論商事登記的消極對抗效力

郭怡廷

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、問題的提出

登記本質(zhì)上是一種公共認(rèn)知(?ffentliche Kenntnis)，通過匯集分散的私人信息，使公眾或國家可以知曉這些信息，并作為自己進一步?jīng)Q策的依據(jù)。[1]

商事登記制度的產(chǎn)生則是為鞏固商業(yè)信用與保護大眾利益，以表示其營業(yè)組織與內(nèi)容?！睹穹ǖ洹诽峒暗牡怯浭马椨袘艏怯浐推渌矸莸怯?第15、25條)、個體工商戶登記、法人和非法人組織登記、特殊動產(chǎn)和不動產(chǎn)登記、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的登記、應(yīng)收賬款登記、婚姻登記和收養(yǎng)登記等。其中不動產(chǎn)登記已有豐碩的研究成果，而商事登記仍依附于商事主體法，不同類型的商事登記均對應(yīng)不同的商事主體法。但在商事登記改革深化和《商事主體登記管理條例(草案)》逐漸將分散的商事登記統(tǒng)一化的趨勢下，同時因商事登記事項更繁雜，且有組織性的特點，要更關(guān)注以往被不動產(chǎn)登記遮蔽的特殊問題。

“公示性(Publizit?t)”是登記作為權(quán)利外觀載體(Rechtsscheintr?ger)的基礎(chǔ)效力，通過公示形成權(quán)利外觀，也是引發(fā)信賴責(zé)任(Vertrauenhaftung)的基礎(chǔ)。登記行為作出且生效后就對外形成了一個客觀存在的可信賴的事實，也是權(quán)利外觀責(zé)任構(gòu)成的首要條件?？尚刨囀聦嵈嬖诒硐鬆顟B(tài)和真實狀態(tài)的不一致，相對人基于對表象狀態(tài)的認(rèn)知而相信其與真實狀態(tài)一致，這一認(rèn)知至少持續(xù)到商事行為或與商事經(jīng)營相關(guān)的行為完成之前，而后表象狀態(tài)被證明與真實狀態(tài)不一致，此時可信賴事實才可發(fā)揮作用。

《民法典》第65條規(guī)定了法人登記的效力，盡管當(dāng)前第65條規(guī)定的是“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人”，但結(jié)合《合伙企業(yè)法》第37條以及《商事主體登記條例(草案)》第3條第2款，應(yīng)認(rèn)為對于其他商事組織亦有“不得對抗善意相對人”的效力。但在整體上，商事登記的公示引發(fā)的對善意第三人的對抗效力還過于籠統(tǒng)，有待進一步解釋。究竟何為“實際情況與登記的事項不一致”，結(jié)合《公司法》第32條第3款第2句規(guī)定了“未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”，一般被解釋為包括至少兩種不一致的情況，即“應(yīng)登記未登記”的不一致和“已登記但不正確”的不一致，分別產(chǎn)生消極和積極的對抗效力?！皯?yīng)登記未登記”的不一致所導(dǎo)致的對第三人的權(quán)利外觀責(zé)任，則需要通過具體的案例進行說明。

以一案例說明本文主要討論的問題。甲乙丙三人在2015年成立了藝術(shù)品銷售的合伙企業(yè)，并進行了合伙企業(yè)登記；合伙協(xié)議中約定了只能由三人共同代理。由于經(jīng)營不佳，甲在2016年就決定退出該合伙企業(yè)。但該企業(yè)并沒有在登記中將甲除名。甲退出后，乙和丙以合伙企業(yè)的名義將一幅畫以5萬元的價格賣給客戶丁。但這幅畫在交付給丁之前就在倉庫中被盜，由于丁已經(jīng)又以6萬元轉(zhuǎn)賣了這幅畫。因此丁主張他遭受了利潤損失，并向甲要求賠償。

這時的問題是，甲早已退出該合伙企業(yè)，但未變更登記，丁可否主張對登記的信賴？如果丁事先查看登記簿的話，必然會發(fā)現(xiàn)該合伙企業(yè)的對外代表本該由所有登記的合伙人共同作出，因為根據(jù)《合伙企業(yè)法》第9條，合伙協(xié)議已被登記；若事先查看登記，則丁理論上不會信賴乙、丙的對外代表，并可能會發(fā)現(xiàn)甲已退出該合伙企業(yè)的事實。該未經(jīng)變更的登記可否對抗善意第三人？

