改革開放”的基本國策。但另一方面，考慮到立法普遍性原則以及我國以往的立法實(shí)踐，這種立法安排并非不存在問題。這種立法勢必會引發(fā)一系列規(guī)范層面的疑問：海南與其他省份是平等的嗎？海南居民或人民區(qū)別于其他地域的個人嗎？海南是否屬于統(tǒng)一的社會主義法制的組成部分，法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)是否因海南自貿(mào)港法的特例而受到減損？海南自貿(mào)港法之后，是否會有天津自貿(mào)港法、廈門自貿(mào)港法等？隨著海南自貿(mào)港以及其他自貿(mào)港的可能設(shè)立，越來越多的地方從普通地方升級為特殊地方，甚至堪比港澳，法制的統(tǒng)一性、人民的平等性和主權(quán)的單一性如何維護(hù)？

對于前述疑問，應(yīng)當(dāng)基于我國國家縱向治理的歷史經(jīng)驗來進(jìn)行解答。從過去40多年改革開放的實(shí)踐來看，我國國家縱向治理存在一個基本模式，即首先發(fā)揮地方的積極性進(jìn)行創(chuàng)新試驗，然后總結(jié)地方試驗的可行做法和經(jīng)驗，最終將這些成功經(jīng)驗上升到整個國家層面予以推廣和普及。地方積極性和創(chuàng)造性的發(fā)揮伴隨著差異性和個殊性，而當(dāng)?shù)胤浇?jīng)驗上升到國家層面予以推廣后，差異性和個殊性則被普遍性和一致性所取代。這種不斷循環(huán)和互動的過程正好體現(xiàn)著我國國家縱向治理模式的優(yōu)越性。海南自貿(mào)港相對于其他候選試驗地具有不可取代的優(yōu)勢，其地域范圍適中、海島環(huán)境相對封閉，且具有經(jīng)濟(jì)特區(qū)和自貿(mào)區(qū)的基礎(chǔ)，因此宜于在自貿(mào)港建設(shè)領(lǐng)域成為地方試驗的樣本。總之，改革作為基本國策在規(guī)范上的重要性，再加上各種歷史與現(xiàn)實(shí)因素，導(dǎo)致了自貿(mào)港法直接冠以海南這一特定地名的結(jié)果。

對于海南自貿(mào)港立法本身所存在的個殊性問題，在理論上至少存在三種解決或改進(jìn)的方案。下策是維持現(xiàn)有的海南自貿(mào)港法的名稱和內(nèi)容，但在其中增加一個條文：“國家決定在其他地方增設(shè)自由貿(mào)易港的，本法關(guān)于海南自貿(mào)港的規(guī)定適用之。”不過之所以稱為下策，是因為這種方案并不能從根本上消除針對特定地方而制定個殊性法律的缺陷。中策是將海南從該法的名稱和內(nèi)容中徹底刪除，將整部法律改為針對自由貿(mào)易港而制定的普遍性法律，由此符合立法的普遍性原則，這種方案也能夠為未來國家在其他地方設(shè)立自貿(mào)港留下規(guī)范空間。不過這種方案也存在一定問題，因為眾所周知，自貿(mào)港意味著在貿(mào)易、金融、海關(guān)、稅收等各個領(lǐng)域的極大力度的改革開放，甚至是自貿(mào)港范圍內(nèi)行政和司法等國家制度方面的變革，而這必將意味著自貿(mào)港本身實(shí)行不同于全國的特殊法律制度，由此必然極大沖擊社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。而且只要設(shè)立自貿(mào)港，這一問題就不可避免。從海南自貿(mào)港法的制定過程來看，立法者并未單純采取前述兩種策略中的任何一種。那么，解決此問題是否還有其他更好的對策即上策？答案是肯定的，但必須結(jié)合改革開放的大背景，對自貿(mào)港法的性質(zhì)和地位進(jìn)行更為深入和審慎的探討。

