電影作品著作權侵權損害賠償?shù)默F(xiàn)實困境與路徑選擇

黃君悅

(喬治城大學 法律中心，美國 華盛頓特區(qū) 20001)

0 引 言

我國《著作權法》第15條對電影作品的著作權這樣規(guī)定為：由制片人所有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制片人簽訂的合同獲得報酬。同時，電影作品中的劇本、音樂等可單獨使用的作品，作者有權單獨行使其著作權。由于電影作品著作權的特殊性，其侵權糾紛往往具有以下特點:一是權利人主體的多樣性。[1]84制片者享有電影作品的著作權，但電影作品所涉及的利益主體除制片者外還涉及創(chuàng)作者(如編劇、導演等)、發(fā)行方、電影授權使用方等。二是由于涉及侵權的主體不同,其盈利能力、賠償能力不同。三是定價依據(jù)的模糊性和個案差異性，即個案之間往往因電影作品盈利來源的不同有較大差異。處理侵害電影作品著作權案件的核心是確定損害賠償額。上述特點導致了實踐中對損害賠償難以確定的困境。目前，我國相關法律設置了對損害賠償額的裁量方法和適用順序，即先考慮權利人的實際損失，如果難以確定實際損失，則需考慮非法獲利。[2]862在前兩者均無法確定的情況下，適用法定賠償。由于標準不一，權利人實際損失與侵權人非法獲利在司法實踐中均極少適用，因此法定賠償占損害賠償計算中的主導地位，在司法實踐中過度適用。但是，權利人普遍反映損害賠償往往不能彌補實際損失，說明《著作權法》對權利人的救濟力度、對市場的規(guī)范力度不足。為了解決這些現(xiàn)實問題，亟待進一步完善侵權損害賠償，保障電影作品著作權人的合法權益，促進影視行業(yè)的健康發(fā)展。

1 電影作品著作權侵權損害賠償?shù)默F(xiàn)實困境

1.1 賠償方法難以確定

當電影作品的著作權遭到侵犯時，侵權行為人應當支付相應的損害賠償額，但具體采取何種侵權損害賠償方法，理論上主要存在三種爭議：第一種是采取填平原則，即對侵權人所造成的損害進行彌補。這種原則為德國民法之基本原則，其目的是為了填補權利人所受之損失，而在內(nèi)容上以彌補權利人受到的經(jīng)濟損失為準。[3]561在該原則下，權利人受到的損失不得被部分補償或過度補償。第二種原則是法定賠償原則。該原則考慮到實踐中侵權人對行為客觀事實負責，因危害后果難以量化，無論是權利人受損金額還是侵權人所獲收益，一時都難以確定。[4]64例如，一個行為人銷售了一個網(wǎng)絡云盤，其中包含一部剛剛上映的影片，雖然該銷售人員從中獲利幾元錢，但權利人的實際損失卻難以評估。若依據(jù)銷售人員所獲利潤進行賠償，賠償金額則可能與權利人實際損失相差甚遠；若由法院行使自由裁量權，明確具體的賠償金額，則可加大對權利人的保護力度。第三種原則是懲罰性賠償原則。該原則是指若行為人主觀故意侵權，則應當對其判罰高于正常價格的賠償額,其目的不僅僅是彌補權利人所受到的損害，更是懲罰行為人之過錯行為。[5]114

目前，我國采取的是填平原則和法定賠償原則相結合的方式，在著作權侵權損害賠償制度中未有懲罰性賠償原則之規(guī)定。[6]93具體而言，根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定，行為人賠償應當參照如下順序：(1)考慮著作權人所受到的實際損失；(2)如果實際損失難以計算，則必須考慮行為人的侵權所得；(3)如果實際損失和侵權所得的數(shù)額都難以明晰，則由法院酌情進行判罰，但總判罰金額不得超過50萬元。由此可見，在我國電影作品著作權侵權中，損害賠償必須參考著作權人的實際損失，侵權人的非法獲利和法定賠償。前兩者屬于計算方法，后者屬于自由裁量方法。自由裁量方法是在計算方法無法適用時進行的補救，三種機制在共同作用下達到侵權人獲利與權利人損失彌補的平衡。但是，《著作權法》僅規(guī)定了損害賠償?shù)呐袛噙壿嬳樞?，并未對具體損害賠償?shù)姆椒ê蛢?nèi)容作出規(guī)定，導致實踐中存在認定不清、判斷不準的弊端。雖然最高院在《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了法定賠償額應當考慮作品的類型、合理的使用費用、行為的性質(zhì)和所造成的危害性等因素，但未針對實際損失、違法所得等提供標準依據(jù)，所以該標準仍然不夠明晰。這是導致電影作品著作權侵權損害的賠償方法難以確定的重要因素。