《合伙企業(yè)法》第37條僅規(guī)定了合伙人對外代表的限制不得對抗善意第三人，盡管《合伙企業(yè)法》及其登記條例并沒有明確規(guī)定登記對抗的問題，但《民法典》第65條規(guī)定的“法人的實際情況與登記事項不一致的，不得對抗善意相對人”，在合伙企業(yè)登記上亦可類推適用，這點在《商事主體登記管理條例(草案)》第3條第2款第2句也得到了統(tǒng)一規(guī)定，“登記事項未經(jīng)登記或變更，不得對抗善意第三人”。丁可否主張對登記狀態(tài)的信賴，取決于以下兩點。

第一，丁是否有查看登記簿的義務(wù)？如果應(yīng)查看而未查看似乎可以推出其不能在事后選擇對登記簿的信賴。此問題涉及所有登記簿公示和可信賴的機制，即第三人是否對登記簿具有抽象信賴(abstraktes Vertrauen)？登記簿的核心功能在于公示信息，使外部第三人隨時有機會查看，類比于法律或行政命令的公布，公眾即便不知道法律法規(guī)的具體內(nèi)容但仍要受到這種“法定狀態(tài)”的約束。若認(rèn)為這種抽象信賴不存在，丁必須現(xiàn)實地查看登記公示的信息，即登記簿此時僅存在具體的信賴(konkretes Vertrauen)。但如果只有第三人從登記簿上查看才可要求已退出但未變更登記的合伙人承擔(dān)責(zé)任，是否會誘使合伙人事先就不登入登記簿。當(dāng)然，該問題并不僅局限于商事登記簿，不動產(chǎn)登記簿等也存在類似的問題。

第二，若丁事先查看登記簿且與乙、丙所代表的經(jīng)營不佳的合伙企業(yè)簽訂合同，則獲得賠償?shù)目赡苓h(yuǎn)小于將主張對登記簿抽象信賴，那他就因此獲得了比登記狀態(tài)(Registerrechtslage)與事實狀態(tài)相符時更好的保護，那丁其實擁有了在兩種權(quán)利狀態(tài)(Rechtslage)下選擇的機會，那他自然會在事后選擇對自己有利的地位。這種選擇權(quán)(Wahlrecht)是否值得被保護以及如何在教義學(xué)上進行解釋。

二、登記行為的內(nèi)外部效力

我國目前沒有關(guān)于商事登記的系統(tǒng)規(guī)定，登記產(chǎn)生的私法效力仍有待進一步研究。首先，需要澄清登記對申請登記的主體是否產(chǎn)生私法上的對內(nèi)確認(rèn)效力；其次，在外部效力的形成與存續(xù)過程中，商事登記如何產(chǎn)生以《民法典》第65條規(guī)定為核心的對抗效力，尤其是消極對抗效力。

(一)登記行為不產(chǎn)生對內(nèi)的私法確認(rèn)效果

登記的對外公示必然會產(chǎn)生對外效力。從登記的構(gòu)造上，登記不應(yīng)該被理解為登記的事實(Eingetragensein)，而是應(yīng)理解為登記行為(Eintragungsakt)。[2]登記的程序行為構(gòu)造為“基礎(chǔ)關(guān)系(申請登記的原因)+登記行為”，這里的原因是指登記行為產(chǎn)生的動因、基礎(chǔ)或誘導(dǎo)因素，可類比于物權(quán)變動中的原因行為。例如公司之設(shè)立登記，公司提交的章程等文件可視為這里的“原因”。

通常依申請而開啟的審查環(huán)節(jié)是登記行為的一個核心環(huán)節(jié)。登記行為形式審查方式與實質(zhì)審查方式之所以會有諸多爭議，正是行政機關(guān)審查內(nèi)容的爭議，究竟是只審查登記行為的申請材料，還是必須同時審查登記原因行為的真實性？如果原因行為的真實性有公證機關(guān)保證或者預(yù)告登記制度保障，那么行政登記機關(guān)就不需要對原因進行審查，而只是從申請材料表面審查、盡到必要的注意義務(wù)，就可以完成審查任務(wù)。[3]