二、 自由貿(mào)易港法的性質(zhì)和地位辨析

學(xué)術(shù)界關(guān)于自貿(mào)港法制定思路的主張大多偏向在靜態(tài)上建立自貿(mào)港制度體系，而忽略了自貿(mào)港制度必須在動態(tài)的試驗中獲得持續(xù)性構(gòu)建。因此，不應(yīng)當(dāng)在靜態(tài)上將自貿(mào)港法理解為固定法，而應(yīng)承認(rèn)其作為試驗性立法的流動性。

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1. 自貿(mào)港立法的實(shí)踐挑戰(zhàn)與學(xué)理回應(yīng)

學(xué)界基本上準(zhǔn)確把握了自貿(mào)港和自貿(mào)港法的特殊性程度。“設(shè)立自由貿(mào)易港，不是從行政區(qū)劃設(shè)置方面考量，而是以打造世界最開放水平的經(jīng)濟(jì)形態(tài)角度為出發(fā)點(diǎn)，重在構(gòu)建開放型的高度市場化經(jīng)濟(jì)體制及其運(yùn)行機(jī)制，并不是考量重新設(shè)置新的行政區(qū)劃，更不是如同我國的香港、澳門特別行政區(qū)。就此而言，不能將自由貿(mào)易港法列入類似香港、澳門特別行政區(qū)基本法系列。同時，自由貿(mào)易港法應(yīng)該是一種特殊法，是專門規(guī)定我國自由貿(mào)易港實(shí)行高度市場化、國際化、法治化和現(xiàn)代化的開放型經(jīng)濟(jì)體制及其機(jī)制的法律。”[9]然而，自貿(mào)港法的特殊性依然對既有法律體系構(gòu)成了史無前例的挑戰(zhàn)，如學(xué)者指出：“毋庸諱言，海南中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)的政策創(chuàng)新與法治創(chuàng)新會沖擊現(xiàn)有法律法規(guī)制度，反過來說現(xiàn)有法律法規(guī)會限制海南中國特色自由貿(mào)易港的建設(shè)進(jìn)程與改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，先行先試的制度創(chuàng)新實(shí)踐往往與上位法相違背，從而產(chǎn)生法律沖突。”[10]

如何通過立法既有效化解相關(guān)挑戰(zhàn)，又充分滿足自貿(mào)港建設(shè)的實(shí)踐需求？學(xué)界大體形成了“一主兩次”共三種不同思路。主要思路認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由全國人大或其常委會制定一部專門的自貿(mào)港法或自貿(mào)港發(fā)展促進(jìn)法。全國人大常委會基本上采納了這一思路，這也是我國立法體制的必然選擇，蓋因在立法權(quán)限上，自貿(mào)港建設(shè)所必需的投資、貿(mào)易、金融和關(guān)稅等制度都屬于《立法法》第8條的法律保留范圍。但這種思路面臨兩個難題：一是必然在自貿(mào)港范圍內(nèi)創(chuàng)立一種與其他區(qū)域不同的法律制度，對國家法制統(tǒng)一造成不可避免的減損，此問題尚未被學(xué)界充分關(guān)注；二是自貿(mào)港制度的構(gòu)建面臨無法預(yù)知的潛在難題，因此不可能通過一部法律塑造完善的自貿(mào)港制度體系，這種畢其功于一役的想法無異于癡人說夢，此問題已受到關(guān)注，并由此衍生出其他兩種次要思路。

次要思路之一是主張由中央制定法律對地方進(jìn)行充分的立法授權(quán)，以便使海南省根據(jù)中央授權(quán)來具體推進(jìn)自貿(mào)港相關(guān)立法。“自由貿(mào)易港法治建設(shè)需要調(diào)整大量法律法規(guī)，如果仍然分批逐條報請國家主管部門調(diào)整或者暫停實(shí)施的話，勢必耗費(fèi)更多的人力物力資源，因而有必要明確海南省立法權(quán)限，加快推進(jìn)相關(guān)事項的立法授權(quán)。”[11]這種觀點(diǎn)承認(rèn)中央立法相對滯后、適應(yīng)性差且供給不足，因此將概括授權(quán)作為解決辦法，但概括授權(quán)特定地方建立一種突破全國性法律的制度也必然面臨立法體制和《憲法》依據(jù)方面的障礙。次要思路之二是充分運(yùn)用海南省的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)和普通地方立法權(quán)。有學(xué)者主張在法律授權(quán)并使地方立法與自貿(mào)港法對接的前提下，“堅持特區(qū)立法權(quán)和地方立法權(quán)的雙輪驅(qū)動”[12]。然而，對于自貿(mào)港建設(shè)而言，普通地方立法并無足夠的權(quán)限，而經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)雖然有變通權(quán)限，但其本身的合憲性也不無瑕疵，近幾年理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)為經(jīng)濟(jì)特區(qū)變通立法嚴(yán)重破壞國家法制統(tǒng)一、損害了法律的權(quán)威和安定，應(yīng)當(dāng)予以廢除[13]。

