大數(shù)據(jù)殺熟的法律規(guī)制問題探析

張曦月

摘要：隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)、大數(shù)據(jù)殺熟等名詞已逐漸為社會大眾所熟知。大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)。而隨著大數(shù)據(jù)應(yīng)用的廣泛化，大數(shù)據(jù)殺熟行為也步入我們的視野之中。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)大數(shù)據(jù);大數(shù)據(jù)殺熟

一、大數(shù)據(jù)殺熟概述

（一）大數(shù)據(jù)

1.大數(shù)據(jù)內(nèi)涵界定。

對于大數(shù)據(jù)的概念，至今并沒有形成通說。有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是指無法在可容忍的時間內(nèi)用傳統(tǒng)IT技術(shù)和軟硬件工具對其進(jìn)行感知、獲取、管理、處理和服務(wù)的數(shù)據(jù)集合;還有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)包含那些由于迅速增長使無法通過現(xiàn)有的數(shù)據(jù)庫管理工具進(jìn)行管理的大規(guī)模數(shù)據(jù)集。

具言之，大數(shù)據(jù)是指來源于交易數(shù)據(jù)、交互數(shù)據(jù)及傳感數(shù)據(jù)的海量數(shù)據(jù)的集合，其中大部分是非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)的規(guī)模與復(fù)雜程度超越現(xiàn)有常用技術(shù)能夠處理的能力范圍。[1]

2.大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的區(qū)別。

（1）大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)類型不同

傳統(tǒng)數(shù)據(jù)是結(jié)構(gòu)化的標(biāo)準(zhǔn)數(shù)據(jù)，特征表現(xiàn)在以下方面：結(jié)構(gòu)化、體量少、標(biāo)準(zhǔn)化、價值密度高及周期化數(shù)值、數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和變化速度慢等。

大數(shù)據(jù)則具有范疇廣，數(shù)據(jù)類型復(fù)雜的顯著特征。大數(shù)據(jù)體量大、模式多、生成快速且價值巨大。大數(shù)據(jù)的來源多元、多樣、實時性高。

（2）大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的研究對象不同

傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的研究對象是宏觀視角下有限的隨機樣本數(shù)據(jù)，隨著信息化時代的發(fā)展，沒有效用的數(shù)據(jù)被淘汰，剩余的具有價值的數(shù)據(jù)成為了傳統(tǒng)數(shù)據(jù)的研究對象。大數(shù)據(jù)則是各種原生態(tài)數(shù)據(jù)的匯總，是存在的總體數(shù)據(jù)。

3.法律規(guī)定。

《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》第一條規(guī)定：“大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應(yīng)用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務(wù)業(yè)態(tài)?！北疚乃撌龅拇髷?shù)據(jù)，均涵射于上述概念的范疇之中。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟背景分析

在大數(shù)據(jù)時代，原始數(shù)據(jù)生產(chǎn)、加工和使用的過程幾乎同步發(fā)生，且流程復(fù)雜。然而，作為數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和使用者參與大數(shù)據(jù)基本循環(huán)的自然人，對于這里所使用的信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施既無法把握又無法施加影響，近年來出現(xiàn)的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，再次向人們提出了警示。

如果要避免價值和權(quán)力落到少數(shù)人手中，我們就必須設(shè)法平衡數(shù)字平臺（包括行業(yè)平臺）的效益與風(fēng)險，確保其開放性，并為協(xié)作式創(chuàng)新提供機會。因此，在數(shù)據(jù)原生者、衍生者、交易者、使用者等角色之間，準(zhǔn)確界定大數(shù)據(jù)殺熟的行為及確定大數(shù)據(jù)殺熟的責(zé)任人與監(jiān)管者，是必須回答的時代課題。[2]

二、詳述大數(shù)據(jù)殺熟

（一）大數(shù)據(jù)殺熟的特征與行為構(gòu)成

1.大數(shù)據(jù)殺熟的內(nèi)涵

從文義解釋規(guī)則入手，大數(shù)據(jù)殺熟是指同一件商品或者同一內(nèi)容的服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)廠商顯示給老用戶的價格高于新用戶。

目前學(xué)界和媒體對“大數(shù)據(jù)殺熟”的討論，主要集中在價格差異上，但結(jié)合電子商務(wù)的特點，可知這種殺熟不僅局限于價格，相同價格基礎(chǔ)上的質(zhì)量差異、服務(wù)差異都可能成為電商殺熟的對象。

