娛樂法：法學研究的新分支領域

余 鋒

(華東師范大學 立法與法治戰(zhàn)略研究中心，上海 200241)

《加利福尼亞法律評論》早在1954年春季號刊載了一組旨在為深入研究娛樂法提供幫助和注入活力的“娛樂產(chǎn)業(yè)與法”系列文章，涉及的主題有娛樂產(chǎn)業(yè)中的個人服務合同之談判與履行、默示合同與文學財產(chǎn)、法官與陪審團在文學財產(chǎn)訴訟中的作用、構(gòu)思與標題的不正當競爭、世界版權公約、電影審查與最高法院等。隨著好萊塢影視業(yè)的發(fā)展及其在世界范圍內(nèi)影響的擴大，美國法院認識到，由于娛樂行業(yè)運行過程中呈現(xiàn)出來的問題具有明顯特殊性，有必要把不同法律部門的規(guī)范集合成一個更為緊湊的法律體，以引導業(yè)務實踐及解決娛樂行業(yè)法律問題；在英國，娛樂法也被公認為是一個獨特的法律和訴訟領域。[1]然而，娛樂法在中國屬近幾年才興起的新生事物，[2]學界在娛樂法基本理論問題上尚未形成一致認識。本文嘗試采用“以問題為中心”的法律科學構(gòu)建思路，從屬性與范圍兩個角度分析作為法學研究新分支領域的娛樂法，討論娛樂法體系化的價值，為深化娛樂法研究與實踐之展開提供可資借鑒的參考。

一、探尋娛樂法定義

娛樂是以娛悅心身為主要或唯一目的的生命活動，[3]是人類生活要求的反映，是生活的重要組成部分；[4]它隨著人類物質(zhì)生活的提升與精神生活的不斷超越而不斷演化，表現(xiàn)為娛樂形式的多樣化、內(nèi)容的豐富化、程度的深入化。[5]娛樂不但是一種生活方式，也是一種生產(chǎn)方式。自產(chǎn)業(yè)革命以來，娛樂業(yè)逐漸成長為一項獨立的國民經(jīng)濟行業(yè)，正大規(guī)模飛速發(fā)展,受到各國的普遍重視。娛樂與法律通常以四種方式表現(xiàn)彼此間的關系與互動。

第一，作為娛樂的法律(Law as entertainment)。把法律及其實踐當做娛樂素材，用娛樂敘事理論對之進行詮釋、重述或解讀，法律及其實踐被當做是予以解釋和理解的對象。2008年《美國律師協(xié)會雜志》(JournaloftheAmericanBarAssociation)邀請杰出法律專家評選出25部有關律師和法律的最佳電影；同年，美國電影學會(American Film Institute)也推選出“十佳法庭戲”。[6]它們或以訴訟程序為敘事路線，或以國際法中的戰(zhàn)犯及其懲罰為故事情節(jié)，或以刑事犯罪嫌疑人的權利保護為主旨，或以私力救濟的正當性為立意，將法律及其實踐作為素材，用影視娛樂傳媒蘊含的理論視角闡述法律及其運行過程中的特點與問題，并啟發(fā)和引導大眾思考。

第二，娛樂中的法律(Law in entertainment)。娛樂產(chǎn)品不僅僅是一種商業(yè)消費品，還可能是一種對社會制度表達意見的載體，甚或是一種思潮；以娛樂產(chǎn)品反映和隱含的社會現(xiàn)象為中心，對之進行法學理論與法治實踐層面的思考，推動法律觀念的轉(zhuǎn)變和促進法律制度的完善。比如蘇力教授對電影《秋菊打官司》、芭蕾舞《紅色娘子軍》、搞笑視頻《一個饅頭引發(fā)的血案》等文娛作品中的法理，甚至是中國法律制度及傳統(tǒng)等宏大法律命題進行的討論。

第三，通過娛樂的法律(Law through entertainment)。用娛樂的手段來講述法律、討論法律問題、表達法律思想和普及法律知識，以娛樂方式實現(xiàn)法的指引、預測、評價和教育作用，比如《今日說法》《金牌調(diào)解》和《包公來了》等全國及地方電視臺播出的各類法制欄目和節(jié)目。

第四，有關娛樂的法律(Law of entertainment)。娛樂產(chǎn)品在生產(chǎn)、制作、傳播、發(fā)行和消費過程中的橫向法律關系與縱向法律關系，其以碎片化法律問題的方式出現(xiàn)在法學研究與實踐視閾。系統(tǒng)化梳理這些法律問題并對之進行學術性整合，一個聽起來具有吸引力的詞語——娛樂法——得以生成。[7]