2. 自貿(mào)試驗、放松規(guī)制與改革開放

前述三種思路之所以面臨無法克服的矛盾或障礙，是因為它們均將自貿(mào)港法默認(rèn)為一種靜態(tài)的立法，而沒有看到自貿(mào)港建設(shè)是不斷試驗的動態(tài)過程，相關(guān)立法也必須是具有試驗性質(zhì)的動態(tài)立法。海南自貿(mào)港通過在最大限度上放松規(guī)制從而建立幾乎完全自由的貿(mào)易體制，但放松規(guī)制并不等于完全放棄規(guī)制，否則就無立法必要。由于自貿(mào)港范圍內(nèi)所進(jìn)行的活動涉及貿(mào)易、稅收、金融、環(huán)境等極為專業(yè)的領(lǐng)域，盡管原則上應(yīng)以最小規(guī)制來促進(jìn)貿(mào)易自由，但也必須確?；镜陌踩?，規(guī)制機(jī)制上的任何疏忽或錯誤都可能帶來災(zāi)難性后果。國家之所以選擇在海南一省試建自貿(mào)港，也是基于安全和穩(wěn)妥的考慮。綜合考慮我國當(dāng)前的外貿(mào)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行態(tài)勢、稅收監(jiān)管政策等因素，自貿(mào)港計劃還不宜在全國范圍內(nèi)過快推進(jìn)。因此，建立自貿(mào)港本身就是在地方范圍內(nèi)進(jìn)行的一場最小規(guī)制試驗。此外，由于在自貿(mào)港范圍內(nèi)放松規(guī)制導(dǎo)致市場活力的極度釋放，市場活動的內(nèi)容和技術(shù)創(chuàng)新異?；钴S，任何既有的規(guī)制手段都會落后，由此，自貿(mào)港必須在制度上建立一種試驗或?qū)嶒炛髁x的治理和規(guī)制。

理解自貿(mào)港和自貿(mào)港法的性質(zhì)，必須基于我國改革開放的宏觀背景，結(jié)合40多年來不斷放松規(guī)制的改革主線。從基本軌跡來看，我國改革開放的一貫主題是不斷放松國家的規(guī)制和管制從而釋放市場和社會活力，而自貿(mào)港正是放松規(guī)制達(dá)到最高潮的表現(xiàn)。所謂自由貿(mào)易，是通過盡可能放松國家規(guī)制來降低貿(mào)易成本并促進(jìn)貿(mào)易自由，而所謂自由貿(mào)易港，正是主權(quán)國家通過內(nèi)收其海關(guān)關(guān)卡，將主權(quán)范圍內(nèi)的特定地域由關(guān)境以內(nèi)劃到關(guān)境以外，從而允許境外貨物和資金等自由進(jìn)出。在海南自貿(mào)港建設(shè)的背后，其實(shí)也是我國在不斷放松規(guī)制、釋放活力過程中所慣用的地方試驗邏輯，即：驟然在全國放松規(guī)制面臨風(fēng)險，因此必須先在特定地方進(jìn)行嘗試和積累經(jīng)驗。用鄧小平同志的說法：“有些問題，中央在原則上決定以后，還要經(jīng)過試點(diǎn)，取得經(jīng)驗，集中集體智慧，成熟一個，解決一個”，“中央各部門要允許和鼓勵他們進(jìn)行這種試驗”[14]。地方試驗是中國自20世紀(jì)70年代末期以來開展各種改革的主要標(biāo)志，而當(dāng)今中國的許多嶄新面貌也都是在地方試驗中多層級循序漸進(jìn)變革的結(jié)果[15]。

