困境與對策：網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制研究

趙子誠

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、引言

2021年初，一款名為“合成*西瓜”的小游戲盛行于朋友圈，人們沉浸在這款游戲帶來的快樂之時，諸多類似玩法的游戲如“合成*果”“合成小*麻”也迅速上線，它們借助“合成*西瓜”的熱度迅速獲得關(guān)注與流量。此類僅改變原游戲的美術(shù)、動畫等外在形式，卻抄襲原游戲的情節(jié)設(shè)置、核心玩法規(guī)則的游戲被稱為“換皮游戲”。如此“搭便車”的行為，無疑會嚴(yán)重侵害原游戲創(chuàng)作者的權(quán)益。而在現(xiàn)行法律體系下，如何對游戲“換皮”行為進行有效規(guī)制，以保護原游戲創(chuàng)作者的利益，維護網(wǎng)絡(luò)游戲市場的有序競爭，已成為亟待解決的問題。

目前，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制研究較少，且主要集中于實體法層面，但訴訟本就是實體法與程序法共同作用的場。因此，本文在立足我國司法實踐的基礎(chǔ)上，將結(jié)合現(xiàn)有實體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范，嘗試構(gòu)造出一個嚴(yán)密、有機的司法規(guī)制體系，為今后相關(guān)案件的審理提供思路。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”猶如文章“洗稿”，僅改變了原作品的部分形式，卻未改變實質(zhì)。有學(xué)者將游戲“換皮”行為局限于對原游戲規(guī)則的抄襲［1］。但從已有司法實踐來看，似乎遠不止于此，故下文將梳理相關(guān)判例，對網(wǎng)絡(luò)游戲的“換皮”行為類型化，以明確需被司法規(guī)制的“換皮”行為的外延。

（一）抄襲原游戲的規(guī)則、玩法

一般而言，游戲規(guī)則與玩法是一款游戲能否吸引人的關(guān)鍵因素，而游戲規(guī)則能否得到法律保護一直存在爭議，這正是導(dǎo)致抄襲游戲規(guī)則的“換皮游戲”大量出現(xiàn)的根本原因。除上文提到的“合成*西瓜”玩法被廣泛抄襲外，“爐*傳說”作為一款卡牌游戲，在其制作公司向中國網(wǎng)民發(fā)出測試邀請的第三天，類似其游戲規(guī)則算法的“臥*傳說”就隨之發(fā)布。經(jīng)比對，“臥*傳說”中至少有320張卡牌上的數(shù)字、功能與“爐*傳說”的卡牌相同，并且套牌整體組合也與之高度相似，這些類似的內(nèi)容正是卡牌游戲的主要規(guī)則與玩法。①參見（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。

（二）抄襲原游戲的角色、技能

知名的網(wǎng)絡(luò)游戲“三*殺”運用三國爭霸的背景，設(shè)置三國人物的卡牌，吸引了諸多喜愛三國歷史的玩家?？稍谄涿媸啦痪?，市場上就出現(xiàn)一款名為“三*kill”的網(wǎng)絡(luò)游戲?！叭?kill”模仿“三*殺”設(shè)置了主公、忠臣、反賊和內(nèi)奸4種身份牌，對劉備、關(guān)羽、諸葛亮等三國人物的設(shè)定與“三*殺”相似，甚至在人物的技能、裝備上，諸如諸葛連弩、青龍偃月刀之類的內(nèi)容也與“三*殺”保持一致。但“三*kill”在游戲界面、人物形象等方面有細微的改變。②參見（2017）滬0115民初27056號民事判決書。這直接導(dǎo)致大量玩家混淆、誤認二者之間的關(guān)系，“三*殺”為此蒙受了巨額的經(jīng)濟損失。

（三）抄襲原游戲的地圖、道具

在槍戰(zhàn)、射擊類游戲中，地圖與槍支等道具是影響玩家游戲體驗的主要因素，其重要性不言而喻。而“穿*火線”作為一款極具知名度的槍戰(zhàn)類游戲，曾對“全*槍戰(zhàn)”提起訴訟。經(jīng)法院查明，“全*槍戰(zhàn)”在至少6類槍支的命名、功能上與“穿*火線”近似。同時，“全*槍戰(zhàn)”對“穿*火線”中的6幅地圖在整體構(gòu)圖、內(nèi)部組合結(jié)構(gòu)和布局安排等方面構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。雖然“全*槍戰(zhàn)”在地圖表層的美術(shù)效果設(shè)計上進行了部分改動，但這些非核心表達的差異并不影響對二者存在實質(zhì)性相同的認定。③參見（2017）粵03民初559號民事判決書。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制困境

