超齡從業(yè)人員因工傷亡權益保護問題探析

徐天驥

（四川職業(yè)技術學院 數(shù)字經(jīng)濟學院，四川 遂寧 629000）

一、超齡從業(yè)現(xiàn)狀及原因

所謂“超齡從業(yè)”指的是超過法定退休年齡（通常男性60 歲，女工人50 歲，女干部55 歲）而在用人單位從事與適齡勞動者性質(zhì)相同的工作，如退休人員返聘或應聘到新的單位、老年農(nóng)民工等。超齡從業(yè)現(xiàn)象在當前社會已經(jīng)普遍存在，究其原因，有以下幾點：

（一）超齡人員仍有較強的勞動能力

自新中國建立以來，隨著我國醫(yī)療水平及物質(zhì)經(jīng)濟水平的不斷提高，我國人均預期壽命在2018 年時從1949 年的35 歲提高到了77 歲，人均預期壽命翻了一倍多。達到法定退休年齡的人員中，很多人不管是身體還是精神都處于良好的狀態(tài)，仍具備較強的勞動能力。

（二）超齡人員有繼續(xù)勞動的各種內(nèi)在需求

從馬斯洛需求層次理論來看，超齡人員繼續(xù)從事勞動的內(nèi)在需求不一。有的是為了滿足自身或家庭經(jīng)濟需求，保證或提高物質(zhì)生活水平，有的是為了發(fā)揮自身專長、實現(xiàn)更大自我價值，而不管是誰，勞動過程中還能實現(xiàn)其社交、尊重等多種需求。

（三）勞動力供求存在矛盾

據(jù)國家統(tǒng)計局2021 年5 月11 日公布的第七次全國人口普查主要數(shù)據(jù)顯示，我國60歲及以上人口2.64億，占18.7%，隨著人均預期壽命的不斷提高，中國人口老齡化的壓力在不斷增加，超齡從業(yè)的情形會愈發(fā)普遍。超齡從業(yè)人員工作中難免發(fā)生因工傷亡的意外，但與適齡勞動者享有工傷保險不同，超齡從業(yè)人員往往不被納入工傷保險的保護范圍，其權益無法得到充分、有效的保障。

二、超齡從業(yè)人員因工傷亡權益保護途徑

（一）超齡用工關系性質(zhì)決定超齡從業(yè)人員因工傷亡的權益保護途徑

按照《工傷保險條例》第十八條第一款的規(guī)定，工傷認定的前提條件是存在勞動關系，因為工傷保險制度的產(chǎn)生在于更好保證勞動者在因工傷亡后獲得補償，工傷保險保護的對象是具有勞動關系的勞動者。超齡用工關系如果被認定為勞動關系，則超齡人員因工傷亡納入勞動法、社會保險法的調(diào)整范圍，可以被認定為工傷，享受工傷保險待遇；如果被認定為勞務關系，則超齡人員工作中遭受的傷害納入民法的調(diào)整范圍，只能適用侵權法上的雇主責任。工傷保險與雇主責任在歸責原則、賠償限額、免責事由、承擔主體等方面存在較大差距，對勞動者而言，工傷保險提供的保障更為充分有利。

（二）超齡用工關系多被認定為勞務關系，不適用《工傷保險條例》

超齡用工關系到底屬于勞動關系還是勞務關系，目前缺乏明確、統(tǒng)一的標準，究其原因為法律法規(guī)對勞動關系終止情形的規(guī)定存在差異?！秳趧雍贤ā返谒氖臈l將勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇作為勞動合同終止的法定情形之一，《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。根據(jù)《社會保險法》，勞動者享受基本養(yǎng)老保險必須滿足達到法定退休年齡及累計繳費滿15 年兩個條件，現(xiàn)實中有諸多因素導致勞動者達到退休年齡后并未享受基本養(yǎng)老保險，故超齡用工的勞動合同是否終止，超齡用工關系是否仍為勞動關系的判斷不明。為此，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條1 規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”，但此司法解釋未明確達到退休年齡后未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金人員的用工關系的性質(zhì)，依據(jù)該司法解釋的精神，該種用工關系應仍然屬于勞動關系2。然而司法實踐中，多數(shù)意見將達到退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的用工關系認定為勞務關系，如（2018）粵民再100 號、（2020）滬民申75 號案例中，廣東省高院、上海市高院認為勞動者到達法定退休年齡的，不論其是否依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，依照《勞動合同法實施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動合同終止，該情形符合《勞動合同法》第四十四條第（六）項，有法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形的，勞動合同終止的規(guī)定。

因此，超齡從業(yè)人員因工傷亡通常不認定為工傷，無法享有工傷保險待遇。最高人民法院曾就超齡從業(yè)人員是否適用《工傷保險條例》給予了重慶市高級人民法院、山東省高級人民法院、江蘇省高級人民法院三個答復——（2007）行他字第6 號、(2010)行他字第10 號、（2012）行他字第13 號，明確以下兩種情形：1.離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定處理；2.用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規(guī)定進行工傷認定。然而，最高人民法院的答復不屬于正式的司法解釋，其法律拘束力僅限于個案本身，在其他案件中法官不能將答復直接作為裁判依據(jù)。對于這三個答復，各地法院態(tài)度不一，有的不予認可，有的直接引用，以致超齡從業(yè)人員是否適用《工傷保險條例》的情況非?；靵y。