基于上述可能，對于大數(shù)據(jù)殺熟的定義應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴大解釋，即大數(shù)據(jù)殺熟是指：賣方通過對表征買方消費特征的大數(shù)據(jù)進(jìn)行收集與分析，精準(zhǔn)為買方提供有針對性的、差異化的產(chǎn)品或服務(wù)，從而實現(xiàn)商業(yè)利益最大化。

2.大數(shù)據(jù)殺熟的特征。

大數(shù)據(jù)殺熟的特征主要表現(xiàn)在以下四個方面：

（1）涉及領(lǐng)域廣。根據(jù)筆者親自實踐，各個軟件平臺普遍性地存在對于老用戶殺熟的現(xiàn)象，且殺熟內(nèi)容涉及價格、質(zhì)量、服務(wù)等多方面。

（2）涉及相對人眾多。手機上的各種服務(wù)軟件平臺都有大量的使用群體，通過手機上軟件購買商品或者接受服務(wù)的人，都可能成為大數(shù)據(jù)殺熟的對象。

（3）準(zhǔn)確性高。大數(shù)據(jù)殺熟相較于傳統(tǒng)殺熟的重要特點在于對大數(shù)據(jù)的使用，通過分析，可以十分精確地根據(jù)不同消費者的不同消費行為特征，實現(xiàn)精準(zhǔn)有效的殺熟。

（4）機制復(fù)雜。電子商務(wù)平臺、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與消費者之間存在顯著的不對稱性，平臺對用戶信息進(jìn)行收集、分析和使用都不易察覺，且通過大數(shù)據(jù)進(jìn)行殺熟的行為有諸多影響因素，故表現(xiàn)得十分隱蔽。

3.大數(shù)據(jù)殺熟的行為構(gòu)成。

通過對大數(shù)據(jù)殺熟內(nèi)涵的界定，我們可將大數(shù)據(jù)殺熟行為構(gòu)成解析如下：

（1）行為主體處于賣方地位，在大數(shù)據(jù)殺熟案例中，我們不難發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)殺熟的行為人多為電子商務(wù)平臺或者平臺上的經(jīng)營者。

（2）行為主體的行為內(nèi)容是對表征買方消費特征的大數(shù)據(jù)進(jìn)行收集與分析，進(jìn)而精準(zhǔn)為買方提供有針對性的、差異化的產(chǎn)品或服務(wù)。

（3）實施大數(shù)據(jù)殺熟行為的結(jié)果是差異性服務(wù)，即給黏度更高的老用戶提供的商品或者服務(wù)價格高于黏度低的新用戶，這種差異性也可能表現(xiàn)在商品或服務(wù)質(zhì)量、數(shù)量等其他與消費行為緊密相關(guān)的因素上。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟形成原因分析

在探討大數(shù)據(jù)殺熟合法與否之前，我們可先來研究大數(shù)據(jù)殺熟的形成原因，以大數(shù)據(jù)殺熟的形成原因進(jìn)而討論大數(shù)據(jù)殺熟行為背后反映的經(jīng)濟問題。具言之，大數(shù)據(jù)殺熟的形成有以下幾個因素促成：

1.大數(shù)據(jù)承載內(nèi)容的有效性。

從經(jīng)濟層面分析，我們不難看出如今經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)化的趨勢，背后的推動力實質(zhì)上是數(shù)據(jù)化。經(jīng)濟生活中的各個場景、應(yīng)用都成為新的數(shù)據(jù)運用空間和數(shù)據(jù)來源。數(shù)據(jù)的整合、數(shù)據(jù)的提取和挖掘、研究則為提升產(chǎn)品和改善服務(wù)助力。對消費者的消費習(xí)慣進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，可以有效提升交易效率與成功率。

2.大數(shù)據(jù)的易得性與來源的廣泛性。

數(shù)據(jù)的獲取是濫用他人數(shù)據(jù)權(quán)利的前提，總體來說，行為人獲取數(shù)據(jù)主要借助以下途徑：

（1）用戶自主填寫。用戶自主填寫是電子商務(wù)平臺及電子商務(wù)平臺經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)的重要方式。

（2）行為人直接獲取。在實踐中，許多互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序均有收集和獲取個人信息的功能。

（3）與第三方進(jìn)行數(shù)據(jù)交換。許多數(shù)據(jù)在經(jīng)過分析加工后，往往具有顯著的商用價值，平臺或者平臺上經(jīng)營者為經(jīng)濟利益往往會自行分析相關(guān)數(shù)據(jù)或者購買經(jīng)第三方分析后的數(shù)據(jù)。