1.2 賠償數(shù)額不明晰

著作權屬于典型的知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權作為一種無形資產(chǎn)，其不同于其他物品，價值一般難以確定，特別在不同領域、不同屬性的知識產(chǎn)權，所確定的方法和程序也不盡相同。

首先，在資產(chǎn)評估方法上，一般將知識產(chǎn)權納入到無形資產(chǎn)評估項下，根據(jù)《資產(chǎn)評估職業(yè)準則——無形資產(chǎn)》予以確定[7]13，該準則確認無形資產(chǎn)的價值評估方法有市場法、收益法和成本法等，而會計師在對無形資產(chǎn)進行計量時，所依據(jù)的是《企業(yè)會計準則第6號——無形資產(chǎn)》，該準則對無形資產(chǎn)的初始計量采用歷史成本法方式進行。已有觀點指出，此計量方法形式過于單一，在某些無形項目中根本無法采用貨幣計量。[8]75在內(nèi)部研究開發(fā)支出的無形知產(chǎn)計量中，若無法區(qū)分研究階段和開發(fā)階段的支出，則將所發(fā)生的研發(fā)支出全部費用化，計入當期損益。然而，無形資產(chǎn)的研究和開發(fā)費用在實踐中并非明確清晰，判斷標準也不統(tǒng)一，導致了對無形資產(chǎn)計量的模糊性。

其次，相比非訴程序，目前針對知識產(chǎn)權訴訟程序的資產(chǎn)核查不夠完善。一般在訴訟中，法官往往依據(jù)自身的自由裁量權對著作權加以認定，而非依據(jù)會計計量或者資產(chǎn)評估的結果。例如在一起著作權權屬、侵權糾紛案件中，關于賠償數(shù)額的確定問題，法院一般認為應當綜合考慮涉案作品的性質(zhì)、知名度等因素，酌情確定賠償數(shù)額，最終以其自由裁量權確定被告向原告支付經(jīng)濟損失。

最后，著作權包含了多方面的內(nèi)容，形成了不同的侵權類型，其損害賠償標準也不盡相同。實踐中電影作品侵權集中體現(xiàn)對以下幾種權利的侵犯：第一，侵犯復制權。考慮到時代的進步、科技的發(fā)展，電影作品不再必然存儲于有形載體，因此，侵犯電影作品著作權的關注重點在于電影作品是否被復制，并非關注其載體是否被加以復制。[9]88-91第二，侵犯發(fā)行權。電影作品最核心的傳播方式是發(fā)行，通過發(fā)行使電影作品轉化為真實的收益。行為人未經(jīng)允許將電影作品公開，將會嚴重侵犯權利人的經(jīng)濟利益。第三，侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。網(wǎng)絡時代電影作品通過網(wǎng)絡空間進行傳播，侵權人往往在更短的時間內(nèi)獲得更高額的收入，嚴重影響到權利人的收益。第四，侵犯放映權。實踐中，例如私人影院、KTV等企業(yè)在經(jīng)營中，通過場所內(nèi)設裝置擅自放映作品之行為即構成了對放映權的侵犯。第五，侵犯改編權。未經(jīng)著作權人許可改編作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利,這種侵權主要見于電影作品的延伸創(chuàng)作，如游戲、玩具等。