可見，娛樂與法律在互動過程中以多種方式相互作用、相互滲透、相互塑造。然而，到目前為止，娛樂法還沒有一個公認的定義，“定義娛樂法遠比想象的更為復雜”。[8]《布萊克法律詞典》認為：“娛樂法，是圍繞藝人和制片人代理、合同談判以及知識產(chǎn)權保護并處理娛樂行業(yè)中法律和商業(yè)問題的法律領域。”[9]萊昂內(nèi)爾·索貝爾教授提出：“娛樂法是由版權、商標、隱私、形象、合同以及部分稅法、行政法與反托拉斯法組合而成的混合物?！盵10]在亞當·愛潑斯坦教授看來，“娛樂法是一個與音樂、廣播、電視、現(xiàn)場演出、電影、視頻、出版以及其他類似行業(yè)及行業(yè)參與者相關的術語。”[11]2宋海燕教授主張，“娛樂法是融合了合同法、著作權法、商標法、侵權責任法、勞動法，甚至破產(chǎn)法的跨部門的調(diào)整娛樂行業(yè)商業(yè)行為的法律規(guī)范的總和?！盵12]劉承韙教授認為：“娛樂法是適用于娛樂行業(yè)法律規(guī)則系統(tǒng)的總稱?！盵13]這些不盡相同的娛樂法定義，究其根本，概因觀察視角或切入點的不同所致。譬如，從淵源出發(fā)，著重強調(diào)娛樂法規(guī)范的內(nèi)容體系；從行業(yè)出發(fā)，著重闡述娛樂法的行業(yè)規(guī)則構(gòu)成；從商業(yè)出發(fā)，著重娛樂產(chǎn)品生產(chǎn)和交易過程中的實務問題。這些定義在表述上雖有不同，但都從不同側(cè)面或在不同程度上對娛樂法作了概括。

“法律概念不是凝固不變的，也不是毫無疑義和完全清晰的”[14]，“任何概念和定義都只能是簡單的、粗糙的、近似的，不可能窮盡事物的全部真相”[15]，科學技術高速發(fā)展與行業(yè)商業(yè)模式急速變動，為尋找一個可以窮盡全部真相的娛樂法定義帶來了困難?！凹幢闶菉蕵贩蓭?，對什么是娛樂法也有許多不同的看法”[16]。娛樂法的定義不勝枚舉，每一個觀察者都有自己的視角，由此持有關于娛樂法定義的不同見解。但是這些不同見解未能掩蓋娛樂法的共同要素，沒有給娛樂法理論研究及具體實踐的展開帶來不可克服的障礙。就像“家”是什么含義一樣，其概念的大體輪廓不言自明，無需特別加以說明，盡管在人們心中具體地顯現(xiàn)出來的“家”的意象由于時代等其他原因而各有不同。[17]再比如，無論是理論界，還是實務界，對于如何定義知識產(chǎn)權，在世界范圍內(nèi)并沒有形成一個統(tǒng)一的、普遍接受的概念，也未能給知識產(chǎn)權下一個定義準確地表述出確切的內(nèi)涵和外延，[18]但這并沒有在實質(zhì)上影響知識產(chǎn)權及其法學理論與實務研究的開展、發(fā)展與豐富。

為引導和便利娛樂法研究，在保持可塑性和開放性的前提下，使娛樂法能夠適應和接納新情況、新問題，不因事先確定的概念而作繭自縛，甚至把大門關上，[19]可以給娛樂法作如下界定(或許是“什么是娛樂法”這一復雜問題最為簡單的處理方法)：娛樂法，是適用于娛樂行業(yè)、據(jù)以調(diào)整所涉主體間權利和義務的原則、規(guī)則與制度的總體，是娛樂與法律相結(jié)合的產(chǎn)物，是法律與娛樂的“混血兒”。

需要說明的是，“一個法律定義并未真正確定某一術語的意義，它只是提供了一個起點。”[20]關于娛樂法是什么的回答，只不過是為研究娛樂法設定一個大致可以接受的邏輯起點。作為一種社會實踐，娛樂法是客觀的；但娛樂法是什么，卻是主觀的，它取決于人們的視角、立場甚至話語，娛樂法并不是存在于智力的真空之中，相反，它是智力建構(gòu)與塑造的產(chǎn)物。

二、辨識娛樂法屬性

娛樂法的屬性問題大多圍繞它是不是部門法而展開討論。例如有觀點認為，作為部門法的娛樂法是一個正在形成中的法律部門；[21]娛樂法調(diào)整機制的獨特性、娛樂法律關系參與者的廣泛性以及娛樂產(chǎn)業(yè)規(guī)范性文件存在的大量性，足以說明娛樂法是一個法律部門。[22]法律部門，亦稱部門法，是法律體系的基本組成要素，它是指根據(jù)一定的標準和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關系的不同領域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范。[23]法律部門的形成與存在不以單一法典是否制定為判斷標準。通說認為，法律規(guī)范所調(diào)整的社會關系和法律規(guī)范的調(diào)整方法，是劃分法律部門的兩大主要標準。[24]