試驗不僅在我國改革進(jìn)程中得到充分運(yùn)用，而且成為近年來歐美各國進(jìn)行規(guī)制和治理的重要手段。它意味著治理主體與治理對象、規(guī)制主體和規(guī)制對象、執(zhí)法者與立法者等所有主體在一場持續(xù)推進(jìn)的試驗中不斷交換信息和相互學(xué)習(xí)，不斷修正政策或法律，從而適應(yīng)多變的外部環(huán)境并規(guī)制不確定的風(fēng)險。由于其固有的多主體關(guān)系的平等性和交互性，試驗主義還被上升到憲法民主的高度，有學(xué)者將其基本運(yùn)行框架描述為：“在民主的試驗主義中，下級主體有廣泛的自由來設(shè)定目標(biāo)并自由選擇實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段。雖然下級主體可以自由試驗他們偏好的解決方案，但作為回報，他們必須向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供相關(guān)信息，使監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠基于這些信息制定最佳實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，從而確保試驗活動最終符合國家目標(biāo)?！盵16]因此，為了有效發(fā)揮試驗功能，相關(guān)立法也必須順應(yīng)時勢，將自身的性質(zhì)定位為試驗性立法。

3. 自貿(mào)港法應(yīng)屬于試驗性立法

試驗性立法是指：“為檢驗?zāi)稠椪呋虼胧闪⒎C(jī)關(guān)頒布或授權(quán)制定突破或偏離現(xiàn)行法的試驗性規(guī)則，在特定時限、人群、區(qū)域?qū)嵭?，通過對試驗結(jié)果的定期或最終評估，將符合立法目標(biāo)的試驗性規(guī)則轉(zhuǎn)化為正式或不變的法律規(guī)則。”[17]顯然，試驗性立法的存在前提是規(guī)制結(jié)果所固有的不確定性和預(yù)測困難，因此必須在試驗中不斷收集證據(jù)、不斷評估效果和不斷修正規(guī)則?！霸囼炐粤⒎ㄊ浅玫某志眯粤⒎ㄋ~出明智的一步，因為它允許立法者在小規(guī)?；A(chǔ)上測試新規(guī)則，解決新規(guī)則固有的不確定性和預(yù)測困難，并收集證據(jù)來支持或反對立法者的立法假設(shè)?！盵18]試驗性立法拋棄了對傳統(tǒng)立法的靜態(tài)理解，從而在動態(tài)中賦予立法以靈活性和適應(yīng)性。而自貿(mào)港立法所需要的正是這種靈活性和適應(yīng)性。為了保證這種靈活性和適應(yīng)性，海南自貿(mào)港法不僅從貿(mào)易自由便利、投資自由便利、財政稅收制度、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與人才支撐等多個方面規(guī)定了自貿(mào)港的基本制度，而且專門授權(quán)海南省人大及其常委會就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定具有變通權(quán)限的自貿(mào)港法規(guī)。

饒有趣味的是，世界上較為成功特別是在金融領(lǐng)域有所建樹的自貿(mào)港，大多屬于判例法系而非制定法系[19]。其原因就在于判例法系的方法是歸納性和試驗性的，能夠在不斷的試驗中靈活修正和校準(zhǔn)。“判例法的規(guī)則和原則從來也沒有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說，它們在那些重大的法律實(shí)驗室——司法法院——中被不斷地重復(fù)檢測。每個新案件都是一個實(shí)驗，如果人們感到某個看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會重新考慮這個規(guī)則?！盵20]對于我國自貿(mào)港建設(shè)而言，雖然不必也不能將制定法系改為判例法系，但仍有必要在將自貿(mào)港法定位為試驗性立法的基礎(chǔ)上，通過動態(tài)的立法來構(gòu)建試驗性規(guī)制的基本框架。