1.3 賠償責任不清楚

由于損害賠償數(shù)額難以確定，對雙方舉證責任的分配更是難以明晰。雖然法律上規(guī)定除特殊情況外，主要遵循誰主張誰舉證的原則，但具體到電影作品中，對于各項費用舉證問題則陷入了難題。以美亞長城公司電影作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案為例，美亞長城公司制作影片《出軌的女人》，被告經(jīng)綸公司開發(fā)了一款名為H3的播放器，其目的是向客戶提供海量不用付費的電影資源。在未經(jīng)美亞長城公司的許可下，經(jīng)綸公司擅自將涉案電影作品公布于播放器上被公眾所觀看。后美亞公司訴諸法院，案件爭議焦點之一是經(jīng)濟損失的認定。法院認為，原告美亞長城公司未能證明自己的實際經(jīng)濟損失，也沒能證明經(jīng)綸公司通過播放器所獲得的收益。法院根據(jù)《著作權法》第49條之規(guī)定，認為經(jīng)綸公司作為技術研發(fā)者，其主觀并沒有故意侵犯美亞長城公司電影作品的惡意，其過錯程度不高，因此，可以參照相似案件判定經(jīng)濟損失賠償額為4 000元。由此可知，法院的判決依據(jù)是在無法確定實際損失，也無法確定違法所得時，參照其他類似案件的判罰最終確定侵權損害的賠償數(shù)額，但法院并沒有提供明確的參照標準，僅在判決書中提到“同類案件參考標準”。

法院認為當事人的實際損失以及侵權人的違法所得難以計算，究其原因便在于舉證過程中權利人的實際損失包括了直接財產(chǎn)上的損失、可期待的利潤減損以及合理的支出，而侵權人違法所得必須考慮到電影作品的銷售金額、利潤、侵權人行為同最終結果之間存在的因果關系。在銷售金額方面，權利人，也即案件的原告難以舉證，因其不同于有形的財產(chǎn)出售，能直接判斷出銷售金額，確定銷售金額必須考慮到作品的版權費、用戶充值金額，用戶充值量，廣告收益，流量收益等綜合因素，而且銷售金額是不斷變化的，考慮到同類電影作品可能同被侵權作品之間存在競爭關系，也會導致權利人的損失未必均來自于侵權行為。而且銷售金額對于原告而言，通常屬于公司內(nèi)部經(jīng)營信息，一般會選擇拒絕公開，這也引發(fā)了舉證困境。在利潤方面，利潤指的是產(chǎn)品的銷售金額減去產(chǎn)品的成本，但是電影作品是通過信息網(wǎng)絡進行傳播的，其精準數(shù)據(jù)往往難以獲得，而且缺乏統(tǒng)一的財務和會計準則，導致原告難以舉證自己的利潤損失。如果要舉證侵權的結果同侵權行為之間具有明確的因果關系，則必須充分考慮到侵權的種類并非單一，而且網(wǎng)絡傳播的速度之快，涉及對象之多，證明存在因果關系需要耗費巨大的時間和經(jīng)歷，也未必能夠舉證完全。[10]89綜合上述因素，導致實踐中當事人的舉證困難。法院要基于不充分的證據(jù)來計算最終的法定賠償額，同時法院又不得主動補足相關證據(jù)，便使其無法將涉案賠償事實完全理清。因此，法院選擇在數(shù)額確定上進行自由裁量，根據(jù)具體情況進行斟酌，進而提高案件審判之效率，但也因此造成了法定損害賠償額在實踐中差異較大。