發(fā)表于2011年10月的《中國特色社會主義法律體系》白皮書指出，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，它是由憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機統(tǒng)一整體。白皮書提出的七個法律部門的分類只是提供了法律體系建構(gòu)的大體框架和規(guī)范性文件的大致歸屬, 并沒有代替、更不可能窮盡法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)和法律規(guī)范性質(zhì)的研究。法律體系要不斷回應社會發(fā)展和法治進程的需要，不可能畢其功于一役，不可能一旦“形成”就不再發(fā)展，不需要完善。[25]“由于社會關系錯綜復雜, 并不斷發(fā)生變化, 因此調(diào)整社會關系的法律規(guī)范也會隨之發(fā)生變化。有的法律中會同時包含其他法律的一些規(guī)范, 這就需要按這個法律的主體內(nèi)容而決定其歸類。法律部門的劃分也不是一成不變的, 隨著社會的發(fā)展, 會產(chǎn)生新的社會關系, 新的法律部門將可能出現(xiàn), 原有的法律部門也會有所調(diào)整。”[26]另外，從學理上看，雖然以調(diào)整對象及調(diào)整方法作為部門法劃分標準可以算作是共識性認識，在傳統(tǒng)部門法劃分中具有可適應性，但對于環(huán)境法等新興部門法而言，其不但在理論上難以自圓其說，而且顯示出明顯的不適應性，[27]23-24并且源于蘇聯(lián)的部門法理論在世界范圍內(nèi)并不具有普適性。[28]在調(diào)整對象及調(diào)整方法之外，為部門法劃分設定一些原則，使部門法劃分在傳統(tǒng)與創(chuàng)新之間找到平衡，可以避免部門法劃分標準陷入僵化，以矯正部門法劃分標準在新時代的不適應性。有學者主張，主題定類原則應是部門法劃分的重要考慮因素。主題定類，是指那些兼及不同領域的法律規(guī)范，雖可以從不同角度歸類為不同的法律部門，諸如商標法既可被視為保護私權的民事法律，也可因商標授權與確權等行政管理類規(guī)范及其引發(fā)的糾紛，而被納入行政案件和行政法的范疇；在這種情況下，需要考慮這些規(guī)范的主題或主導精神來確定其部類歸屬。[29]事實上，同一個對象分別由不同的法律部門予以調(diào)整，在現(xiàn)有法律體系及法律部門中也屬常態(tài)。例如《憲法》第13條第1款規(guī)定：“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯”。從這個條文抽取出的“不得侵犯公民合法財產(chǎn)”規(guī)范，在《刑法》《民法典》《國家賠償法》等法律部門中均有體現(xiàn)或規(guī)定，區(qū)別在于側(cè)重點有所不同，或調(diào)整方法不同，或調(diào)整內(nèi)容不同，或調(diào)整功能不同，或政策目的不同。

然而，新部門法的誕生往往并非一帆風順，因為它的出現(xiàn)不僅可能改變原有部門法所享有的學術資源分配格局，而且也會打破原有部門法學在法學理論研究中對話語權的壟斷。[27]24諸如商法、經(jīng)濟法、社會法、國際經(jīng)濟法、環(huán)境資源保護法等部門法，在形成過程中莫不經(jīng)歷了曠日持久的論戰(zhàn)。其實，純粹概念主義的部門法研究進路，容易使法學研究陷入形式化的泥潭，迷失在邏輯的草原，不僅不能深入到現(xiàn)實社會生活中去，無法從社會生活的客觀需要中發(fā)現(xiàn)和確認合理的行為規(guī)則，而且還不能為法官在面對當事人的現(xiàn)實狀況去作出符合實際的司法裁判提供助益，給個案正義的具體實現(xiàn)帶來阻礙。[30]

緣此，以問題為中心的法律思考模式、認識方法和解決方案正在被法學家和實務工作者所接受。[31]它不再以部門法為中心去思考法律規(guī)范分類、法律規(guī)范適用，而是以具體的法律問題為出發(fā)點與依歸點，統(tǒng)合可能涉及的部門法法律規(guī)范，以及自律規(guī)則、自治規(guī)范和慣常實踐，圍繞法律問題的解決，對之進行實務性歸納和學術性組合，從而形成的一種學術研究和法律實踐新范式。該范式圍繞解決問題這一主旨，不但不固守部門法藩籬，而且以跨部門法的方式，尋找各類可以解決現(xiàn)實問題的規(guī)范，據(jù)而形成與之相對應的領域法學，它以特定經(jīng)濟社會領域全部與法律有關的現(xiàn)象開展研究，新興、交叉領域“諸法合一”的有機結(jié)合，[32]在認識和方法上，領域法拓補和超越了傳統(tǒng)法律部門，填補了單一傳統(tǒng)法律部門在解決現(xiàn)實問題時的功能性缺漏,與傳統(tǒng)部門法共存于法治實踐。[33]例如，國際經(jīng)濟法的形成，是法學分科從“以傳統(tǒng)法律類別為中心”到“以現(xiàn)實法律問題為中心”的重要轉(zhuǎn)變；它不拘泥于法律的傳統(tǒng)分類或法學的傳統(tǒng)分科，突破國際法與國內(nèi)法、公法與私法等的分類界限或分科范圍，采取以法律問題為中心的研討途徑或剖析方法，更全面地認識問題，更綜合有效地解決問題，[34]以解決教育法律問題為中心的教育法亦如是。[35]