（三）超齡用工關系實質(zhì)為特珠勞動關系，超齡從業(yè)人員應納入工傷保險范圍

首先，超齡用工關系是勞動關系。關于勞動關系，我國勞動立法并沒有明確規(guī)定，只有原勞動部發(fā)布的勞社部發(fā)﹝2005﹞12 號《關于確立勞動關系有關事項的通知》對勞動關系的判斷提供了參考標準。勞務關系說、非法用工說強調(diào)的都是勞動者的主體資格，認為超齡人員不再具備合法的勞動主體資格，因而不能成立勞動關系。這個問題的關鍵在于對退休是權利還是義務的判斷。對此，學者們有爭議。我國退休的基本規(guī)定來自于 1951 年頒布的《勞動保險條例》和1978 年頒發(fā)的《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》和《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》，這種產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟時代的強制退休制度與當前的社會、經(jīng)濟情況已經(jīng)不相適應，《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標綱要》明確“逐步延遲法定退休年齡，促進人力資源充分利用”。從《憲法》第 44 條“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障”的規(guī)定來看，憲法將退休作為公民的一項基本權利而不是義務。我國勞動法律規(guī)范也只規(guī)定了勞動者的年齡下限，而未規(guī)定年齡上限。因此，達到退休年齡的人員仍享有勞動的權利，其勞動主體資格不應被剝奪。

理論界認為勞動關系最本質(zhì)的判斷標準是從屬性，包括人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。人格從屬性指勞動者在工作中不具有獨立的人格，必須服從于用人單位的安排和意志；經(jīng)濟從屬性指勞動者的工作屬于用人單位的業(yè)務，用人單位支付勞動者勞動報酬。有觀點認為勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險或領取退休金，不再對用人單位具有經(jīng)濟從屬性，不再是勞動關系，如社會保險標準說。按此觀點，從事同樣性質(zhì)工作的超齡人員，享有養(yǎng)老保險待遇的成立勞務關系，未享有養(yǎng)老保險待遇的成立勞動關系，如此認定不但不符合同類事務同等處理的法律平等原則，而且會使用人單位更愿意招用有養(yǎng)老保險的超齡人員，從而令沒有養(yǎng)老保險的超齡人員權益更加受損。有觀點認為“以勞工于提供勞務時具有之人格從屬性作為勞動契約和其他契約類型主要的區(qū)別標準，至于經(jīng)濟上從屬性則非區(qū)別的重點”1，超齡人員在用人單位接受用人單位的指揮和安排從事相應勞動，具備人格從屬性，實質(zhì)上應為勞動關系。

其次，超齡用工關系具有特殊性。超齡勞動者在體力、精力，甚至學習能力等方面與適齡勞動者相比往往有所降低，所能適應的勞動強度通常需要減弱，另外，超齡勞動者身體機能衰退也導致某些意外傷害，如骨折等發(fā)生的可能性有所增加。

三、超齡從業(yè)人員工傷保險機制的建立和完善

（一）完善勞動法律法規(guī)，明確超齡用工關系性質(zhì)認定標準

超齡用工與退休制度密切相關?？蛇m當延遲退休年齡，并設定退休年齡的下限和上限，變強制退休制度為彈性退休制度。達到退休年齡下限，勞動者有權提出退休、終止勞動關系，也可以在勞資雙方協(xié)商一致的條件下，根據(jù)超齡人員提供勞動的實際情形成立新的勞動關系或勞務關系，超齡用工關系除非明確為勞務關系，原則上按勞動關系處理；達到退休年齡上限，則不再成立勞動關系，一律按勞務關系處理。

（二）完善社會保險法律法規(guī)，全面開通超齡勞動者參加工傷保險的通道

人社部發(fā)〔2016〕29 號《人力資源社會保障部關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》第二條第二款“用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》”，根據(jù)2014 年、2018 年人社部等部門印發(fā)的《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》《關于鐵路、公路、水運、水利、能源、機場工程建設項目參加工傷保險工作的通知》，超齡人員以項目參保方式參加工傷保險存在于工程建設項目領域，其他情形下用人單位無法為超齡人員繳納工傷保險費。如此一來，便出現(xiàn)人社部發(fā)〔2016〕29 號《人力資源社會保障部關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》第二條第一款規(guī)定的情形“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任”，然而，工傷保險待遇本是由工傷保險基金和用人單位共同分擔，主要是工傷保險基金承擔，如果超齡人員工傷保險責任僅由用人單位承擔，則大大增加了用人單位的用工風險，也令超齡人員工傷保險待遇缺乏有力保障，可能因用人單位經(jīng)濟狀況不佳而難以兌現(xiàn)。因此，應完善社會保險法律規(guī)范，全面開通超齡勞動者參加工傷保險的通道，允許用人單位為超齡勞動者繳納工傷保險費，參加工傷保險。

（三）建立和完善超齡勞動者工傷保險制度

超齡勞動者和適齡勞動者在遭遇工傷風險方面有同有異，超齡勞動者適用的工傷保險應有其特殊性。為兼顧公平，超齡勞動者適用的工傷保險費率應與適齡勞動者的費率有差別，超齡勞動者因為身體機能下降等原因，發(fā)生工傷事故的風險通常高于適齡勞動者，其工傷保險費率應適當提高，具體費率應由勞動保障部門、財政部門和衛(wèi)生行政部門等共同進行科學核算。另外，在工傷保險待遇給付上，超齡勞動者因為可能存在領取養(yǎng)老保險的情形，需要加強工傷保險與養(yǎng)老保險的協(xié)調(diào)。