2 電影作品著作權侵權損害賠償?shù)穆窂竭x擇

2.1 適當引入資產(chǎn)審計的前置程序

針對非訴訟程序而言，實際上已經(jīng)引入了資產(chǎn)評估或者審計程序，例如在破產(chǎn)重組中，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條的規(guī)定，管理人需對破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)進行核查，編制財務報表，制作財產(chǎn)狀況報告，實務中管理人一般由會計師事務所或者律師事務所等組成，當律師事務所作為管理人時，其往往需聘請具有一定會計專業(yè)背景的管理人。在投融資或者資產(chǎn)并購的領域，同樣需要由會計師進行審計后，確定企業(yè)的資產(chǎn)。知識產(chǎn)權屬于無形資產(chǎn)，相比實物資產(chǎn)而言，對價值的確認更加困難，但在知識產(chǎn)權訴訟領域卻未能充分運用審計前置程序予以確認，導致法院過度運用自由裁量權，無法達到公平的結果。因此，可以將審計前置程序的方法引入到電影作品侵權損害賠償之中。在考慮其費用的承擔問題時，由于審計前置屬于附加程序，應當與鑒定程序等一致，其費用納入訴訟費用，最終由敗訴方承擔，以體現(xiàn)權利平衡價值，體現(xiàn)侵權人與權利人的正常博弈。

2.2 科學計算著作權人的實際損失

2.2.1 通過期待利益估算實際損失

期待利益估算是直接通過對權利人原本可以獲得，但由于侵權而未能獲得的各部分收益的加總，明確權利人實際損失，從而成為損害賠償?shù)亩▋r依據(jù)。運用期待利益估算的要點在于解剖電影作品的盈利模式，由權利人提供證據(jù)，能尊重和保護權利人的期待收益。

電影作品的期待利益主要有院線票房、許可使用費收益和點擊量、會員費收益三大部分組成。對院線票房實際損失的計算，應當分侵權時期具體討論。如果侵權發(fā)生在電影作品下映之前，則可以預見，院線票房會受到持續(xù)影響。考慮到對復制權、放映權、信息網(wǎng)絡傳播權的侵權方一般可以掌握較確定的播放量數(shù)據(jù)，可以通過由侵權產(chǎn)生的播放量而預估實際損失。但侵權片源一般成本較低，多為免費或低價即可觀看，故而將播放量直接等同于觀影人次的降低量是不合理的。而在統(tǒng)計機構及智庫的報告中，對每年線上觀影人次與影院觀影人次的統(tǒng)計較多。此時，權利人可以請求法院，在要求侵權人提供播放量等證據(jù)的同時，提供專業(yè)智庫或統(tǒng)計機構關于上一年度線上觀影人數(shù)與影院觀影人數(shù)之比的數(shù)據(jù)，用以預計被侵權電影作品的院線票房所受到的影響(即因侵權未取得的期待院線收益=侵權方播放量×上一年度影院觀影人數(shù)/上一年度線上觀影人數(shù))。如果侵權發(fā)生在電影作品下映后，除非有明確證據(jù)，一般對院線票房不造成影響，易對電影播映許可使用費和已獲得信息網(wǎng)絡傳播權的視頻網(wǎng)站或平臺造成影響?！峨娪白髌分鳈嗉w管理使用費收取標準》(下文簡稱《使用費標準》)對許可使用費做出了明確的、可量化的規(guī)定。權利人的許可使用費損失，即可為《使用費標準》規(guī)定與實際獲得許可使用費的差額。[11]163

對于不在電影院上映的網(wǎng)絡大電影，以及得到電影作品授權的視頻網(wǎng)站，則通常通過廣告收益、點擊量與會員費收益獲得盈利。在對點擊量與會員費收益進行計算時，應當注意兩點：第一，考慮到會員費一般是對某網(wǎng)站或平臺所有資源的付費，作品知名度和同檔期競爭力在此時就應當被納入考慮范圍，在計量時應進行一定的分類計算。如被侵權作品在同檔期競爭力較強、知名度較高且在網(wǎng)站平臺占據(jù)了醒目位置，則此時對該作品的點擊量與會員費收益應當分為兩部分計算：一部分是作品上映后的會員費，應當認為是該作品直接帶來的收益，則單次點擊收益應直接按1的系數(shù)進行計算(即熱映檔期內(nèi)的新增會員費=該部分收益)；一部分是作品上映前的會員費，應當認為涵蓋了用戶為該作品預支的費用，則單次點擊收益應更細化地計算，該部分收益應加權計算(即會員費/檔期內(nèi)平臺總點擊量×檔期內(nèi)作品點擊量=該部分收益)，該作品的點擊量與會員費收益為這兩部分的總和；而如侵權作品在同檔期競爭力、知名度均中等或較弱且在網(wǎng)站平臺占據(jù)非醒目位置，則應直接全部加權計算(即該部分收益=會員費/檔期內(nèi)平臺總點擊量×檔期內(nèi)作品點擊量)。第二，有許多作品是免費觀看的，但其點擊量是網(wǎng)站或平臺盈利的重要要素，且一般來說，會員費對大多數(shù)作品并不是“觀看費用”，而是去除廣告和提前觀看的“服務改善費”，即會員費包含了對免費作品的服務費用，因此，上映當年內(nèi)的免費作品和付費作品應當同等對待；在上映一年后(以上映日為基準日)的免費作品如被侵權，則可在上述計算方式的基礎上繼續(xù)加權，即在原點擊量與會員費收益上逐年遞減10%，與付費作品進行同類對待。