現(xiàn)實法律問題在當代通常以鮮明的行業(yè)特征表現(xiàn)出來，由此聚合而成各種專門性行業(yè)法，如“房地產(chǎn)法”“建筑法”“醫(yī)事法”等。民法、刑法、商法、行政法和訴訟法等傳統(tǒng)法學學科之于這些新法律領域和新法學研究分支的基礎性意義不言而喻，同時，僅有基礎法學學科知識尚不足以支撐研究工作的有效開展，還需要掌握相關領域的專業(yè)性行業(yè)知識。比如，倘若對醫(yī)事領域的專業(yè)術語、治療標準、救治流程、護理手段、用藥措施、風險特性等知識知之甚少，無疑難以從事醫(yī)事法研究和實務。以行業(yè)專門性問題為導向進行科學整合，有助于法功能的更好發(fā)揮與實現(xiàn)。事實上，證券法、期貨法、銀行法、信托法、食品法、衛(wèi)生法、航空運輸法等專業(yè)性較強的領域，其行業(yè)法屬性特別顯著?？梢姡袠I(yè)法早已廣泛存在于中國現(xiàn)行法律體系與法學學科之中，是一個以行業(yè)系統(tǒng)劃分為基礎的概念；它可以有效縫合部門法與部門法之間存在著的很多間隙、裂縫甚至斷層。[36]行業(yè)法是跨部門法，它具有部門法所沒有的優(yōu)勢和作用。行業(yè)法以特定的行業(yè)為空間，以行業(yè)所體現(xiàn)的特殊問題為載體，著重探討傳統(tǒng)部門法在特定行業(yè)中的適用，并拓展至相關的專門性行業(yè)立法、行業(yè)自治規(guī)范、行業(yè)標準和行業(yè)習慣等。[37]61我國農(nóng)業(yè)、金融、文化、教育、體育、衛(wèi)生等各個行業(yè)都構(gòu)成相對獨立的行業(yè)法治領域，由于國家的經(jīng)濟社會體系是由各個行業(yè)所構(gòu)成的，當各個行業(yè)都有健全的規(guī)范體系時，整個經(jīng)濟社會法治體系就有堅實的社會基礎。[38]

以電影為例，它首先并且首要的就是一個商業(yè)性的行業(yè)，盡管就電影作為一種藝術形式的身份曾在理論家和哲學家之中引起了很大的爭論。[39]1先有娛樂行業(yè)的蓬勃開展，而后才有發(fā)達的娛樂法，無論是美國還是歐洲都證實了這一點。隨著中國經(jīng)濟、娛樂行業(yè)及科學技術的快速發(fā)展，娛樂行業(yè)的主體與范圍也相應發(fā)生了變化。主體方面，政府主管機構(gòu)、電視臺、行業(yè)協(xié)會、影視公司、投資者、經(jīng)紀公司、廣告主、新媒體、導演、編劇、藝人、投資者、場館經(jīng)營者、游戲公司、玩家、主播、直播平臺、演唱會和真人秀節(jié)目組織者之間的關系錯綜復雜，混合著各類行政法律關系和民商事法律關系。在范圍層面，從以往較為單一的電影和電視劇法律問題延伸至新興的網(wǎng)絡直播、電子游戲、新媒體、短視頻等領域。如何在擴大化的娛樂業(yè)范圍規(guī)范各主體間的關系，用什么樣的措施與手段對之進行調(diào)整，各主體的權利與義務如何得到保護和落實，侵權行為的歸責方式有什么特殊性，侵權者該承擔什么樣的責任，應當賦予受害者怎樣的權利救濟渠道，如何“本土化”娛樂業(yè)的好萊塢慣例，如何使更多的中國娛樂產(chǎn)品“走出去”等，都是娛樂法需要回應的問題。娛樂法真正的發(fā)展動力來自于社會生活中日益增多的娛樂行業(yè)主體間復雜利益關系，以及糾紛增多而生發(fā)的需求。

如果說娛樂法是否是法律部門仍然存在不同看法，那么，以“領域+問題”而搭建起來的新興行業(yè)法律領域——娛樂法，在實踐參與和學術研究意義上已經(jīng)誕生，它是法學研究分支意義上不可忽視的客觀存在。例如，在美國，作為一個實踐領域，娛樂法不但獲得美國律師協(xié)會(American Bar Association)的認可，而且資助出版了一系列娛樂法實務專著；在法學院及課程體系之中，娛樂法不但榜上有名，而且有專門針對娛樂法的法學院排名評價；在教材層面，Sherri L. Burr撰寫的《娛樂法精要》(EntertainmentLawinaNutshell)于2017年推出第四版，Jon M. Garon撰寫《娛樂法及其實踐》(EntertainmentLawandPractice)第三版業(yè)已修訂完畢；在學術期刊方面，《洛杉磯洛約拉娛樂法評論》(LoyolaofLosAngelesEntertainmentLawReview)和《加州大學洛杉磯分校娛樂法評論》(UCLAEntertainmentLawReview)等在世界范圍內(nèi)廣受關注。