在審查義務(wù)環(huán)節(jié)，可以比較不動產(chǎn)登記與商事登記的差異，時常被討論的是實質(zhì)審查與形式審查的區(qū)別。這點在商事登記中幾乎不存在疑問，例如《公司登記管理條例》第2條規(guī)定了“申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)”，并且沒有規(guī)定關(guān)于登記機構(gòu)在錯誤登記時的賠償責(zé)任；《商事主體登記條例(草案)》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認(rèn)，僅進行形式審查，立法與司法實踐均認(rèn)可了商事登記僅需形式審查。也就意味著，即便基礎(chǔ)關(guān)系存在瑕疵，比如合伙協(xié)議無效或可撤銷，但依此作出的登記行為在公法意義上并不是違法行為，也不具有可撤銷性，在當(dāng)事人未申請進行變更或者異議登記之前，除非行政機關(guān)依職權(quán)進行撤銷或變更登記，這個登記行為都將持續(xù)對外產(chǎn)生公示效力。但在內(nèi)部的私法關(guān)系上，登記行為并不產(chǎn)生任何效力。瑕疵的合伙協(xié)議并不因登記行為的“確認(rèn)”而被補正，但瑕疵合伙企業(yè)設(shè)立后一般不發(fā)生溯及返還效果，并不是因為登記行為本身對效力的補正，而是基于保護第三人以及組織的存續(xù)保護。再如通常認(rèn)為不動產(chǎn)登記是實質(zhì)審查，但該不動產(chǎn)登記也不產(chǎn)生“確認(rèn)”原因行為的功能，只是在經(jīng)登記才生效的不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)中起到處分功能(Verfügungsfunktion)；但在原因行為無效時，所有權(quán)在物權(quán)行為有因性下復(fù)歸，僅需再次辦理變更登記。

因此，經(jīng)審查基礎(chǔ)關(guān)系作出的登記行為頗似物權(quán)行為與原因行為的關(guān)系。商事登記本身無法對基礎(chǔ)關(guān)系上是否存在瑕疵作出判斷，即便通過當(dāng)事人偽造的資料進行的商事登記行為也不必然無效、可撤銷，當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系仍依基礎(chǔ)關(guān)系處理。即便是不動產(chǎn)登記簿具有推定力，但其推定力是推定權(quán)利的存在或不存在，它不是事實推定，而是法律推定(Gesetzliche Vermutung)中的權(quán)利推定。作為權(quán)利推定的不動產(chǎn)登記簿推定力的標(biāo)的是某種權(quán)利的存在或不存在，登記原因行為是否存在，不能為登記簿的推定力所及。[4]

從登記對信息的公示角度而言，不向外公示的登記行為天然地沒有意義，因此重點仍是對登記的對外效力的討論。

(二)商事登記的對外效力

1.外部效力的形成與存續(xù)

上文是對登記行為的一般性討論，登記行為多因當(dāng)事人的申請而發(fā)生(Antragsprinzip)，極少數(shù)情況下依職權(quán)變更、注銷或撤銷登記。因此登記行為通常在申請主體和登記機關(guān)之間先生效，再依公示對第三人發(fā)生效力，即第三人具有了可知悉性。

在比較法上，登記之外還以公告的方式再次公示。從登記到公告公示還需一定的程序和時間，此時對第三人產(chǎn)生效力的是登記還是公告則有疑問。但由于電子化公示在各個登記領(lǐng)域的普及，如《公司登記管理條例》第56條規(guī)定公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)將公司登記信息通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會公示，德國依《德國商事登記規(guī)則》(Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters，HRV)第7條，德國商事登記在2007年之后也通過電子化操作，登記與公告公示之間的時間差所導(dǎo)致的傳統(tǒng)問題和討論的價值有限。[5]本文對此也不作展開。我國《民法典》第65條也確定以登記作為對相對人發(fā)生對抗效力的時點。除非登記被變更、注銷或者撤銷，否則已被登記的事實可以持續(xù)地被公示。不動產(chǎn)中的異議登記也可以暫時地導(dǎo)致該公示效力中斷。