“換皮”行為不僅侵害原游戲創(chuàng)作者的利益，也是對市場競爭秩序的一種破壞，規(guī)制此類行為的必要性不言而喻。但是，一方面由于目前我國立法的缺位，沒有直接規(guī)制此類行為的法律條款供法院裁判時援引，所以法院對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的態(tài)度并不統(tǒng)一。另一方面，此類案件中法律的適用焦點往往集中于《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條文，而這兩部法律的立法目的都涉及個體利益與公共利益的平衡，故雙方當(dāng)事人都具備請求法院維護自身利益的法理基礎(chǔ)，法院如何在利益沖突中進行選擇，是一大難題。具體而言，司法對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的規(guī)制困境體現(xiàn)在以下方面。

（一）《著作權(quán)法》的適用困境

1.前提性阻礙：“思想·表達二分法”

“思想·表達二分法”被譽為著作權(quán)法的最基本原則，是指著作權(quán)法不保護抽象的思想，只保護具象化的思想的表達。該原則雖未在我國《著作權(quán)法》中得到明文規(guī)定，但在司法實踐中被廣泛運用。其基本功能在于明確著作權(quán)法的適用前提，平衡著作權(quán)法，保護著作權(quán)人利益與鼓勵公眾創(chuàng)新這兩項價值追求［2］。但這也為大量“換皮游戲”的出現(xiàn)提供了土壤。前述“爐*傳說”“三*kill”等游戲，皆是通過改變原游戲外在的美術(shù)形象的方式，試圖規(guī)避著作權(quán)法的規(guī)制。法官在“‘爐*傳說’訴‘臥*傳說’案”④參見（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。的判決書中寫道，卡牌與套牌組合是卡牌游戲的規(guī)則，而游戲規(guī)則作為一種思想，不能得到《著作權(quán)法》的保護?？梢姡壳八痉▽嵺`中，“思想·表達二分法”已成為“換皮游戲”受到《著作權(quán)法》規(guī)制的前提性障礙。

2.抗辯性阻礙：混同原則與必要場景原則

混同原則指，若某一思想的表達方式極其有限，那么這一思想的表達不受著作權(quán)法保護；必要場景原則指，若不運用某種表達，則無法創(chuàng)造特定主題的作品，故該表達亦排除著作權(quán)法的保護。上述兩原則的根本目的都是為了保護特定情形下有限的表達，以防此類表達被不合理地壟斷，進而導(dǎo)致相應(yīng)思想的壟斷［3］。正因如此，二者存在部分重疊之處。實踐中，槍戰(zhàn)、飛車類游戲的被告常援引其抗辯。法院曾在“‘泡*堂’訴‘Q*堂’案”①參見（2006）一中民初字第8564號民事判決書。中明確指出，游戲登錄窗口的通用表達方式有限，故不受《著作權(quán)法》保護。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》的適用困境

實踐中，原游戲創(chuàng)作者一般會主張被告行為同時違反著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法，法院通常會先依著作權(quán)法進行審理，再考慮反不正當(dāng)競爭法的適用。同時，由于我國《反不正當(dāng)競爭法》的體例結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為，不正當(dāng)競爭的一般條款加各項具體不正當(dāng)競爭行為的特別條款，所以在司法適用上，應(yīng)優(yōu)先考慮特別條款的適用。即法院對相關(guān)訴請的考量順序為，“能否適用《反不正當(dāng)競爭法》——能否適用特別條款——能否適用一般條款”。

1.《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》的兼用困境

反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法在相關(guān)案件中能否同時適用，以及是否存在適用順序的問題，司法實踐中并未達成統(tǒng)一的觀點。在前述“‘三*殺’訴‘三*kill’案”②參見（2017）滬0115民初27056號民事判決書。中，法院認為，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法已作出窮盡保護的，則不能獲得反不正當(dāng)競爭法的補充保護，進而駁回原告希望得到雙重保護的訴求。而在“奇*MU案”③參見（2016）滬73民終190號民事判決書。中，二審法院在判決中寫道：上訴人侵犯著作權(quán)行為占據(jù)主體地位，不正當(dāng)競爭行為則使被上訴人損失進一步擴大。這反映出，法院將《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》列為同等地位，認可同時適用兩法以保護權(quán)利人的利益。