娛樂法并不要求封閉式地獨占其研究對象，而排斥其他法律部門的“染指”；相反，它是開放的、包容的，融合了部門法的研究成果,體現(xiàn)的是以問題為導向的法律思維。相比高度抽象的部門視角,娛樂法更具個性化，更接近實踐，是一種與部門法相輔相成、交織融合、同構(gòu)互補的門類。[40]娛樂法與傳統(tǒng)部門法的不同之處，不在于基本法律原則與規(guī)則；相反，傳統(tǒng)部門法是娛樂法必須借助的工具。比如，合同法、侵權法和財產(chǎn)法等，它們在適用于娛樂行業(yè)時，要約與承諾、故意與過失、登記對抗與登記生效等這些概念元素都沒有發(fā)生質(zhì)的改變，[41]仍是解決娛樂行業(yè)現(xiàn)實法律問題必需的工具。然而，在使用傳統(tǒng)法律部門中的原則與規(guī)則處理印烙著鮮明特點的娛樂法律問題的過程中，穿行其間的行業(yè)慣例和商業(yè)實踐是不可或缺的影響因素。如選擇權(option)、周轉(zhuǎn)權(turnaround)、歸還權(reversion)、優(yōu)先談判權(right of first negotiation)、最終否決權(right of last refusal)等好萊塢概念，它們與傳統(tǒng)部門法之間發(fā)生著的影響與反影響、塑造與反塑造，使得娛樂法充滿特色。[42]

另外，在調(diào)整方式上，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)推出的電影與媒體調(diào)解與加速仲裁機制，也使得娛樂法顯現(xiàn)出鮮明特色。WIPO的《電影和媒體調(diào)解與快速仲裁規(guī)則》(WIPOMediationandExpeditedArbitrationforFilmandMedia)是專門為解決關于電影和媒體之爭議而設計，它由電影媒體業(yè)界專家和WIPO仲裁與調(diào)解中心聯(lián)合制定，適合國際電影和媒體交易，尤其是電影發(fā)行爭議?！峨娪昂兔襟w調(diào)解與快速仲裁規(guī)則》規(guī)定了調(diào)解和快速仲裁程序，可由當事方自行選擇合并或單獨使用；因電影和媒體行業(yè)具有自身較為獨特的性質(zhì)，該規(guī)則縮短了調(diào)解和仲裁階段的時限，以加快爭議解決進程?？紤]到電影和媒體糾紛需要特殊的法律專業(yè)知識以及行業(yè)和市場知識，WIPO調(diào)解與仲裁中心專門為之配備了調(diào)解員和仲裁員名冊，該名冊中的人員來自不同司法管轄區(qū)域，且被公認是高度合格的娛樂法調(diào)解員和仲裁員。電影制作者、導演、演員、行業(yè)協(xié)會、制片人、作者、編劇、創(chuàng)作者、投資者、金融家、基金、保險公司、會計師、娛樂知識產(chǎn)權律師、廣播公司、分銷商、參展商、代理商等等，都可以是該仲裁規(guī)則的選用方。

綜上，對于學術研究與法律實踐而言，娛樂法是否是獨立的法律部門，都只是“名”，而真正應關注的是其中的“實”；也就是說，在娛樂行業(yè)這一領域，有哪些值得研究的法律問題，這些娛樂法律問題可以利用什么樣的智識資源以及如何予以解決，才是娛樂法應當著重關注的。[37]64目前，娛樂法雖然不如民法、刑法、行政法和訴訟法等學科那么緊密周延，但它得到了充分發(fā)展，至少可以被視作是一個以解決娛樂行業(yè)法律問題為中心的新法律領域和新法學研究分支，盡管在外觀形態(tài)上暫時的松散性還沒有徹底完善。同時，娛樂行業(yè)是一股無可否認的社會力量，如果它不能算作是國家的硬實力，那么也應該被納入國家軟實力的范疇，娛樂對政治的影響以及政治對娛樂的介入已得到有力論證與廣泛接受，[43]娛樂法一直在深度塑造著政治、法律和經(jīng)濟。[44]應當承認，娛樂法還處在發(fā)展的初期，其體系的完整性還有待進一步挖掘，但不能因此而選擇性忽視娛樂法的既有實踐與理論研究。在一個規(guī)則日趨復雜的社會中，在“隔行如隔山”的專業(yè)化背景下，因數(shù)量巨大的具體規(guī)則和重疊的信息而呈現(xiàn)出高度碎片化的行業(yè)性法律問題，對之進行聚焦于娛樂領域的梳理、提煉和總結(jié)，并按照行業(yè)生產(chǎn)、制作、發(fā)行與消費邏輯而設計出來的結(jié)構(gòu)安排，結(jié)合海量司法案例及蘊含其中的裁判要旨與精神，講述和分享處于孩童時期的娛樂法，在實踐參與和學術研究意義上，一個新興法律領域與法學研究新分支——娛樂法——已經(jīng)誕生。

