網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪的“四性”審查要點(diǎn)

金鴻浩　張高媛

摘 要：司法機(jī)關(guān)在審查網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品（牟利）案件中，應(yīng)當(dāng)注意網(wǎng)絡(luò)傳播區(qū)別于傳統(tǒng)傳播方式的質(zhì)變。在客觀要件審查時(shí)，不宜陷入一味尋找有體物的思維慣性，而應(yīng)接受網(wǎng)絡(luò)時(shí)代信息性特征，樹立起保護(hù)信息法益意識(shí);對(duì)淫穢性的審查應(yīng)逐步建立量化思維，從淫穢內(nèi)容占比和淫穢程度等級(jí)綜合判斷，同時(shí)特別注重對(duì)未成年人的保護(hù);對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播的理解不宜以媒介工具為主要判斷依據(jù)，而應(yīng)實(shí)質(zhì)劃分是否屬于公然傳播，并把握好網(wǎng)絡(luò)傳播的代際特征，以保持“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的與時(shí)俱進(jìn)。在主觀要件審查時(shí)，對(duì)故意的審查可以細(xì)分為對(duì)淫穢性的明知和對(duì)傳播性的意欲，牟利的范圍應(yīng)將日常生活的小額施惠予以排除，牟利目的屬于主觀超過要素，即使客觀上未能成功獲得利益，也不影響傳播淫穢物品牟利罪的成立，而應(yīng)構(gòu)成犯罪未遂。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 淫穢信息 傳播淫穢物品罪 網(wǎng)絡(luò)信息傳播

近年來，網(wǎng)絡(luò)色情犯罪呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢，僅公安部2020年11月專項(xiàng)打擊行動(dòng)以來，已破獲傳播淫穢物品、組織淫穢表演刑事案件600余起，抓獲犯罪嫌疑人700余名，其中10起大要案件涉案金額就高達(dá)15億余元。[1]伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速迭代，網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息的問題不斷凸顯，司法機(jī)關(guān)在辦理傳播淫穢物品（牟利）案件的過程中，應(yīng)該特別注意傳統(tǒng)傳播方式和信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式的差異，重點(diǎn)從信息性、淫穢性、傳播性和有責(zé)性四個(gè)要素進(jìn)行審查，以提升法律適用的精準(zhǔn)化、科學(xué)化水平。

一、信息性：從淫穢物品到淫穢信息的思維轉(zhuǎn)變

刑法第367條第1款規(guī)定，淫穢物品是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。這一定義明顯體現(xiàn)出傳統(tǒng)工業(yè)時(shí)代思維，注重有形性、實(shí)體性、媒介性等特征。當(dāng)前，實(shí)務(wù)部門在辦理相關(guān)案件時(shí)，受其影響，也通常要找到承載淫穢電子信息的物質(zhì)載體，如硬盤、存儲(chǔ)的服務(wù)器來作為物證。然而，互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，使用“淫穢物品”這一概念是否適當(dāng)則產(chǎn)生了較大爭議，如果嚴(yán)格遵從有形存在的物品概念，那無法通過直接接觸的電子淫穢信息，嚴(yán)格意義上就很難被納入到淫穢物品的范圍。特殊情況下，網(wǎng)絡(luò)淫穢信息很難找到有形存在的物質(zhì)載體作為定罪依據(jù)，例如通過流媒體網(wǎng)絡(luò)直播方式傳播淫穢信息，且服務(wù)器設(shè)立在國外，用戶通過手機(jī)、電腦訪問、觀看、瀏覽后，緩存內(nèi)容也很快被自動(dòng)刪除或覆蓋，直播者和受眾均未保留直播內(nèi)容的，又該如何定罪量刑呢？有的實(shí)務(wù)部門在辦案過程中將用于直播的手機(jī)作為作案工具進(jìn)行扣押，但是嚴(yán)格來講，直播的手機(jī)本身并無法體現(xiàn)出具有淫穢性的特征，不能以其物質(zhì)屬性或狀態(tài)作為物證證明有傳播淫穢物品的行為。