2.登記的正確性保障機制

商事登記目前還分散在《民法典》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》以及相應(yīng)的登記管理條例中。有登記能力的事項(Eintragungsf?higkeit)一旦被登記且公示，就對外形成了組織形式或權(quán)利的外觀，公眾就有機會了解被記載的信息。登記簿上記載的信息與真實信息一致，才能激勵人們通過登記簿獲取信息。而登記簿的正確性保障機制(Richtigkeitsgew?hr)才是推定登記的信息為真的基礎(chǔ)，并在偶發(fā)的登記錯誤下，也給予合理信賴該登記簿時的交易安全保障。為了有效地建立法律交易的便利性和安全性，法律可以規(guī)定登記簿上的信息可以隨時信賴，這種信賴在登記簿出現(xiàn)錯誤的情況下也可能被特別保護。登記簿的公信力是建立在其最大程度的準(zhǔn)確性基礎(chǔ)上的：如果錯誤的登記簿記載只在極少數(shù)情況下發(fā)生，法律可以賦予其公示公信力，從而通過保護信賴來建立對交易的保護。

但我國當(dāng)前的商事登記簿應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不存在公信力。此處也應(yīng)與不動產(chǎn)登記進行對比。登記的基本功能即向外公示信息，這是所有登記類型的共性。第三人對登記的可信賴性即建立在上文所述的登記的正確性保障上，只有一個登記系統(tǒng)極大概率地公示正確的真實狀態(tài)時，才會引發(fā)第三人的信賴，也才具備公信力(?ffentliche Glaube)的基礎(chǔ)。因此所謂的“公信”與是否由登記機關(guān)作出該登記行為并無必然聯(lián)系。

《德國民法典》第891條規(guī)定：“在土地登記簿中為了某人登記一項權(quán)利的，應(yīng)推定此人享有該項權(quán)利。在土地登記簿中注銷一項權(quán)利的，應(yīng)推定該項權(quán)利不復(fù)存在。”根據(jù)該條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿之記載被推定為正確。同時，《德國民法典》第892條第1款規(guī)定：“為有利于根據(jù)法律行為取得一項權(quán)利或者取得該項權(quán)利上的權(quán)利的人，土地登記簿中所記載的內(nèi)容視為是正確的，對其正確性提出的異議已經(jīng)進行登記的，或者取得人明知其為不正確的除外。權(quán)利人為了特定人的利益而限制其處分已登記于土地登記簿中的權(quán)利的，該項限制僅在土地登記簿中有明顯記載或者為權(quán)利取得人所明知時，始對權(quán)利取得人發(fā)生效力。”《德國民法典》第893條規(guī)定：“對于向在土地登記簿中的權(quán)利人，根據(jù)其權(quán)利而履行的給付，或者對于該項權(quán)利的登記人與他人之間發(fā)生的關(guān)于該項權(quán)利的不屬于第892條規(guī)定的法律行為，準(zhǔn)用第892條的規(guī)定?！备鶕?jù)該兩項條款，德國民法典構(gòu)建出了通過土地登記公信力取得土地權(quán)利的具體框架。[6](P247-256)在這里，權(quán)利外觀實質(zhì)上替代了權(quán)利(Der Rechtsschein ersetzt das Recht)。[7]即便買受人根本沒有查閱土地登記簿，土地登記簿的客觀的權(quán)利外觀(objektive Rechtsschein)也會導(dǎo)致善意受讓人取得所有權(quán)。因此，法律不僅保護交易里的具體信賴，還保護一般性的抽象的對土地登記正確性的信賴。

但德國的商事登記中并沒有土地登記的推定正確的效力。特別是，根據(jù)《德國民事訴訟法》第292條的規(guī)定，在訴訟中不能推定登記事實的準(zhǔn)確性。這是因為，由于商法沒有與《德國民法典》第891條相對應(yīng)的規(guī)定，因此，商業(yè)登記—不同于土地登記—不能作為舉證責(zé)任倒置的推定依據(jù)。然而，登記簿提供了強有力的證明手段；根據(jù)主流觀點，它甚至以初步證據(jù)的形式確立了實際的正確性推定。

我國《民法典》的不動產(chǎn)登記中也沒有關(guān)于推定正確的規(guī)定，但是結(jié)合第212條、第222條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為在不動產(chǎn)登記中是實質(zhì)性審查，且不動產(chǎn)登記機關(guān)在“錯誤登記”時，應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。而在商事登記中，尤其是股權(quán)善意取得的登記中，經(jīng)常會討論股權(quán)登記的公示性與公信力的問題，并存在一定的爭議?！豆镜怯浌芾項l例》第2條規(guī)定了“申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)”，并且沒有規(guī)定關(guān)于登記機構(gòu)在錯誤登記時的賠償責(zé)任；《商事主體登記條例(草案)》的起草說明中也明確了商事登記屬于行政確認(rèn)，僅進行形式審查。在公司資本制度、登記制度改革后，股東的出資額不再是工商登記的必要事項，公司僅需就股東的姓名或名稱進行登記(公司法第32條)，進一步減損了其公示性。[8]