三、框定娛樂法范圍

娛樂商業(yè)交易活動中的法律原則、規(guī)則、慣例和實踐，是娛樂法的基礎組成部分；[45]但是，娛樂法范圍不應泛化，倘若將整個娛樂產(chǎn)業(yè)鏈牽涉的所有法律問題全都裝入，其內(nèi)容大致與中國法律體系相差無幾，因為娛樂產(chǎn)業(yè)自身及其上下游產(chǎn)業(yè)鏈，完整覆蓋了第一產(chǎn)業(yè)、第二產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，以至出現(xiàn)“一切行業(yè)都是娛樂業(yè)”的誤解。[46]若不適當進行范圍控制，娛樂法的研究內(nèi)容會失去特色，會因“大而無外”導致“大象無形”，無法讓人抓住重點，無法為娛樂行業(yè)的規(guī)范性內(nèi)容開展有針對性的研究，更無法有效指導實踐。與此同時，盡管著作權是娛樂行業(yè)的核心資產(chǎn)，但也不能將娛樂法僅僅縮限在著作權一隅；若將娛樂法與著作權劃等號，那些具有鮮明特征的其他內(nèi)容將被人為排除在外，而且也無法為娛樂行業(yè)中的法律問題提供系統(tǒng)性整體解決方案。質(zhì)言之，娛樂法的內(nèi)容也不能“小而無內(nèi)”。一個法律領域通常由核心范圍與邊緣地帶構(gòu)成，核心范圍具有確定性和清晰性，邊緣地帶具有開放性和漂移性。

娛樂法范圍的確定性可以從多個角度予以理解，如從傳播角度看，娛樂法涉及電影、電視、現(xiàn)場演出、音樂、網(wǎng)絡游戲、動漫和出版等媒介。其中，電影、電視和音樂是娛樂法的傳統(tǒng)穩(wěn)定內(nèi)核，[47]娛樂法解決的現(xiàn)實法律問題之范圍亦因此而被大致框定。從功能角度分析，娛樂法涉及娛樂產(chǎn)品之生產(chǎn)、制作、傳播、發(fā)行和銷售等環(huán)節(jié)，這些環(huán)節(jié)發(fā)生過程中形成縱向法律關系和橫向法律關系，是娛樂法研究與實踐的主要場域。從規(guī)范構(gòu)成看，《電影產(chǎn)業(yè)促進法》《電影管理條例》《中外合作攝制電影片管理規(guī)定》《進口影片管理辦法》《廣播電視管理條例》《廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營管理規(guī)定》《中外合作制作電視劇管理規(guī)定》《網(wǎng)絡文化管理暫行規(guī)定》《網(wǎng)絡表演經(jīng)營活動管理辦法》《營業(yè)性演出管理條例》《演出經(jīng)紀人員管理辦法》《音像制品管理條例》《音像制片出版管理規(guī)定》等法律法規(guī)，以及《中國電影制片人協(xié)會行業(yè)自律公約》《中國電視劇制作行業(yè)自律公約》《中國游戲行業(yè)自律公約》《中國音樂工作者自律公約》等行業(yè)自治規(guī)范，是其特色性構(gòu)成。從部門法視角出發(fā)，知識產(chǎn)權法、合同法、反不正當競爭法、廣告法、侵權責任法、勞動法、反壟斷法、稅法等是解決娛樂行業(yè)現(xiàn)實法律問題的常用內(nèi)容。從行業(yè)細分角度觀察，娛樂法含括電影法、電視法、網(wǎng)絡游戲法、音樂法、現(xiàn)場演出法等法律領域。

融合如此眾多法律部門與自治文件之規(guī)范的娛樂法是不是網(wǎng)絡法之后的又一部“馬法”？“馬法之爭”是發(fā)生在1996年美國芝加哥大學關于網(wǎng)絡法地位的學術論戰(zhàn)。參與此次論戰(zhàn)的弗蘭克·伊斯特布魯克法官認為，網(wǎng)絡法與“馬法”(關于馬的法律)一樣，它不是一個必要的法律部門，因為馬的所有權、交易、踢傷人、品種、估價、治療等有傳統(tǒng)的財產(chǎn)法、交易法、侵權法等相應的法律部門處理；為了網(wǎng)絡而人為地對現(xiàn)行法律進行裁剪以創(chuàng)制網(wǎng)絡法，不過是別出心裁，沒有積極意義。[48]哈佛大學法學教授勞文斯·萊思格在《哈佛法律評論》撰文指出，“網(wǎng)絡法不是馬法”，網(wǎng)絡空間的問題無法通過單一的傳統(tǒng)法律予以調(diào)整，網(wǎng)絡法具有獨特的性質(zhì)和特征，需要一套區(qū)別于現(xiàn)實空間的法律進行規(guī)制。[49]網(wǎng)絡法作為一個新生事物，在新生之初，受到各種質(zhì)疑理屬正常?，F(xiàn)在看來，網(wǎng)絡法的特殊性在國內(nèi)法和國際法兩個層面都得到了確認。[50]