2.2.2 通過比較法計算實際損失

目前我國關于銷售數(shù)額等因素難以確定，權利人舉證困難。對此，可以參照美國商標法的比較法，具體而言包括以下兩種方式：(1)設立對比期間。將電影作品出售前的一段時間作為參考時間，電影作品被侵權后的一段時間作為對比時間，將兩段時間的銷售數(shù)額進行對比，確定銷售數(shù)額上的實際損失?？紤]到這種方案在美國被廣泛使用，我國可以探索性嘗試該種方案，以電影作品遭受侵權前的一段時間作為參考，考慮到電影作品的網(wǎng)站上的瀏覽量、評論量、會員數(shù)目的變化，以及電影作品的付費用戶數(shù)量、點播數(shù)目等等，同遭受侵權后的一段時間進行對比，進而得出電影作品的實際損失的銷售數(shù)額。(2)借助類似產(chǎn)品進行比較，即通過尋找一個和涉案作品相類似的電影作品作為對比。在《使用費標準》中也有對于電影作品的分類，可以進行適用。在同一時間比較涉案作品的銷售數(shù)額的減少量，這些減少量就是實際的損失。

2.3 運用多種方法確定法定賠償額

2.3.1 通過綜合考慮確定法定賠償額

法定賠償是目前司法實踐中最常見的做法，但該做法的判決標準卻并不明晰。在案例研究中，即使適用法定賠償，也應當充分考慮到權利人的損失、侵權方的違法所得等因素。法院在確定最終的賠償額時，普遍考慮到了作品知名度及市場價值、侵權人經(jīng)營規(guī)模、侵權情節(jié)、受害者為維權所支出的合理開支等，但是這些因素究竟應如何考慮，考慮到何種程度，法律上沒有規(guī)定，法院判決書中也未有說明。在該種情況下，不妨靈活地將權利人損失、侵權方違法所得和法定賠償額結合，采信權利人提出的、證據(jù)較為充足的權利人損失與侵權方違法所得部分，而對其他部分作進一步考量。如權利人已證明了因侵權損失的可期待票房收益，則可以將該部分作為法定賠償額的一部分。

2.3.2 運用許可使用費確定法定賠償額

在電影作品著作權侵權案件中，權利人遭受的損失主要是其未來可得利潤。但是，即使舉證責任部分倒置，仍有可能出現(xiàn)證據(jù)不充分的情況，導致可得經(jīng)濟損失一時之間難以量化。如侵權發(fā)生時間在電影作品于院線下映之后，考慮到其主要影響到的收益成分，許可使用費可以成為一個法定賠償額的確認途徑。具體而言，可以參照《使用費標準》中的規(guī)定，結合《著作權法修正案(草案)》(下文簡稱為《著作權法修正案草案》)的規(guī)定，明確法定賠償額為許可使用費的倍數(shù)，這是相對量化的標準,能增加實踐的可操作性。