因此，至少不動產(chǎn)登記的可信賴性是遠(yuǎn)高于公司登記的，以虛假資料設(shè)立公司、偽造股東簽名等進行股權(quán)移轉(zhuǎn)的案例也不少見。由于當(dāng)前在商事登記中欠缺正確性的保障機制，登記狀態(tài)與真實狀態(tài)一致性程度較低，我國的商事登記不存在正確性推定。而推定力是公信力的基礎(chǔ)，目前的商事登記自然也不具有公信力；但依然可以在民事訴訟中作為有力的證明方式，減輕證明負(fù)擔(dān)。商事登記并沒有正確性推定效力，但其通過基本的對外公示仍可以在一定程度上產(chǎn)生低于不動產(chǎn)登記的可信賴外觀。

三、消極公示引發(fā)的外觀責(zé)任之構(gòu)成

消極對抗效力即應(yīng)登記的事項未在商事登記簿中出現(xiàn)，比如本應(yīng)登入的事項未登入，或者在真實狀態(tài)變更時沒有相應(yīng)地變更登記狀態(tài)，負(fù)有登記義務(wù)的人就不得以沒有登記為由對抗第三人。此種由于“消極”公示導(dǎo)致的權(quán)利外觀責(zé)任被規(guī)定在《德國商法典》第15條第1款。如何在《民法典》第65條的基礎(chǔ)上構(gòu)建基于消極對抗效力而發(fā)生的權(quán)利外觀責(zé)任，是本文的論證重點。從第65條的文義結(jié)合《公司法》第32條第3款第2句上看，似乎基于登記的消極公示導(dǎo)致的權(quán)利外觀責(zé)任應(yīng)為“未經(jīng)登記或者變更登記的事項，不得對抗善意相對人”，但哪些事項存在登記義務(wù)，登記義務(wù)人是否需要具有可歸責(zé)性，第三人的善意如何認(rèn)定，是否需要存在信賴與登記之間的因果關(guān)系，都需要進一步解釋。

如本文開篇提及的案例，基于消極對抗而發(fā)生的權(quán)利外觀責(zé)任，需要在一般性的權(quán)利外觀責(zé)任的構(gòu)成要件和效果中檢測，對“模板式”的一般權(quán)利外觀責(zé)任進行構(gòu)成要件的增刪和解釋。

(一)外觀之存在：有登記義務(wù)的事項沒有登入并公示

1.具有登記義務(wù)的事項

登入登記簿的事項需要具備登記能力才能被登入并公示，一些法律事實盡管不屬于登記義務(wù)范圍內(nèi)，但也具有可登記性。這個問題盡管沒有明確的規(guī)定，但并不構(gòu)成任何障礙。因為我國現(xiàn)行的商事登記制度以各種專門登記法規(guī)為主體，登記規(guī)范根據(jù)企業(yè)組織形式進行制定。這些商事登記規(guī)范多數(shù)都是強制性規(guī)范，任意性規(guī)范和半強制性規(guī)范則極其少見。

在商事登記領(lǐng)域目前規(guī)定的具有登記義務(wù)的事項主要有：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》等，另一方面《企業(yè)法人登記管理條例》、《企業(yè)信息公示暫行條例》等強進一步細(xì)化，又如《企業(yè)法人登記管理條例》也規(guī)定了具有登記義務(wù)的事項。此外，還規(guī)定了公示義務(wù)，如《公司登記管理條例》第56、58條規(guī)定企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)對公司信息的社會公示；《公司登記管理條例》第57條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第35條也規(guī)定了吊銷營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)以公告的方式向社會進行公示。統(tǒng)一商事登記法中，如《企業(yè)法人登記管理條例》第23、24條同樣規(guī)定了商事登記各信息的公示要求，《企業(yè)信息公示暫行條例》第6條明確了公示信息的具體內(nèi)容以及公示主體。應(yīng)登記的事項則大體包括《公司登記管理條例》第9條、《合伙企業(yè)登記管理辦法》第六條、《企業(yè)法人登記管理條例》第9條、概括起來包括成員權(quán)利的登記(如股東的登記、法定代表人的登記、合伙人的登記等)；經(jīng)營范圍、組織形式、經(jīng)營場所、經(jīng)營期限、組織架構(gòu)等商事經(jīng)營性登記事項。因此，原則上這些具有登記義務(wù)但沒有登入的事項均可能產(chǎn)生消極對抗；并且除了初次登記義務(wù)，對該事項的變更、注銷等也存在登記義務(wù)。