試驗性立法至少包含以下四個要素：第一，立法本身的暫時性；第二，對現(xiàn)行法律的背離；第三，適用對象或范圍上的局部性；第四，及時的效果評估、修正或推廣。而這四個要素已經(jīng)存在于我國2015年《立法法》第13條的授權(quán)機(jī)制當(dāng)中。根據(jù)該條的規(guī)定，全國人大或其常委會可以基于改革發(fā)展的目的授權(quán)在一定期限內(nèi)在部分地方暫時調(diào)整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定。在全國人大常委會至今作出的27次授權(quán)中，有4次是關(guān)于自貿(mào)區(qū)改革試驗的⑥。因此，自貿(mào)港法及其實(shí)施應(yīng)當(dāng)充分參考《立法法》第13條，處理好改革、試驗與法治的基本關(guān)系，為未來自貿(mào)港改革開放中的創(chuàng)新試驗提供一般指南。未來的自貿(mào)港法規(guī)也應(yīng)當(dāng)著力塑造靈活有效的試驗性規(guī)制機(jī)制。具體而言，自貿(mào)港法不能尋求在靜態(tài)意義上建立完善的自貿(mào)港制度體系，而應(yīng)當(dāng)作出地方試驗授權(quán)并有效使用日落條款、效果評估、修正或推廣等機(jī)制，從而為最小規(guī)制試驗提供持久的基本框架，最終在自貿(mào)港范圍內(nèi)形成各類市場主體、規(guī)制機(jī)構(gòu)、立法機(jī)構(gòu)等所有主體的良性民主互動。

三、 自由貿(mào)易港法的對象和范圍辨析

在明確自貿(mào)港法的性質(zhì)定位的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步辨析該法的調(diào)整對象和范圍。顯而易見，放松規(guī)制的地方試驗機(jī)制并非只有自貿(mào)港，因此為確保普遍性原則的實(shí)現(xiàn)，必須在相關(guān)立法中有效合并同類項。

1.自貿(mào)港、自貿(mào)區(qū)和其他改革試驗區(qū)

在我國全面深化改革開放的過程中，自貿(mào)港是力度最大的先行者，但它絕非獨(dú)行俠，而是伴隨不止一個同行者。人們通常將自貿(mào)港作為自貿(mào)試驗區(qū)的進(jìn)一步升級[21]，而且事實(shí)上，自貿(mào)港也脫胎于自貿(mào)試驗區(qū)。比如海南首先設(shè)立為自貿(mào)試驗區(qū)，然后在自貿(mào)試驗區(qū)基本建成的基礎(chǔ)上進(jìn)一步建設(shè)自貿(mào)港⑦。除海南以外，天津等地在建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)的過程中提出自貿(mào)港計劃⑧，浙江等地在申報第三批自貿(mào)試驗區(qū)以前就開展了自貿(mào)港申報工作，國務(wù)院對浙江自貿(mào)試驗區(qū)的發(fā)展目標(biāo)定位是對接國際標(biāo)準(zhǔn)，初步建成自由貿(mào)易港區(qū)先行區(qū)，甚至廈門等地早在改革開放初期就有了自由港設(shè)想。因此，自貿(mào)區(qū)和自貿(mào)港在基本屬性上是相同的，都是試行自由貿(mào)易政策或制度的特定局部地理空間，其差別只在于改革開放力度和貿(mào)易自由程度⑨。

如果回到整個改革開放的歷史縱深中則會發(fā)現(xiàn)，自貿(mào)區(qū)和自貿(mào)港也不缺乏同行者。我國在改革開放過程中所設(shè)立的經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市和各類改革先行區(qū)等，在性質(zhì)上都屬于改革開放的試驗田，即試行更寬松的國家規(guī)制、更自由的經(jīng)貿(mào)制度的特定局部地理空間。其中，特別是經(jīng)濟(jì)特區(qū)獲得了力度最大的法律制度供給。自1981年至1996年，全國人大及其常委會陸續(xù)將經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)制定權(quán)授予廣東、福建、海南三省和深圳、廈門、汕頭、珠海四市的人大及其常委會，據(jù)此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)可以根據(jù)地方具體情況和實(shí)際需要進(jìn)行立法變通。2000年《立法法》第81條第2款進(jìn)一步對經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的變通性進(jìn)行了一般性確認(rèn)：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。”這種立法變通機(jī)制在性質(zhì)上類似于全國人大常委會依《立法法》第13條對自貿(mào)區(qū)作出的授權(quán)，其區(qū)別僅在于，前者是概括授權(quán)且沒有期限限制，后者是暫時性的逐個具體授權(quán)，并且具有一套較為完整的效果評估、修正和推廣機(jī)制。