其實，無論是“馬法”還是“牛法”，如果是生手，不但無法騎馬御牛，反而會因為不熟悉“牛法”和“馬法”的特點而“人仰牛馬翻”。以解決現(xiàn)實法律問題為中心的娛樂法，聚合知識產(chǎn)權法、合同法、反不正當競爭法、廣告法、侵權責任法、勞動法、反壟斷法、稅法等多個法律部門及特色性自治文件中的相關規(guī)范之意義也正在于此。這些綜合性規(guī)范既是娛樂法的研究對象，也是其他相關法學學科的研究對象，但前者著重并聚焦于娛樂行業(yè)的特殊性，后者是行業(yè)無涉的普遍性，兩者是特殊與一般的關系。

以解決現(xiàn)實法律問題為中心的娛樂法，范圍具有確定性的同時，也具有“漂移性”。[51]比如，曾經(jīng)被認為是娛樂法組成部分的體育法，[52]如今在娛樂法教科書中不易找到它的身影；在網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)化發(fā)展尚處于初級階段時，游戲法并非是娛樂法必含內(nèi)容；然而，游戲法現(xiàn)在成為娛樂法必不可少的組成部分。行業(yè)具體問題的除舊布新、娛樂產(chǎn)業(yè)范圍的迭代更新、科學技術的推陳出新，均是影響娛樂法內(nèi)容“漂移”的因素。

“漂移性”不但體現(xiàn)在范圍上的變化，而且體現(xiàn)在相關內(nèi)容重要性上的“位移”。比如，舞臺表演是一種非常古老的娛樂方式，在影視工業(yè)沒有得到充分發(fā)展之前，規(guī)范舞臺表演的法律制度是娛樂法應予關注的重要內(nèi)容。雖然在受到影視工業(yè)沖擊下，舞臺表演在文化和藝術媒介中仍扮演著重要角色，[53]但不容否定的是，與舞臺表演息息相關的現(xiàn)場演出法律制度，在理論研究與實踐總結(jié)層面，或處于缺位狀態(tài)，或處于邊緣化狀態(tài)，難說受到了重視。[54]事實上，所有法律部門及法律領域在不同的時空都具有“漂移性”，差別只是程度上的不同而已，“漂移性”并不是“確定性”對立面，反而是開放與包容的娛樂法所具有的品格。

娛樂法發(fā)展過程的初級階段性質(zhì)，既為其范圍的“漂移”拓展提供了成長空間，也制約了范圍的四處“漂移”。具有“漂移性”的娛樂法并非天馬行空，它緊緊圍繞娛樂產(chǎn)業(yè)五大分支——電影、電視、音樂、網(wǎng)絡游戲和現(xiàn)場演出——生產(chǎn)和銷售過程中形成的縱向法律關系與橫向法律關系，融合知識產(chǎn)權法、合同法、反不正當競爭法、廣告法、侵權責任法、勞動法、反壟斷法、稅法等多個法律部門及特色性自治文件中的相關規(guī)范，闡述與研究娛樂行業(yè)所涉主體之活動和行為在管制與流轉(zhuǎn)兩大層面的理論與實踐法律問題。

四、認識娛樂法價值

作為法學研究之新分支領域的娛樂法，行業(yè)性是它的基本特征，通過體系化娛樂行業(yè)法律問題，構(gòu)建以解決行業(yè)現(xiàn)實法律問題為中心的娛樂法，其價值至少體現(xiàn)在如下五個方面。

第一，對于研習與解決娛樂行業(yè)領域內(nèi)的法律問題可有事半功倍的效果。“找法”并予以援引和適用，是處理具體法律問題的重要環(huán)節(jié)，然而，通過法律部門這個概念以實現(xiàn)“找法”目的，其指引作用較為有限；因為在具體案件中的法官和律師，其思維中心是與案件有密切關系的法律規(guī)范，只要有助于解決特定法律問題，這些法律規(guī)范究竟是否屬于同一法律部門，通常并不是他們主要要考慮的問題。[55]體系化的娛樂法，在總結(jié)和歸納的基礎上提煉出行業(yè)性的慣常法律問題及解決方案，猶如航海中的指定航道通行制，即便對該水域未必有豐富的實航經(jīng)驗，只要各行其道、按圖索驥，皆可避免擱淺、觸礁與碰撞。[56]娛樂法與民法、刑法、行政法等基礎法學學科之間的關系，猶如工科與理科之間的關系一樣，不能因為數(shù)理化具有無可忽視的基礎價值，而認定應用型和實踐型工科的存在缺乏必要性。[57]