2.具有構(gòu)成效力的登記事項

在私法上具有構(gòu)成效力的登記事項(konstitutive Eintragung)，例如組織設(shè)立登記，是否也發(fā)生對第三人的消極對抗？根據(jù)德國的主流觀點，《德國商法典》第15條第1款也適用于構(gòu)成性登記，除非有更具體的規(guī)定規(guī)范登記和公示的效果。但反對意見提認(rèn)為第15條第1款的適用使登記冊中構(gòu)成性登記的外部效果取決于公示。[9](P85)這個問題的實際意義不大，因為法律事實只有在登記時才會生效，因此，對交易安全的考慮在任何情況下都只能涵蓋從登記到公示的時間段，并可通過登記簿查閱。

3.特殊問題：二次錯誤

在有登記義務(wù)的事項沒有登入并公示的解釋上，存在一種特殊情形是二次錯誤(sekund?re Unrichtigkeit)情形。舉一例說明，假如甲為A合伙的合伙人之一，其本該在合伙企業(yè)登記時就作為合伙人登入，但其并未登入；之后由于合伙企業(yè)經(jīng)營不佳，甲又退出合伙企業(yè)，由于在先具有登記義務(wù)的事項就沒有登入，后續(xù)的退出登記自然也沒有作出。但在甲為合伙人期間，A合伙還對外進行了交易，并產(chǎn)生了對乙的債務(wù)，乙可否向甲主張？

二次錯誤處理的是不僅是登記義務(wù)事實，還有相關(guān)的前登記義務(wù)事實(Voreintragung)也沒有登記(相應(yīng)地也沒有公示)，是否還適用基于消極公示的權(quán)利外觀責(zé)任。當(dāng)前德國法下的通說仍認(rèn)為可以生成對此事項的權(quán)利外觀責(zé)任。通說觀點是從目的論的角度解釋，認(rèn)為即使沒有在先登入，但還可能存在其他外觀的公示，比如代理授權(quán)、“開業(yè)過程”中似乎也存在可信賴的基礎(chǔ)。但是反對觀點這種主張主張并不公平，過分保護第三人。當(dāng)經(jīng)理權(quán)就在被授權(quán)那天隨即被撤銷，或者普通商事合伙合伙人從沒有作為這一身份出現(xiàn)過的時候，就會導(dǎo)致非常不公平地對第三人的傾斜。這時雖然也可以由于前登記義務(wù)事實未登記而適用 《德國商法典》第15條第1款，但是在各著作中廣為接受的統(tǒng)一意見是基于目的論的權(quán)益之計應(yīng)該將其視為特例，如果前登記義務(wù)事實從未被向外部公布過的話；否則人們在實踐中就會傾向于否認(rèn)任何目的性的解釋，并且教條地從文字上導(dǎo)致一個根本沒有信賴存在的權(quán)利外觀責(zé)任，這和信賴責(zé)任的基本思想是完全不符的。類似情況的舉證責(zé)任依《德國商法典》第15條第1款的保護目的，應(yīng)落在登記義務(wù)人身上。[9]

但二次錯誤問題的處理尚需解決一個前提，一般的權(quán)利外觀責(zé)任都建立在具體的對外觀的知曉和保護上，外觀之信賴與行為作出存在具體的因果關(guān)系(konkrete Kausalit?t)，但是德國法在第15條第1款下則是基于抽象的因果關(guān)系，[10]也即與本部分問題的提出里類似，都存在抽象信賴與抽象的因果關(guān)系的問題，這也是德國主流觀點在討論該問題時的前提。因此，需在下一個構(gòu)成要件中具體討論抽象信賴的問題。