3.外部環(huán)境影響。

在研究分析了大數(shù)據(jù)的客觀優(yōu)勢后，為讀懂大數(shù)據(jù)殺熟行為，我們還要考量行為主體所處的外部環(huán)境，即如今的經(jīng)濟態(tài)勢。

研讀最新發(fā)布的《中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與就業(yè)白皮書》（2019）后，筆者發(fā)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)數(shù)字化成為既定趨勢，對于大數(shù)據(jù)的利用已經(jīng)成為同行業(yè)競爭中的重要手段。

（三）大數(shù)據(jù)殺熟法律分析

1.《中華人民共和國價格法》

分析大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)，其對于具有同等交易條件的消費者采取了給予不同交易條件的行為，顯然可歸納為交易過程中的價格歧視或其他形式的歧視行為。

符合《中華人民共和國價格法》第十四條規(guī)定的情形，可依照該法第四十一條之規(guī)定獲得救濟。該法第四十條規(guī)定是經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政責(zé)任，而第四十一條則從民事責(zé)任的角度對消費者的權(quán)益進(jìn)行了保護。

2.《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第八條、第二十條分別從消費者的權(quán)利、經(jīng)營者的義務(wù)兩個角度規(guī)定消費者的知情權(quán)，根據(jù)上述規(guī)定，消費者的知情權(quán)主要包括兩層含義，一是有權(quán)知道商品和服務(wù)的真實情況;二是有權(quán)要求經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的真實情況。而在大數(shù)據(jù)殺熟的案例中，經(jīng)營者針對性的告知行為顯然不能認(rèn)為其全面履行了告知義務(wù)。

3.《中華人民共和國電子商務(wù)法》

有學(xué)者認(rèn)為，《電子商務(wù)法》第十八條規(guī)定的目的在于防止針對性廣告，而非規(guī)范大數(shù)據(jù)殺熟，對此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對其中規(guī)定的“向該消費者提供不針對其個人特征的選項”作出擴大解釋，即經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對于交易條件相同的消費者提供相同的交易選擇。

三、結(jié)語

綜上所述，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)交易市場不斷擴張，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)蓬勃發(fā)展，占據(jù)優(yōu)勢地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施捆綁銷售、價格歧視等壟斷行為的可能性只增不減，互聯(lián)網(wǎng)市場將成為反壟斷法實施的重要陣地。而大數(shù)據(jù)則可能成為具有市場支配地位的企業(yè)實施這些壟斷行為的利器。

大數(shù)據(jù)是一把雙刃劍，一方面，大數(shù)據(jù)有利于提高經(jīng)濟效率，降低經(jīng)營成本;另一方面，龐大的消費者數(shù)據(jù)也可能由于企業(yè)的不法利用反向損害消費者的利益，甚至?xí)绊懯袌龅墓礁偁?。因而，政府如何適當(dāng)監(jiān)管大數(shù)據(jù)、企業(yè)如何合理使用大數(shù)據(jù)成為重要的時代命題。

從公民隱私權(quán)保護和數(shù)據(jù)安全的角度來看，監(jiān)管部門應(yīng)加強對大數(shù)據(jù)的監(jiān)管，落實《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《消費者權(quán)益保護法》關(guān)于個人信息保護的規(guī)定。其次，網(wǎng)絡(luò)管理相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)通力合作，從制度上采取有效措施，加強對大數(shù)據(jù)公司的監(jiān)管，確保盡早鏟除“殺熟”等不良現(xiàn)象的滋生土壤。

事實上，大數(shù)據(jù)并不是只在定價方面才有用武之地，經(jīng)營者應(yīng)該更多地利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對海量數(shù)據(jù)的深入挖掘，分析用戶的上網(wǎng)軌跡數(shù)據(jù)和日常消費習(xí)慣，給用戶進(jìn)行消費者畫像，從而實現(xiàn)精準(zhǔn)營銷、個性化推薦等，以提高成交率，降低營銷成本，提升消費體驗。

參考文獻(xiàn)

[1]馮利英，李海霞.大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險測度與監(jiān)管[M].北京：經(jīng)濟管理出版社，2018.

[2]馬長山.智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革.[J].法學(xué)研究.2018：7.

西北政法大學(xué) 法律碩士教育學(xué)院