應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識(shí)到，一定要尋找到有形物品的司法觀念是一種工業(yè)時(shí)代的思維慣性，不能完全適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的辦案要求。從目的解釋分析，傳統(tǒng)的淫穢物品（比如淫穢書籍）之所以侵犯到法益，并不是因?yàn)榧垙?、油墨?gòu)成的書籍實(shí)物，而是因?yàn)槠淇d的信息。淫穢書籍和學(xué)術(shù)書籍在物質(zhì)組成上并沒有顯著差異，但是其信息內(nèi)容在價(jià)值上則有質(zhì)的不同，前者傷害社會(huì)風(fēng)俗無端引起人的欲望，后者則給人類社會(huì)傳遞知識(shí)帶來積極價(jià)值。因此，從實(shí)質(zhì)法益觀出發(fā)，盡管刑法規(guī)定的是“淫穢物品”，但是損害法益的并不是其物質(zhì)載體的形式，無論是有形存在，還是無形存在，在法律上都在所不問，關(guān)鍵在于信息內(nèi)容是否有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚，也即審查的重點(diǎn)是信息性而非物質(zhì)性。此種審查淫穢物品的思維方式的變化，體現(xiàn)在刑事訴訟法上，是應(yīng)該注重以其內(nèi)容來證明與待證事實(shí)有關(guān)情況的材料，而不是以物質(zhì)屬性、所處位置及狀態(tài)等客觀形式來證明，即將其作為書證而不是物證來審查。從這一意義上講，傳播淫穢物品（牟利）罪的罪名名稱設(shè)置并不合理，容易導(dǎo)致過于重視物品性特征而忽視信息性特征，未來的立法修改時(shí)，宜與時(shí)俱進(jìn)，建議將該類罪名修改為“傳播淫穢信息（牟利）罪”。

網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的信息性特征，也決定了其網(wǎng)絡(luò)傳播在侵犯國家對(duì)性道德風(fēng)尚有關(guān)的社會(huì)管理秩序的基本法益之外，同時(shí)對(duì)作為附屬法益的信息法益也進(jìn)行了侵害，相比傳統(tǒng)色情犯罪的社會(huì)危害性更高。因此，張明楷教授在論述網(wǎng)絡(luò)誹謗時(shí)提出，網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)決定了其本身就是值得處罰的情節(jié)嚴(yán)重的行為，在網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪中同樣適用。[2]

二、淫穢性：信息內(nèi)容法益侵害程度的精準(zhǔn)把握

傳播淫穢物品（牟利）罪的客觀構(gòu)成要件還要求所傳播的信息具有淫穢性。淫穢性是一個(gè)價(jià)值判斷問題，傳統(tǒng)上對(duì)淫穢性的判斷主要是以社會(huì)一般人的視角，以普通人對(duì)性的羞恥心、良好的性道義觀念為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是此種建立在主觀價(jià)值上的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際審查中會(huì)將裁判者的個(gè)人價(jià)值觀注入到法律判斷中。[3]而在刑法客觀主義的立場下，價(jià)值評(píng)價(jià)也應(yīng)盡可能的通過客觀標(biāo)準(zhǔn)予以細(xì)化，在計(jì)算法學(xué)思維的引導(dǎo)下，其中有一些是可以通過數(shù)據(jù)量化計(jì)算的，從而壓縮價(jià)值評(píng)價(jià)的空間，作為法益侵害程度嚴(yán)重性判斷的參考依據(jù)，合理界定罪與非罪。

在淫穢性的審查認(rèn)定上，淫穢性程度Obscenity=P * D *S，具體如下：

第一，淫穢內(nèi)容占比（Proportion of obscene content）。通說認(rèn)為，即便有部分露骨的淫穢性描寫，但是從作品整體來看科學(xué)或文學(xué)價(jià)值能夠抵消淫穢性的時(shí)候，作品就不能認(rèn)定為淫穢性，然而此觀點(diǎn)也被有的學(xué)者批判缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)。[4]對(duì)此，筆者提倡通過計(jì)算法學(xué)方法論介入解決，即對(duì)淫穢性內(nèi)容在全部內(nèi)容中的占比大小予以重點(diǎn)審查，以此來區(qū)分整體上屬于藝術(shù)創(chuàng)作還是色情內(nèi)容。從域外經(jīng)驗(yàn)來看，日本的判例就采取此種整體考察方法，判斷淫穢性的描寫在作品中所占比例、作品表現(xiàn)的思想和作品的藝術(shù)性對(duì)性刺激的緩和程度等。[5]筆者認(rèn)為，例如一部小說一共有200頁，其中涉及到淫穢性的內(nèi)容有40頁，占比20%，則可以認(rèn)為有較大的比重體現(xiàn)出淫穢性的特征，而如果其中僅有2-3頁的內(nèi)容描述了色情內(nèi)容，占比1%或更小，那么可能僅僅是某個(gè)情節(jié)具有淫穢性特征，可以視為藝術(shù)創(chuàng)作，從而避免將整部小說認(rèn)定為淫穢物品。具體的比例設(shè)置可以根據(jù)信息的不同屬性特征來確定，此為整體性的觀點(diǎn)。