2.《反不正當(dāng)競爭法》特別條款的適用困境

在“換皮游戲”案件中，游戲原創(chuàng)者往往主張被告行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第6條，構(gòu)成混淆行為，抑或主張其違反了《反不正當(dāng)競爭法》第8條，構(gòu)成虛假宣傳，但似乎這兩項條款都難以適用。

一方面，權(quán)利人難以證明“換皮”行為屬于混淆行為。混淆行為要求原告舉證證明自身商品具有一定影響力。依據(jù)最高人民法院司法解釋，法院需結(jié)合該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額等因素認定其是否為“知名商品”。④參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。但對于網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)而言，該條款卻難以適用。第一，網(wǎng)絡(luò)游戲遭“換皮”侵權(quán)的時間短至原游戲發(fā)布后的幾天內(nèi)，即權(quán)利人無法證明原游戲具有較長的銷售時間。第二，基于網(wǎng)絡(luò)的特性，網(wǎng)絡(luò)游戲的銷售區(qū)域皆為全國，即權(quán)利人難以證明原游戲具有相較于同類游戲更廣的銷售區(qū)域。第三，對于中小游戲創(chuàng)作者而言，游戲的銷售額難以被證明且大多并不高昂。

另一方面，權(quán)利人難以證明“換皮”行為屬于虛假宣傳行為?！斗床徽?dāng)競爭法》中虛假宣傳條款的適用要件之一是，行為人所宣傳的內(nèi)容失真。但“換皮游戲”大多僅是抄襲原游戲的玩法、人物設(shè)置、道具設(shè)置等，其宣傳內(nèi)容依舊為其本身，并不存在宣傳內(nèi)容上的虛假?！啊?火線’訴‘全*槍戰(zhàn)’案”⑤參見（2017）粵03民初559號民事判決書。中，法院就以被告雖然利用了原告的知名度，但并無虛假性宣傳內(nèi)容為由，不予適用該條款。3.《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用困境

《反不正當(dāng)競爭法》第2條的立法初衷是，為防止市場中出現(xiàn)新型的，卻無法適用具體條款規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，立法者通過設(shè)立一般條款的方式給予利益受損害一方請求權(quán)基礎(chǔ)［4］。但為防止司法裁判中出現(xiàn)“向一般性條款逃逸”的行為，一般條款的適用存在嚴(yán)格的限制。最為典型的判例是“海*配額案”，①參見（2009）民申字第1065號民事判決書。最高人民法院在該案中創(chuàng)造性地提出了《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用的標(biāo)準(zhǔn)：一是法律未對該行為作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者因該行為受到實際損害；三是該行為確屬違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德而具有可責(zé)性。而后，法院大多參考這一標(biāo)準(zhǔn)進行審判，但正如前文所述，權(quán)利人舉證證明自身受到實際損害本就困難，對于“換皮”行為是否違反誠實信用原則或商業(yè)道德這一判斷，能否認定以及如何認定，也不明確。

（三）民事訴訟法中證據(jù)規(guī)則的適用難題

“換皮游戲”不僅存在上文所述的實體法規(guī)制難題，在相關(guān)證據(jù)的認定程序、認定方法等方面，同樣存在問題。以“奇*UM案”②參見（2016）滬73民終190號民事判決書。為例，該案中雙方當(dāng)事人對訴訟中專家輔助人的選用、鑒定方法的合理性等問題的爭議，將傳統(tǒng)訴訟法構(gòu)造的證據(jù)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)領(lǐng)域的適用難題暴露無遺。

鑒定人及專家輔助人的選用是首要問題。網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中，由于法官專業(yè)水平的限制，鑒定人和專家輔助人這兩個角色顯得尤為重要。2016年北京市海淀區(qū)人民法院在審理“‘冒*島’訴‘冒*王’案”③參見（2015）海民（知）初字第25704號民事判決書。中，首次使用專家輔助人參加網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的審理。此后，實踐中常出現(xiàn)高級軟件工程師、職業(yè)電競選手、普通玩家等擔(dān)任鑒定人或?qū)＜逸o助人，他們或具備認定抄襲的專業(yè)性，或具備感知游戲是否被抄襲的自然與真實性。但究竟應(yīng)讓何人擔(dān)任這一重要角色最為合理，似乎并無定論。