第二，便于理解部門法在娛樂行業(yè)領域的具體運用，為部門法研究開拓行業(yè)視野。部門法在不同行業(yè)背景下的理解與適用，往往因連接的對象不同而有不同的偏向，娛樂法律問題需要將傳統(tǒng)法律知識置入娛樂行業(yè)背景中加以理解。[11]3雖然娛樂行業(yè)與其他行業(yè)一樣共享許多法律概念，但是這些法律概念在娛樂行業(yè)中有它們自己的慣例與實踐，[58]娛樂行業(yè)的商業(yè)現(xiàn)實為法律原則與規(guī)則注入了新鮮元素。[59]比如貨物買賣，因其有形性，在交易上注重物權法與合同法的連接；而影視劇的生產(chǎn)與交易，因其無形財產(chǎn)屬性明顯，所以更多地注重知識產(chǎn)權法——尤其是著作權法——與合同法的結(jié)合。再比如好萊塢影視行業(yè)實踐中的“pay or play”條款，其廣泛存在于藝人與制片方之間的協(xié)議中，指的是即便影視劇未能如期拍攝，藝人應獲得的預期報酬或定額報酬不受影響；[60]其效力及法律后果在中國法上會是一種什么樣的可能結(jié)果，既是部門法在娛樂行業(yè)具體運用的體現(xiàn)，也為部門法研究的深化展開了行業(yè)畫卷。

第三，有助于娛樂行業(yè)風險的防范、排查與管控、處理。以部門法分立的方式構(gòu)筑起來的法律體系，在風險無處不在的社會中，其應對效果頗有捉襟見肘之勢；若無法提供“從出生到死亡”的一攬子整體解決方案，而是零散化地呈現(xiàn)各部門法的效用，風險的防范、排查、管控與處理就會因為各個階段的連接點可能的脆弱或上下銜接程度不夠，而經(jīng)受“打折”之痛，甚或因此而衍生出更多需要解決的新問題。雖然大多數(shù)社會關系可以統(tǒng)攝在部門法之下，但社會關系的粗線條分類是部門法發(fā)揮其普遍性功能的必需，無法以精細化的方式進行調(diào)整。娛樂法作為以針對性姿態(tài)呈現(xiàn)的行業(yè)專門法恰恰可以起到填漏補缺和精準調(diào)整功能，在風險防范、排查與風險管控、處理等階段，根據(jù)特定行業(yè)內(nèi)部的風險狀況和行業(yè)內(nèi)在規(guī)律發(fā)揮作用，[61]同時還可據(jù)以將風險關口前移，減少或降低“消防員”和“救火隊”的出動頻次。

第四，有助于娛樂行業(yè)規(guī)范的定型與發(fā)展，為部門法內(nèi)容擴充筑基。以慣例而存在的行業(yè)性做法，未必與法律規(guī)范的要求相一致，發(fā)生糾紛時，當事方各執(zhí)一詞，各據(jù)其理；而通過娛樂法律問題的體系化處理，可以為行業(yè)既有慣例與法律規(guī)范提供可供通約的參考性導引，化解既有慣例與法律規(guī)范之間可能存在的沖突與不一致，形塑行業(yè)規(guī)范，助力行業(yè)發(fā)展。美國的商業(yè)電影制作者很早就意識到標準化的重要意義，[39]33例如在好萊塢常常被配套使用的優(yōu)先談判權(right of first negotiation)和最終否決權(right of last refusal)等慣行權利條款，通過娛樂法實踐對其內(nèi)涵與外延以及適用層面的定型；定型之后，可像FOB、CIF等國際貿(mào)易術語一樣，對于行業(yè)糾紛的避免與化解，以及對行業(yè)效率的提升，都具有不容忽視的意義。

第五，可以彌補中國目前法學教育的某些欠缺。中國的法學教育缺少行業(yè)經(jīng)驗的貫融，缺乏對行業(yè)法律經(jīng)驗之理論概括和總結(jié)，具有行業(yè)實踐理性的知識還沒有能夠充分地進入法學教育。[62]打通橫亙在法律與娛樂行業(yè)之間的壁壘，把娛樂行業(yè)的法律問題凝練出來、體系化呈現(xiàn)出來，對于解決中國法學教育中的盲點填補，以及解決新興學科與交叉學科發(fā)展不足、課程體系不夠完善等問題，[63]均有積極作用。另外，行業(yè)法律經(jīng)驗研究可以彌補規(guī)范研究對經(jīng)驗把握不足的缺陷，從經(jīng)驗中推出理論，通過新實踐的檢驗，使理論獲得更大范圍的解釋力、規(guī)范性和正當性。[64]

五、結(jié)論

作為法學研究新分支領域的娛樂法，盡管學界對其屬性、范圍與價值尚未形成一致的共識點，但是，以“領域+問題”而搭建起來的行業(yè)性法律新領域，娛樂法在實踐參與和學術研究意義上是不可忽視的客觀存在，它由核心內(nèi)容與邊緣地帶構(gòu)成，范圍具有確定性與漂移性。體系化娛樂行業(yè)法律問題，構(gòu)建以解決現(xiàn)實法律問題為中心的應用型娛樂法，不但有助于彌補部門法的功能性不足，而且可以為部門法內(nèi)容擴充筑基，同時還具有諸如便利娛樂行業(yè)交易、提升娛樂行業(yè)糾紛解決效率、彌補中國法學教育的經(jīng)驗性欠缺等價值。