從類屬的角度出發(fā)，自貿(mào)港、自貿(mào)區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等都屬于具有特殊經(jīng)濟(jì)地位的區(qū)域，并且都以變通或突破全國性法律法規(guī)的權(quán)限作為制度支撐。世界銀行曾經(jīng)在研究報告中寬泛地研究全球具有特殊經(jīng)濟(jì)地位的區(qū)域，并將其類型列舉為自由貿(mào)易區(qū)（free trade zone）、出口加工區(qū)（export processing zone）、企業(yè)區(qū)（enterprise zone）、自由港（free port）、單一工廠出口加工區(qū)（single factory export processing zone）、特別區(qū)域（special zone）等。我國的經(jīng)濟(jì)特區(qū)被定性為“適用新政策或方法的試驗性的實(shí)驗室（experimental laboratory）”[22]。這種試驗功能在當(dāng)今的自貿(mào)港和自貿(mào)區(qū)設(shè)置中亦清晰可見，因此，不乏學(xué)者主張“須通過立法先行或總體立法授權(quán)的法治模式，加快自由貿(mào)易港成為引領(lǐng)改革開放創(chuàng)新的示范區(qū)”[23]。在總結(jié)世界經(jīng)驗和中國實(shí)踐的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，自貿(mào)港、自貿(mào)區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等均屬于改革開放中實(shí)行特殊經(jīng)濟(jì)制度的試驗機(jī)制。

2. 立法調(diào)整對象須有效合并同類項

從立法普遍性原則出發(fā)，法律的調(diào)整對象和范圍也必須考慮一般性，其直接表現(xiàn)是有效合并同類項。一部法律的制定可能源起于一事一地，但在制訂過程中必須兼顧性質(zhì)相同或相類的另一事另一地。性質(zhì)完全相同的對象必須合并在一起作同一規(guī)定，而性質(zhì)相類的對象也應(yīng)當(dāng)盡可能在立法時進(jìn)行統(tǒng)籌考慮。事實(shí)上，同類合并不僅用于立法，還用于司法等。比如在共同訴訟制度中，針對同一或同類的行為或標(biāo)的的訴訟，法院通過合并審理來避免矛盾判決等問題的出現(xiàn)。此種作法的前提是訴訟問題在性質(zhì)上具有相同的普遍性。在訴訟機(jī)制合并同類項以外，還存在訴訟實(shí)體法的合并同類項，比如從同類具體判例中歸納出同一法律原則或規(guī)則，從而用于指導(dǎo)新的同類案件的審理。

無論是立法還是司法上的合并同類項，都體現(xiàn)了人類的基本思維邏輯——?dú)w納，也就是邏輯學(xué)上由一系列具體事實(shí)概括出一般原理。作為間接推理的一種，歸納是從具有一定程度的一般性的知識過渡到一般性程度較大的知識；從特殊的具體的事例推到一般的抽象的原則的推理方式。從邏輯學(xué)特別是法律邏輯學(xué)出發(fā)，立法合并同類項的必要性問題，只要運(yùn)用簡單枚舉歸納推理就可以得到解決，即：S1、S2、S3……Sn是P類的對象，且在枚舉中沒有遇到矛盾現(xiàn)象，因此所有S都是P[24]。在此條件下，專門針對S1或其他任何具體對象制定法律都違反普遍性原則，相反應(yīng)當(dāng)就P類進(jìn)行立法，并在立法中規(guī)定S1、S2、S3……Sn的共通性規(guī)則，如果P的總類屬還存在子類屬，則再基于其子類屬差別進(jìn)行分類調(diào)整。