鑒定方法的選擇是核心問題。準(zhǔn)確認定“換皮”行為的關(guān)鍵，是選用科學(xué)的鑒定方法。由于立法的缺位，我國司法裁判中尚無統(tǒng)一的“換皮”界定標(biāo)準(zhǔn)，域內(nèi)外相關(guān)案件的裁判經(jīng)驗提供了“SSO準(zhǔn)則”“感覺測試法”“接觸＋實質(zhì)性相似”等方法［5］。那么何種方法最能被我國司法所適用，也還需進一步探討。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制對策

承接上文所述，目前網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為難以被實體法規(guī)制，相關(guān)證據(jù)認定等程序性問題也缺乏統(tǒng)一、有效的解決對策。對此，不僅需要在網(wǎng)絡(luò)游戲這一特殊語境下重新解釋相關(guān)實體法律規(guī)范，并細化完善相應(yīng)的證據(jù)認定方法，更重要的是，需要厘清實體法之間的適用關(guān)系問題，以及完善相關(guān)證據(jù)認定規(guī)則，使之與相應(yīng)的實體規(guī)范有效銜接，從而達到全面、系統(tǒng)地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的效果。

（一）厘清《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的適用關(guān)系

在“換皮游戲”案件中，原告為維護自身利益，總是盡可能多地主張被告行為違反《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中的多款法條。此時，法院需要明確部門法之間、法條之間適用與否和適用順序等問題。具體而言，應(yīng)當(dāng)重點厘清以下兩種情況下的法律適用問題。

一是《反不正當(dāng)競爭法》為《著作權(quán)法》提供補充保護。前文的案例表明，當(dāng)法院判定某一“換皮”行為不違反著作權(quán)法后，對于原告提出該行為違反反不正當(dāng)競爭法的訴請，法院是否還應(yīng)審理存在不同觀點。對此，最高人民法院曾發(fā)布過相關(guān)意見，認為凡是知識產(chǎn)權(quán)法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護。①參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第24條。筆者對此持否定態(tài)度，原因是：一方面，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法作為各自獨立的部門法，本就不具有互斥的適用關(guān)系；另一方面，著作權(quán)法作為私法重在保護合法的私有利益，反不正當(dāng)競爭法作為公法重在維護、管理市場秩序，兩法作用與功能不同，在網(wǎng)絡(luò)“換皮”侵權(quán)這一公、私利益交織的領(lǐng)域都具有適用的合理性，故兩法應(yīng)發(fā)揮相輔相成、互為補充的作用。

二是當(dāng)兩法存在競合時，法院應(yīng)當(dāng)如何適用。當(dāng)同一“換皮”行為同時違反著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的條款時，法院需解決用何條款對該行為定性以及依據(jù)何法判賠。針對這兩個問題，筆者認為，第一，由于兩法的法律位階相同，且并非特別法與普通法的關(guān)系，故對于同一侵權(quán)行為，法院可以認定其同時違反多個法條，即可以認定某一行為具有多重違法性。第二，就判賠而言，基于民事侵權(quán)責(zé)任的填補損害原則，同一行為不應(yīng)該依據(jù)兩部法律被多次判賠，而應(yīng)根據(jù)原告請求，僅依一部法律所規(guī)定的損害賠償條款要求被告承擔(dān)責(zé)任。

（二）明確《著作權(quán)法》的作品保護規(guī)則

1.明確“思想·表達二分法”的劃分方式

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，“思想·表達二分法”的劃分是一個法律問題而非事實問題。實踐中，部分法院直接以游戲規(guī)則并非有形的表達形式為由，簡單粗暴地將之認定為思想。如此認定存在以下問題：第一，“表達”一詞的語義本不限于有形形式，其外延應(yīng)當(dāng)更為寬泛，即該認定方式不符合“思想·表達二分法”的語義解釋；第二，從目的解釋角度看，“思想·表達二分法”的區(qū)分目的絕不在于從表現(xiàn)形式上排除著作權(quán)法對非有形成果的保護，而在于從智力成果的內(nèi)容上確定應(yīng)受法律保護的范圍。因此，對于某一智力成果，不能簡單停留在事實層面判斷其有無有形的表達形式，而應(yīng)該結(jié)合私權(quán)與公共利益考慮該智力成果是否具有受法律保護的必要性。