第二，淫穢程度（Degree of obscenity）。針對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢色情治理，歐盟鼓勵(lì)成員國采用內(nèi)容過濾和分級(jí)軟件，美國也逐漸引入技術(shù)手段進(jìn)行分級(jí)規(guī)制，具體運(yùn)作時(shí)多通過行業(yè)自治方式，由內(nèi)容提供者根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行自我標(biāo)識(shí)。比如，PICS分類標(biāo)準(zhǔn)、ICRA的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)、Safesurf的分類標(biāo)準(zhǔn)等。以英國為例，英國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管基金會(huì)根據(jù)《2003年性侵犯法量刑指導(dǎo)委員會(huì)權(quán)威方針》第109頁第6A條的規(guī)定對(duì)兒童不雅照片的內(nèi)容分級(jí)制定了具體標(biāo)準(zhǔn)，來確定不同兒童性虐待圖像的嚴(yán)重性程度。其中，兒童性虐待內(nèi)容分為五級(jí)：第一級(jí)，描繪性愛但沒有性行為構(gòu)成的圖像;第二級(jí)，沒有發(fā)生性交的兒童性行為或者單個(gè)兒童自慰;第三級(jí)，沒有發(fā)生性交的成人與兒童之間的性行為;第四級(jí)，發(fā)生性交的性活動(dòng)，并且涉及一個(gè)兒童、多個(gè)兒童，或兒童和成人;第五級(jí)，施虐、性交、或與動(dòng)物性交。[6]在審查判斷淫穢程度時(shí)，可以借鑒相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)具體判斷特定內(nèi)容屬于哪一等級(jí)，再以淫穢內(nèi)容的占比乘以淫穢的等級(jí)，計(jì)算得出一個(gè)系數(shù)，按照系數(shù)來幫助司法人員客觀認(rèn)定其淫穢性大小，使得含有價(jià)值判斷的內(nèi)容盡可能通過客觀分解的方式予以認(rèn)定。

第三，社會(huì)風(fēng)俗和國家文化政策（Social custom）。不同時(shí)期、不同國家的社會(huì)公眾對(duì)淫穢性的認(rèn)識(shí)有所不同，審查判斷時(shí)應(yīng)該以行為時(shí)所在地的社會(huì)風(fēng)俗和國家文化環(huán)境為基準(zhǔn)。例如在中世紀(jì)禁欲時(shí)期，西方國家對(duì)淫穢物品的理解就相較于文藝復(fù)興時(shí)代嚴(yán)格的多。[7]當(dāng)代，從比較刑法的角度，歐美國家“對(duì)色情犯罪進(jìn)行制裁的立法主要是為了保護(hù)未成年人，防止青少年接觸有色情內(nèi)容的書刊和影視?！盵8]而在東亞文化圈中，受儒家文化的影響，各國以更高的性道德標(biāo)準(zhǔn)立法，對(duì)色情犯罪的懲治較為嚴(yán)格，刪除了西方國家色情犯罪對(duì)象的年齡限制條件。[9]我國、日本、越南等國家將對(duì)成年人傳播淫穢信息也作為犯罪化處理。對(duì)于未成年人色情犯罪，我國司法解釋采取了雙向保護(hù)、從重處罰的政策導(dǎo)向?！半p向保護(hù)”是指，一方面，淫穢物品內(nèi)容本身不能含有未成年人的信息，另一方面淫穢物品不能向未成年人進(jìn)行傳播?！皬闹靥幜P”主要是基于法益侵害的判斷，未成年人色情犯罪除對(duì)社會(huì)風(fēng)俗造成傷害外，還會(huì)扭曲未成年觀看者的價(jià)值觀，并對(duì)未成年錄制者而言會(huì)對(duì)其造成更大的精神心理壓力，不利于未成年人的健康成長。[10]因此，在確定淫穢性范圍的大小時(shí)，需要結(jié)合國家的社會(huì)風(fēng)俗，以及國家對(duì)文化的管理政策作為限縮解釋或擴(kuò)大解釋的依據(jù)。