(二)相對人的善意

《民法典》第65條明確規(guī)定了相對人應(yīng)為善意，但相對人的范圍以及善意在此處究采何種標(biāo)準(zhǔn)則存在爭議。

1.相對人范圍

不得對抗之“相對人”范圍存在解釋的必要，僅從字面來看，《公司法》第32條第3款的“第三人”可以是任何人，實務(wù)中也確實有很多法院認(rèn)為“第三人”可以指任何人，但實際上商事外觀主義的保護對象并非沒有任何邊界，過于寬泛的“第三人”并不適合用于此處。

對登記的信賴是從交易安全保護出發(fā)的，因此首先要排除的是非基于交易的第三人，比如侵權(quán)行為中的各方并不能主張基于商事登記的權(quán)利外觀責(zé)任。同時此相對人是否可以是商事組織內(nèi)部的成員？德國法下部分判決和觀點認(rèn)為對股東也可能成立第15條第1款上的信賴保護，[11]但主流觀點認(rèn)為應(yīng)排除組織內(nèi)部的成員，由于作為股東的地位而有更多的知情權(quán)，那么由于他知道這一事實，在任何情況下都不能援引第15條第1款的信賴保護。由于作為股東的地位而有更多的知情權(quán)，那么由于他知道這一事實，在任何情況下都不能援引第15條第1款的保護。但是如果股東對公司的行為像一個局外人，那么他需要保護的程度不亞于外部第三方。

2.善意及其推定

此處的善意究竟采何種標(biāo)準(zhǔn)，爭議較大。尤其需要注意的是，商事信賴責(zé)任經(jīng)常性地存在除商事登記之外的可信賴基礎(chǔ)，比如商事代理的授權(quán)以及上市公司公告等，因此善意經(jīng)常需要在具體情境下綜合判斷。此處分析的僅是基于商事登記本身的善意。

首先，要注意商事登記與不動產(chǎn)登記中的區(qū)別。如上文，商事登記與不動產(chǎn)登記雖然同為國家公權(quán)力的介入，但登記機關(guān)對兩者的審査力度不，由此在可信賴性邏輯的保障上，商事登記略低于不動產(chǎn)登記，其可信賴性程度也因之較低。另外上也論及商事登記的內(nèi)容不同導(dǎo)致了申請登記的方式不同，對于股權(quán)，代表權(quán)等個人權(quán)利性質(zhì)的商事登記一般需要權(quán)利人向企業(yè)申請，而后由企業(yè)向登記機關(guān)申請登記，而企業(yè)自身的登記事項，則由企業(yè)直接申請登記。中間環(huán)節(jié)的增加在一定程度上增加了造假和信息錯誤的可能，導(dǎo)致登記權(quán)利與真實權(quán)利同步統(tǒng)一性的降低。但這種差別并不一定要通過善意區(qū)別，亦可通過歸責(zé)性。

德國法下的主流觀點認(rèn)為基于商事登記的善意僅需非明知，并且有登記義務(wù)的人需要證明第三人對要登記的事實明知。這依然是建立在對登記簿的抽象信賴保護下，第三人并無積極查看登記簿的義務(wù)，且基于消極公示而進行法律行為，相反則推定其行為是依賴登記簿的公示內(nèi)容，即同時不可辯駁地推定(unwiderlegbare Vermutetung)了抽象的信賴與潛在的因果關(guān)系。[12]

但在可信賴程度差異對第三人善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的影響己在德國《有限責(zé)任公司法》修改中(MoMiG)第16條第3款中得到體現(xiàn)，該款規(guī)定：對于信賴商事登記簿接受的股東名冊而發(fā)生的股權(quán)善意取得中，第三人的非善意采取的是明知或因重大過失而不知。

消極公示是指應(yīng)登記但未登記的情形，此時實際上是對信賴“法定正常狀態(tài)或迄今為止法律狀況”的保護。對于法定正常狀態(tài)的知悉可從法律的直接規(guī)定中得知，如有登記義務(wù)的事實未登記則表明了事實不存在；對于迄今為止法律狀況則是從商事經(jīng)營狀況中知悉的，如代表人變更而未登記的情形中，原代表人繼續(xù)代表企業(yè)從事商事經(jīng)營。因此允許第三人通過這些間接事實的知悉來推定對消極公示不當(dāng)?shù)闹?，而對消極性公示事實的信賴保護并非在于善意第三人對登記簿的查閱。[13]因此，應(yīng)認(rèn)可在消極公示下的抽象信賴與潛在的因果關(guān)系。但由于我國商事登記簿的登記質(zhì)量仍然較低，這種基于抽象信賴的善意推定應(yīng)當(dāng)是可推翻的。