具體到網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，“表達”應(yīng)被理解為一款游戲帶給玩家的獨特的游戲體驗。有學(xué)者結(jié)合各網(wǎng)絡(luò)游戲的特征，通過列舉的方式認定網(wǎng)絡(luò)游戲的“表達”，如游戲地圖的空間安排、角色和道具的設(shè)定與編排等屬于“表達”［1］24。此種看似明確的列舉，似乎能為司法實踐提供有益的指導(dǎo)，但也應(yīng)當(dāng)注意到，網(wǎng)絡(luò)游戲的類型在不斷豐富，面對新型游戲的“換皮”行為，曾經(jīng)的列舉式認定方法似乎顯得滯后且無能為力。本文認為，一款網(wǎng)絡(luò)游戲本身是創(chuàng)作者的智力成果，它帶給玩家的獨特的游戲體驗即為創(chuàng)作者思想的表達。這種獨特的游戲體驗?zāi)軌蚍从吵鲈撚螒虻莫毺匦院蛢r值性，若一旦被模仿，原創(chuàng)者的利益必定受到巨大損害，故法律對其保護具有必要性與合理性。

2.明確“有限表達”的判斷因素

首先，混同原則與必要場景原則的適用關(guān)鍵在于判斷某一思想的表達是否有限，而此處的“表達”應(yīng)側(cè)重于事實判斷。這與“思想·表達二分法”中的“表達”側(cè)重事實背后的價值判斷不同，原因是混同原則與必要場景原則本身是為了防止有限表達被壟斷后，其反映的思想也被壟斷，進而影響公眾的創(chuàng)新，即上述兩項原則在適用上應(yīng)當(dāng)考察事實層面的表達是否真的有限。

其次，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，對表達是否有限不應(yīng)忽視兩個重要因素。一是需要考慮游戲制作的技術(shù)水平。美國法院曾在20世紀(jì)的案件中指出，由于游戲制作水平較低，故出現(xiàn)某些相同的表達是不可避免的。②See Data East USA v.Epyx，Inc.862 F.2d 204，209（9th Cir.1988），and Atari，Inc.v.Amusement World，Inc，547 F.Supp.222（D.Md.1981）.而在技術(shù)進步的今天，法院需要結(jié)合現(xiàn)有游戲制作技術(shù)水平，考慮是否真的是表達空間有限。二是不能將游戲中的某一“表達”孤立看待。在“‘太*熊貓’訴‘花*骨’案”①參見（2018）蘇民終1054號民事判決書。中，被告曾以界面中按鈕的布局方式為通用表達進行抗辯。若對該問題孤立看待，法院勢必會得出同“‘泡*堂’訴‘Q*堂’案”相同的結(jié)論。但本案法官認為，雖然按鈕的布局方式有限，但游戲按鈕與玩法的對應(yīng)關(guān)系選擇上存在設(shè)計空間，故對被告的抗辯不予支持。

（三）細化《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的司法適用規(guī)則

誠如前文所述，《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的適用方面存在三大難題，對于其與《著作權(quán)法》的適用關(guān)系問題已經(jīng)厘清，那么就其具體條款和一般條款是否存在優(yōu)化適用的可能？筆者認為，具體條款的構(gòu)成要件能夠在法條中明確確定，單從解釋論的角度難以做出有利游戲創(chuàng)作者的應(yīng)然解釋，若對其進行立法修改，無疑欠缺必要性與可行性。而對于一般條款，存在將其細化解釋，以規(guī)制“換皮”行為的可能性。

一方面，應(yīng)當(dāng)明確《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用定位。值得注意的是，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法本不具有適用的優(yōu)先順序，且二者存在相互補充的適用關(guān)系。但這是對兩部部門法本身關(guān)系而言的，換言之，兩法中的具體條款具有適用上的平等性。但《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款的適用遵循窮盡規(guī)范原則是學(xué)界和實務(wù)界的共識。這意味著，當(dāng)原告主張兩法同時使用時，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款在適用順序上應(yīng)當(dāng)劣后于兩法的其他條款。