2.3.3 運用成本收益均值確定法定賠償額

在現(xiàn)存權利人損失、侵權方違法所得確實難以計量的情況下，可以考慮從成本倒推出權利人的可能損失，作為法定賠償額的參考要素。運用此方法，首先要確定電影作品的成本。電影作品的成本主要可以分為制作成本、創(chuàng)作者酬勞、宣發(fā)成本等。對于電影作品的著作權權利人即制片方來說，可以參照《使用費標準》，提供相同體量和類型的、多部電影的利潤率，在滿足類型相近、投資體量相同、上映檔期相近的前提下，依據(jù)同類電影的平均利潤率推導出該電影作品的合理期待利潤。以合理期待利潤和實際利潤的差額確定法定賠償額。需要說明的是，這種方法考慮因素較少，容易出現(xiàn)不夠全面的問題，應在證據(jù)極度不充分、無法適用其他方法進行計量時采用的方法。

2.4 合理分配糾紛雙方的舉證責任

在確定權利人實際損失、侵權人違法所得及法定賠償額之后，需對實務中糾紛雙方的舉證責任予以確認，以進一步完善侵權損害賠償。通過明確舉證責任的方式，可以對證據(jù)普遍不充分的挑戰(zhàn)做出回應。

首先，針對電影著作權侵權損害賠償案件而言，應充分考慮到實踐中多數(shù)證據(jù)掌握在侵權人的手中。同時，在網(wǎng)絡環(huán)境下，侵權成本低，傳播速度快，其傳播過程具有時效性，證據(jù)難以被搜集或保存。對此，應結合《著作權法修正案草案》之規(guī)定，明確法院有權要求侵權人提供其所掌握的資料和證據(jù)。若侵權人拒絕提供或提供虛假資料，法院應作出有利于著作權人的推定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)來明確法定賠償額的具體數(shù)額。其次，在計算違法所得之時，由于這些信息和數(shù)據(jù)大部分由侵權人占有并使用，權利人無法充分知悉其因侵犯著作權所獲得的利益，該部分的舉證責任不應由權利人承擔，否則將在無形中為權利人設置維權障礙，增加訴訟成本。針對違法所得的舉證方面，不能依據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》關于誰主張誰舉證的規(guī)定，而應由侵權人對這部分重要信息予以舉證，以證明其沒有侵犯權利人的著作權或者未到達權利人主張的侵權程度。對此，我國可以借鑒美國的做法，由權利人證明侵權人的大致銷售數(shù)額，至于侵權成本、無關利潤則由被告承擔舉證責任。這是考慮到實踐當中，權利人有能力，也有途徑取得相關銷售價格的數(shù)據(jù)，而關于銷售數(shù)量，法院應當考慮到侵權方可能會故意給權利人的舉證帶來困難。因此，法院應當對原告關于銷售數(shù)量的舉證采取非嚴格的標準，只要其提供的證據(jù)或者數(shù)據(jù)合理，能夠證明這一基本事實即可。最后，針對侵權成本與無關利潤，這些都存在于被告的財務賬冊之中，原告難以獲得，且侵權成本與無關利潤本就是對侵權方有利的證據(jù)，故應由侵權方提供。因此，應當由侵權方承擔相應舉證責任，這種安排具有一定的科學和合理性，更能有效平衡糾紛雙方之間的權利沖突。

3 結 語

隨著科技的不斷發(fā)展，電影作品著作權的侵權時有發(fā)生，電影作品載體的不斷豐富也使得侵權變得更為容易。在網(wǎng)絡空間中，侵權人只需要付出極低的侵權成本，電影作品著作權的權利人就會產(chǎn)生巨大的損失。針對這種侵權行為，我國《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》等相關法律法規(guī)已做出了規(guī)制，明確了侵權損害賠償，并遵照權利人實際損失、侵權人違法所得、法定賠償額的先后順序。但在司法實踐中，電影作品侵權損害賠償存在賠償方法的判斷不準確、賠償數(shù)額的確定不明晰、賠償責任的分配不清楚等現(xiàn)實問題。通過分析，可適當引入資產(chǎn)審計的前置程序，通過期待利益、比較法等方式科學計算著作權人的實際損失；運用綜合考慮、許可使用費、成本收益均值等多種方法確定法定賠償額；合理分配糾紛雙方的舉證責任等措施，進一步完善電影作品著作權侵權的損害賠償，保障著作權人的合法權益，促進影視行業(yè)的健康有序發(fā)展。