甲方乙方

我們（總公司）安排了一名員工在旗下的子公司擔(dān)任某職務(wù)，該員工的社保和公積金都由總公司負(fù)責(zé)繳納，工資和福利則由子公司負(fù)責(zé)支付。同時(shí)，該員工與總公司簽訂了勞動(dòng)合同，沒有與子公司簽訂勞動(dòng)合同。有一個(gè)疑問，如果該員工與公司之間發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)由總公司還是子公司履行相應(yīng)的法律義務(wù)？

一般情況下，判斷勞動(dòng)關(guān)系的歸屬是根據(jù)勞動(dòng)合同簽訂的主體進(jìn)行確認(rèn)的。即與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的用人單位與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系、履行用人單位的法定權(quán)利并承擔(dān)法定義務(wù)。

在關(guān)聯(lián)公司之間交叉用工模式下，很多員工實(shí)際工作單位并不是與其簽訂勞動(dòng)合同的公司。員工的日常工作不由簽訂勞動(dòng)合同的用人單位進(jìn)行直接管理，而是由實(shí)際用工單位負(fù)責(zé)安排工作、發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。因此，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，員工可能要求實(shí)際用工單位承擔(dān)責(zé)任，或向勞動(dòng)合同簽訂的用人單位與實(shí)際用工單位要求共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

我公司某員工在去年5月勞動(dòng)合同就已到期，但并未續(xù)簽。當(dāng)時(shí)因涉及工作交接及離職審批簽字等內(nèi)部流程，公司未在該員工離職當(dāng)天開具離職證明，員工也未主動(dòng)索要離職證明，直到今年年初，該員工向公司提出要求，公司才立即開具了離職證明。不久前，該員工提起了勞動(dòng)仲裁，主張因離職時(shí)未拿到離職證明導(dǎo)致無法就業(yè)，要求我公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)此，我公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？

《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)”?？梢姡鼍唠x職證明是用人單位的法定義務(wù)，即使離職員工手續(xù)沒辦完，用人單位也必須及時(shí)為其開具離職證明。如果員工未按規(guī)定辦理離職手續(xù)，給用人單位造成損失，用人單位可以主張賠償。但若因用人單位未給離職員工開具離職證明，造成離職員工損失的，勞動(dòng)者有權(quán)要求賠償。

《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則。該員工主張因貴公司未為其開具離職證明導(dǎo)致其無法應(yīng)聘入職到其他用人單位而造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)就直接經(jīng)濟(jì)損失存在及直接經(jīng)濟(jì)損失與貴公司未開具離職證明的行為存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。如果沒有提出任何證據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，簡(jiǎn)言之，其主張依法不會(huì)獲得支持。

我公司與某員工協(xié)商解除勞動(dòng)合同時(shí)，該員工擔(dān)心如果中斷社保繳費(fèi)會(huì)影響其個(gè)人權(quán)益，希望公司能為其多繳納一個(gè)月的社保。公司也同意了這個(gè)請(qǐng)求，請(qǐng)問應(yīng)該如何操作才能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)？

公司為員工繳納社保的前提是與員工之間存在勞動(dòng)關(guān)系，最合規(guī)的操作方法是合同解除日延到社保繳納截止月的月初。這種操作方法，公司要多付延長(zhǎng)期限的工資（或按事假處理）或延長(zhǎng)導(dǎo)致補(bǔ)償金支付月數(shù)增加半個(gè)月。如果希望在不延長(zhǎng)勞動(dòng)合同解除日的前提下，解決該員工的訴求，建議在協(xié)商解除協(xié)議上約定以下幾點(diǎn)：

其一，員工因轉(zhuǎn)移社保關(guān)系需要準(zhǔn)備時(shí)間，基于個(gè)人原因向公司提出為其多繳納一個(gè)月的訴求；其二，公司接受員工的訴求，純屬保障員工個(gè)人利益，出于關(guān)懷角度，但此舉并不代表當(dāng)月雙方之間仍存在勞動(dòng)關(guān)系。

該方法雖然仍存在一些瑕疵，但員工作為最終的受益者，一般情況下是不會(huì)再主張其他權(quán)益的。

我公司與某員工簽訂了三年期勞動(dòng)合同，并約定三個(gè)月試用期，但公司覺得該員工需要再進(jìn)一步進(jìn)行考核，能否將約定的試用期再度延長(zhǎng)？

雖然法律規(guī)定三年期勞動(dòng)合同可以約定不超過六個(gè)月的試用期，但貴公司已經(jīng)與員工約定三個(gè)月試用期，說明貴公司放棄了部分權(quán)利。這種情況下，如果貴公司反悔將試用期再延長(zhǎng)至六個(gè)月，即使延長(zhǎng)后的期限仍未超過法定標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)認(rèn)定為再次約定試用期。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”。即使公司與員工就延長(zhǎng)試用期的問題協(xié)商一致，再次約定試用期的行為也違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。用人單位在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者不符合錄用條件，可以解除勞動(dòng)合同，但不能延長(zhǎng)試用期繼續(xù)進(jìn)行考察。

本期專家 勞達(dá)管理咨詢公司/勞達(dá)律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人 韓英花