另一方面，在網(wǎng)絡(luò)游戲語境下，應(yīng)重構(gòu)《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用規(guī)則。“海*配額案”后，諸多法院在涉及《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用問題時，都直接援引最高人民法院在該案中創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，但最高人民法院并未明確該條中“商業(yè)道德”的內(nèi)涵，且此后也一直沒有定論。在2014年審結(jié)的“360*扣保鏢案”②參見（2013）民三終字第5號民事判決書。中，最高人民法院將合法的商業(yè)模式納入《反不正當(dāng)競爭法》第2條的保護，有學(xué)者認為這標(biāo)志著《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用進入新階段［4］。筆者認為，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，可以類推該判決結(jié)論。獨特的商業(yè)模式能夠帶給商主體獨特的價值，同樣，每款游戲最具價值的部分也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo。這既是維護網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序的必要之舉，也未影響市場的自由競爭，即如此認定符合反不正當(dāng)競爭法的利益平衡原則。具言之，游戲中最新穎、最吸引人的玩法，特有的人物、技能設(shè)置，以及槍戰(zhàn)游戲中的地圖、道具等都屬于一款游戲中最具價值的部分，應(yīng)當(dāng)納入《反不正當(dāng)競爭法》第2條進行兜底保護。

此外，需說明的是，前述將游戲帶給玩家的獨特游戲體驗作為認定一款游戲符合“思想·表達二分法”中“表達”的要件，而所謂“游戲中最具價值部分”與“獨特的游戲體驗”之間是邏輯上的交叉關(guān)系。二者強調(diào)的重點不同，前者強調(diào)游戲的價值性，后者強調(diào)游戲的獨創(chuàng)性，且分別對應(yīng)反不正當(dāng)競爭法重在維護市場秩序和著作權(quán)法保護具有獨創(chuàng)性的作品的價值追求。

（四）完善網(wǎng)絡(luò)游戲的證據(jù)認定規(guī)則

基于前文對相關(guān)實體法律規(guī)范的優(yōu)化解釋，法院在審判過程中需要對原告創(chuàng)作的游戲能否給玩家?guī)愍毺氐挠螒蝮w驗，以及被訴游戲是否抄襲原游戲中最具價值部分進行認定。但這兩部分本就較為抽象，且主要基于感性判斷，故鑒定主體與鑒定方法的選擇應(yīng)當(dāng)與之相契合。

具體而言，首先，在對游戲是否能夠帶給玩家獨特的游戲體驗這一問題上，“感覺測試法”最為適用，即玩家是最直接的受眾，故最具有發(fā)言權(quán)。實踐中，可由鑒定機構(gòu)組織與本案沒有利害關(guān)系的普通玩家對兩款涉案游戲進行體驗，并對“二者是否存在相同的游戲體驗”的感受結(jié)果進行統(tǒng)計，形成書面鑒定意見。其次，在對原告游戲中最具價值部分是否被抄襲這一問題上，應(yīng)當(dāng)先由原告舉證游戲中最具價值部分為何，被告對游戲中何處存在抄襲，再由該領(lǐng)域軟件專家對涉案兩款游戲的相關(guān)部分進行比較，出具是否相似的鑒定意見。最后，法官在結(jié)合以上意見的基礎(chǔ)上，進行科學(xué)裁判。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的發(fā)展可謂有喜也有憂。網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作者所創(chuàng)作的游戲既能給玩家?guī)須g愉，也能給自身帶來經(jīng)濟利益，但部分逐利之人通過“換皮”行為抄襲原創(chuàng)游戲，以達到牟利的目的。目前，《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》不僅對此類行為沒有直接規(guī)制的條款可以適用，而且原告主張的相關(guān)條款也難以適用。對此，需在網(wǎng)絡(luò)游戲這一特殊領(lǐng)域?qū)ΜF(xiàn)行立法進行重新解釋。具言之，若一款游戲能夠帶給玩家獨特的游戲體驗，即屬于二分法的“表達”，可以適用《著作權(quán)法》的保護；《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款應(yīng)當(dāng)起到兜底保護的作用。若涉案游戲最具價值部分存在相似，法院則可以援引《反不正當(dāng)競爭法》第2條認定被告的“換皮”行為侵權(quán)。同時，需建立相對應(yīng)的證據(jù)認定規(guī)則。法院應(yīng)結(jié)合普通玩家依據(jù)“感覺測試法”的統(tǒng)計結(jié)果認定原告游戲是否能夠帶給玩家獨特的游戲體驗，以及參考軟件專家對兩款游戲最具價值部分比對的鑒定意見進行判決，最終達到保護游戲原創(chuàng)者利益，維護游戲市場自由、合理競爭的效果。