三、傳播性：公然傳播和私密傳播的合理界分

在討論信息性、淫穢性之后，需要思考的是法律規(guī)制怎樣的傳播行為?！皞鞑ァ币辉~既包含點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的較為私密的意義，也有使得不特定第三人知悉的可能性的意義。[11]筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)傳播性采取限縮解釋，即本罪中的“傳播”指的是公開傳播或者公然傳播，私密的、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式的傳播應(yīng)該排除在外，例如通過互聯(lián)網(wǎng)將淫穢信息私下傳遞給特定的成年人，尤其是現(xiàn)實(shí)中的朋友，不具有使其他不特定多數(shù)人接觸到該淫穢信息的現(xiàn)實(shí)可能性，屬于不會(huì)侵犯法益的生活行為，如果將這種行為也認(rèn)定為此處的傳播，將會(huì)導(dǎo)致任何非個(gè)體單獨(dú)使用淫穢物品的行為都可以被泛化成傳播淫穢物品罪，使得“傳播”二字變得并無實(shí)質(zhì)意義。從體系解釋的角度，刑法第363、364條規(guī)定的行為方式還包括“出版”“販賣”“組織播放”等，總結(jié)其共同的特點(diǎn)在于傳播的公開性。但也有學(xué)者提出了例外條款，基于絕大多數(shù)國家都將針對(duì)未成年人的該類行為作為重點(diǎn)、核心來規(guī)制，如果行為人直接以未成年人為對(duì)象傳播淫穢物品，即使指向特定、少數(shù)未成年人，也應(yīng)該認(rèn)為具備傳播性。[12]

區(qū)分網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播方式，可以參照2013年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，該條列舉了信息網(wǎng)絡(luò)的范圍，例如通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動(dòng)通信網(wǎng)等。其在最廣義的層面定義信息網(wǎng)絡(luò)，如將使用手機(jī)進(jìn)行語音通話也納入其中，可能與公眾通常理解的信息網(wǎng)絡(luò)方式存在差別。網(wǎng)絡(luò)傳播具有跨時(shí)空性、開放性的特點(diǎn)，使得任何信息一旦發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上就會(huì)迅速傳播開來，連接互聯(lián)網(wǎng)的用戶都可能成為潛在的受播對(duì)象[13]，因此理論上網(wǎng)絡(luò)傳播的廣度要大于傳統(tǒng)傳播方式，危害程度大于傳統(tǒng)犯罪。但是從傳播有效性的計(jì)量上，網(wǎng)絡(luò)傳播與傳統(tǒng)傳播的計(jì)算方式存在差別，實(shí)體物品的傳播效果和虛擬網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中點(diǎn)擊量、流量的傳播效果并不完全一致。如果行為人生產(chǎn)了3000個(gè)色情光盤并且將其全部賣出，可以以3000為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行傳播的計(jì)量，但是在網(wǎng)絡(luò)中以點(diǎn)擊量、瀏覽量計(jì)算可能存在誤差，實(shí)際上的傳播效果并沒有實(shí)體傳播的覆蓋面廣。實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)的計(jì)算應(yīng)該排除行為人自己點(diǎn)擊的、在較短時(shí)間內(nèi)某一特定人多次點(diǎn)擊的數(shù)量，然而要真實(shí)測量有效點(diǎn)擊數(shù)并非易事[14]，所以要求網(wǎng)絡(luò)傳播的量大于傳統(tǒng)傳播方式是有一定依據(jù)的，當(dāng)然此種差距不能無限擴(kuò)大，否則將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)傳播的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的管控過松，這也不符合司法預(yù)期，更不符合網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的刑事政策和相當(dāng)性原則。因此，二者之間應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)系數(shù)，建立起相對(duì)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，以保證類案類判。