3. 自貿(mào)港法與其他改革試驗法的協(xié)同

既然自貿(mào)港與自貿(mào)區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等在性質(zhì)上都是改革開放試驗區(qū)，也都需要以變通全國性法律的方式來推進(jìn)改革開放，從立法技術(shù)上就有必要在立法中統(tǒng)籌考慮這些具有同類性質(zhì)、具體表現(xiàn)各異的試驗區(qū)。由于自貿(mào)港直接脫胎于自貿(mào)區(qū)，因此，學(xué)界已經(jīng)提出以自貿(mào)區(qū)法統(tǒng)一規(guī)定二者的思路，“既要考慮到當(dāng)下中國自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的發(fā)展趨勢，亦要吸取域外優(yōu)秀立法經(jīng)驗，結(jié)合中國自身國情，由全國人民代表大會制定一部具有基本法律地位的《自由貿(mào)易區(qū)法》，列舉包括自貿(mào)試驗區(qū)和自由貿(mào)易港在內(nèi)的各類區(qū)域，并分別予以規(guī)制”[25]。對于此種主張，筆者予以原則性贊同，但認(rèn)為有必要進(jìn)行補(bǔ)充。

從立法政策上講，由于自貿(mào)港源于并高于自貿(mào)區(qū)，其所需要的制度保障在細(xì)節(jié)上也更為復(fù)雜，因此在當(dāng)前已經(jīng)解決自貿(mào)港法的技術(shù)難題的條件下，沒有必要對更易于立法的自貿(mào)區(qū)法留下空白。從立法原則上講，立法過程中應(yīng)當(dāng)充分合并同類項，至少應(yīng)當(dāng)考慮同類立法的可能性。在制定自貿(mào)港法的同時，應(yīng)當(dāng)更為周全、審慎地考慮到其他改革試驗性立法，將自貿(mào)試驗區(qū)和其他改革試驗區(qū)納入立法工作計劃。在這些同類立法進(jìn)行的過程中，既應(yīng)當(dāng)考慮到共性問題，也要尊重不同改革試驗區(qū)的特殊性。從實(shí)用的角度出發(fā)，由于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法變通權(quán)是沒有期限的概括授權(quán)，因此在過度減損平等、單一和普遍原則的同時并沒有充分發(fā)揮試驗作用，這些問題應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一的試驗性法律框架中得到一并解決。

四、 結(jié) 語

建設(shè)海南自貿(mào)港是改革開放的重大戰(zhàn)略決策，為保證自貿(mào)港制度行穩(wěn)致遠(yuǎn)、久久為功，必須在立法和法治方面下足功夫，“實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易港制度的頂層設(shè)計法治化”[26]。重大決策的法治化實(shí)施必須審慎、穩(wěn)妥，并考慮到長遠(yuǎn)性和全局性，自貿(mào)港法的制定思路也需要在我國改革與法治的整體思維中進(jìn)行統(tǒng)籌考量。海南自貿(mào)港法并非僅僅是針對海南省而制定的地方性法律，而是為整個國家的改革開放而制定的全國性法律。除在海南省設(shè)立海南自由貿(mào)易港，它更具有全國性目標(biāo)，即推動形成更高層次改革開放新格局，建立開放型經(jīng)濟(jì)新體制。

因此，海南自貿(mào)港法的制定和實(shí)施必須在充分發(fā)揮地方積極性和創(chuàng)造性的同時，有效兼顧全國的一致性和普遍性，在改革試驗中有效發(fā)揮我國國家縱向治理模式的傳統(tǒng)優(yōu)勢。本文嘗試總結(jié)和思考海南自貿(mào)港法的制定思路，從而助益于未來相關(guān)立法活動的審慎性和科學(xué)性，也試圖在此基礎(chǔ)上為處理改革、試驗與法治的基本關(guān)系提供基本理論指南。

注釋：

①習(xí)近平總書記2014年2月在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議上強(qiáng)調(diào)，“凡屬重大改革都要于法有據(jù)”。同年10月，這一要求正式寫入《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（2014年10月23日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議）。