3.信賴與行為的因果關(guān)系

單純的信賴并不值得保護，而系因該信賴而為信賴行為之基礎(chǔ)，原則上，信賴責(zé)任是以基于正當(dāng)合理之信賴，而為處分或信賴投資。所謂處分，系指其對于一定之權(quán)利外觀之信賴而有所作為，例如表見被授權(quán)人、表見經(jīng)理人、表見商人等之契約締結(jié)，相反地，例如未有所措施者，并不具保護必要。因為實際上并未有所開始著手進行，亦即尚未真正置身于信賴狀態(tài)中。

外觀事實和信賴人處分行為之間存在直接因果關(guān)系。外觀信賴人的行為必須受到外觀事實的影響，因為這是一個內(nèi)心活動，難以證明。外觀事實產(chǎn)生之前，如果相關(guān)法律行為已經(jīng)由外觀信賴人做出，則排除外觀主義責(zé)任的適用，因為兩者之間缺乏因果關(guān)系。[9](P149)外觀信賴人基于對外觀事實的信賴進行了一定的法律行為，并產(chǎn)生了信賴損害，如此才能判斷信賴損害和對外觀事實的信賴之間有因果關(guān)系。這里的爭議依然是是否一般性地承認(rèn)抽象信賴與潛在因果關(guān)系的問題；但在消極公示的情況下，如上文，應(yīng)認(rèn)可抽象信賴與潛在的因果關(guān)系。

(三)可歸責(zé)性

《民法典》第65條并沒有體現(xiàn)歸責(zé)性要件。對于權(quán)利外觀責(zé)任是否需要歸責(zé)要件，尚存爭議。對于權(quán)利外觀責(zé)任是否應(yīng)要求可歸責(zé)性要件，德國理論界主要存在權(quán)利外觀“誘因原則”、“過錯原則”、“風(fēng)險原則”等三種學(xué)說，并且有學(xué)者在對三者分析之后，提出統(tǒng)合三種歸責(zé)原理的主張。關(guān)于可歸責(zé)性要件的一般性爭論，本文不再詳細(xì)展開。但在消極公示的情況下，登記義務(wù)人應(yīng)登記而未登記，因此通常滿足可歸責(zé)性要件。盡管在商事登記中，組織通常承擔(dān)登記義務(wù)，因此登記義務(wù)人與權(quán)利人存在不一致的情形，但權(quán)利人作為組織內(nèi)部的成員，也通常比第三人更具風(fēng)險控制能力。可能的例外是，第三人也為組織成員，比如股權(quán)轉(zhuǎn)讓在股東之間進行，就需要在個案中具體考察權(quán)利人與第三人的對風(fēng)險的控制能力。

四、消極對抗下信賴責(zé)任的法律效果

滿足以上要件即可成立基于消極公示的信賴責(zé)任。但該責(zé)任具體是什么，則有必要進行一般性地討論在消極公示下的信賴責(zé)任。在德國法下，通說認(rèn)為存在兩種效果，即抗辯排除(Einwendungsausschluss)和第三人的選擇權(quán)(Wahlrecht des Dritten)。此處的排除抗辯是指有登記義務(wù)一方不能對未登記的事實提出抗辯，這也是消極公示下權(quán)利外觀責(zé)任最基本的效果，外觀狀態(tài)此時被視為真實狀態(tài)。

發(fā)生權(quán)利外觀責(zé)任即 “外觀狀態(tài)取得真實狀態(tài)的地位”，第三人將被置于如其所設(shè)想的法律狀態(tài)為真實存在時同樣的地位，其前提是這種保護對第三人更有利。如上述案例，第三人選擇更富有但卻退出的合伙人，固然對自己更有利。但是，第三人也享有選擇權(quán)(Wahlrecht),他可以放棄對外觀狀態(tài)的追求。原因在于信賴保護的目的是為了對善意的信賴人進行保護，信賴人可以選擇對其更有利的方式，因為有時選擇外觀保護可能會給信賴人帶來新的負(fù)擔(dān)，如訴訟風(fēng)險或無法及時實現(xiàn)權(quán)利，損失時效利益等。法律不能強制信賴人接受對他不利的保護方式。第三人選擇權(quán)的實質(zhì)理由殊值贊同，在《民法典》第65條之下也應(yīng)作此解釋。