②“圍繞推動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展，建設(shè)更高水平開放型經(jīng)濟(jì)新體制，制定鄉(xiāng)村振興促進(jìn)法、期貨法、海南自由貿(mào)易港法等，落實(shí)稅收法定原則以及有關(guān)改革要求的立法項目?！眳⒁姡骸度珖舜蟪Ｎ瘯{(diào)整2020年度立法工作計劃》，中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/e16f8d15c9194d-799fa50faa2dc97683.shtml，2020年7月1日訪問。

③1982年關(guān)于科西嘉大區(qū)特殊地位的法律、1994年關(guān)于科西嘉財政地位的法律和2002年關(guān)于科西嘉的法律。

④Décision n° 82-138 DC du 25 février 1982 sur la loi portant statut particulier de la région de Corse; Décision n° 94-350 DC du 20 décembre 1994 sur la loi relative au statut fiscal de la Corse; Décision n° 2001-454 DC du 17 janvier 2002 sur la loi relative à la Corse。在這三個判決中，前兩個結(jié)果為合憲，第三個為部分違憲。憲法判例和法理認(rèn)為，單一制原則的背后是單一的主權(quán)來源，就國家而言，主權(quán)存在于一個被視為整體的集體當(dāng)中，而不考慮地方意愿的多元性或差異性，而作為集體的人民則由“可互換的公民”構(gòu)成，不應(yīng)有包括地域在內(nèi)的任何差別，參見：[法]安德烈·魯《法律的合憲性審查與共和國單一性的維持》，王建學(xué)譯，《廈門大學(xué)法律評論》，2015（25）：245-254。

⑤具體是《香港特別行政區(qū)基本法》《澳門特別行政區(qū)基本法》《香港特別行政區(qū)駐軍法》《澳門特別行政區(qū)駐軍法》《臺灣同胞投資保護(hù)法》和《香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》。除法律外，在廣義上還包括全國人大或其常委會的決定，比如《全國人民代表大會關(guān)于完善香港特別行政區(qū)選舉制度的決定》。

⑥除前文提及的2020年對海南自貿(mào)區(qū)授權(quán)外，還包括以下3項：《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過）；《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國（福建）自由貿(mào)易試驗區(qū)以及中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)擴(kuò)展區(qū)域暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》（2014年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十二次會議通過）；《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整適用有關(guān)法律規(guī)定的決定》（2019年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過）。

⑦海南全面深化改革開放的發(fā)展目標(biāo)分三步，2020年自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)取得重要進(jìn)展，2025年自貿(mào)港制度初步建立，2035年自由貿(mào)易港的制度體系和運(yùn)作模式更加成熟，參見：《中共中央、國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導(dǎo)意見》（2018年4月11日）。

⑧2018年天津市政府工作報告中提出自貿(mào)港建設(shè)目標(biāo)：“高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)。以國際視野和顛覆性思維打造自貿(mào)試驗區(qū)升級版，加大制度創(chuàng)新力度，積極爭取新的試點(diǎn)政策，推動自貿(mào)試驗區(qū)深化改革方案落地實(shí)施，完善金融創(chuàng)新、國際貿(mào)易、國際航運(yùn)等服務(wù)功能，加快構(gòu)建與國際接軌的高標(biāo)準(zhǔn)投資貿(mào)易規(guī)則體系，加強(qiáng)制度創(chuàng)新成果總結(jié)評估和復(fù)制推廣，積極申報建設(shè)自由貿(mào)易港?！眳⒁姡簭垏濉短旖蚴?018年政府工作報告——2018年1月24日在天津市第十七屆人民代表大會第一次會議上》。

⑨商務(wù)部研究院國際市場研究所副所長白明認(rèn)為：自貿(mào)區(qū)偏向為國內(nèi)改革提供可復(fù)制可推廣的成功經(jīng)驗，而自貿(mào)港偏向在對外開放中對標(biāo)國際最高標(biāo)準(zhǔn)，對外開放領(lǐng)域和程度比自貿(mào)區(qū)更高。參見：張懷水《海南自貿(mào)港將建“一負(fù)三正”清單 嚴(yán)控房地產(chǎn) 大力發(fā)展旅游》，《每日經(jīng)濟(jì)新聞》，2020-06-09（2）.