此外，還有必要區(qū)分不同代際的網(wǎng)絡(luò)傳播特征?？傮w來講，Web1.0、Web2.0、Web3.0的三個(gè)代際，傳播性是越來越強(qiáng)的。Web1.0時(shí)代是以信息發(fā)布門戶網(wǎng)站的單向輸出為特點(diǎn)，如新浪、搜狐網(wǎng)站發(fā)布信息，用戶只讀但不可修改，幾乎都是PGC（Professionally-generated Content）完成的，這一時(shí)代用點(diǎn)擊量、瀏覽量作為衡量指標(biāo)基本上是可行的。到了Web2.0時(shí)代，側(cè)重于以網(wǎng)絡(luò)為溝通渠道進(jìn)行人與人的交流，交互性增強(qiáng)，體現(xiàn)出UGC（User-generated Content）的特征，例如通過Wiki、博客的形式，后來也出現(xiàn)通過QQ群或者微信群進(jìn)行社群傳播，在點(diǎn)擊量、瀏覽量外，關(guān)注數(shù)、轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)、評(píng)論數(shù)等其他指標(biāo)的價(jià)值同樣甚至更加重要。[15]如今通過人工智能、大數(shù)據(jù)建構(gòu)，逐漸形成人與網(wǎng)絡(luò)的溝通，網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)用戶的行為習(xí)慣，再進(jìn)行資源篩選、智能匹配，網(wǎng)絡(luò)傳播方式正逐步向Web3.0時(shí)代跨越，這一過程也衍生出很多新的應(yīng)用科技，例如通過VR設(shè)備、深度偽造技術(shù)等傳播淫穢信息。網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的兩個(gè)司法解釋分別于2004年和2010年出臺(tái)，正處于Web1.0向2.0過渡的時(shí)期，2.0的特征還不夠明顯，2017年“兩高”《關(guān)于利用網(wǎng)絡(luò)云盤制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復(fù)》（法釋[2017]19號(hào)），是針對(duì)云盤分享頒布的，較為明顯地體現(xiàn)出Web2.0時(shí)代分享經(jīng)濟(jì)的代際特征?；诰W(wǎng)絡(luò)傳播方式的更迭，司法解釋的制定，既要存在一以貫之的標(biāo)準(zhǔn)和體系化的建構(gòu)，又應(yīng)隨著技術(shù)的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)。Web2.0時(shí)代的社群傳播量化應(yīng)該與Web1.0時(shí)代單純通過點(diǎn)擊量、瀏覽量的計(jì)量具有相當(dāng)性，發(fā)展到Web3.0時(shí)代也應(yīng)該在入罪標(biāo)準(zhǔn)上保持一致。比如，隨著信息傳播的速度、效率不斷提升，現(xiàn)在達(dá)到點(diǎn)擊1萬次、2萬次的標(biāo)準(zhǔn)相比10年前容易的多，如果繼續(xù)應(yīng)用十年前的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，入罪門檻本質(zhì)上是已經(jīng)嚴(yán)重降低的，所以“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)同貪污賄賂犯罪“數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)”修改一樣與時(shí)俱進(jìn)、及時(shí)修改，以保證入罪標(biāo)準(zhǔn)可以起到界定有罪無罪、罪輕罪重的功能。

四、有責(zé)性：故意的淫穢性“明知”和傳播性“意欲”

前三個(gè)特性對(duì)本罪的客觀方面做出詳細(xì)的勾畫，而第四個(gè)特性有責(zé)性則是側(cè)重考察行為人的主觀方面。本罪的責(zé)任形式是故意，包含對(duì)淫穢性的明知以及對(duì)傳播性的意欲，即明知是淫穢信息而故意傳播或者追求傳播的某種可能，通常只要行為人明知是淫穢信息并實(shí)施了公開傳播的行為，就具有傳播的意欲。然而在網(wǎng)絡(luò)傳播中行為主體具有廣泛性，判斷其是否具有傳播淫穢信息的知與欲，在一些場合存在分歧。例如“快播案”，法院認(rèn)為，行為人在明知快播公司提供的視聽節(jié)目含有色情等內(nèi)容的情況下，未履行監(jiān)管職責(zé)，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內(nèi)存儲(chǔ)并被下載，導(dǎo)致大量淫穢視頻在網(wǎng)上傳播，主觀上具有放任的間接故意。[16]而有學(xué)者認(rèn)為，客觀上快播公司僅僅是緩存中轉(zhuǎn)站的提供者，并沒有參與淫穢視頻的傳播，主觀上對(duì)于具體用戶傳播淫穢視頻的行為不“明知”。[17]在網(wǎng)絡(luò)緩存技術(shù)提供者是否明知上產(chǎn)生了意見分歧，對(duì)此可以采取《解釋二》第8條規(guī)定的推定明知認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯高于市場價(jià)格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”。在本案中，結(jié)合快播公司兩次接受關(guān)于傳播淫穢視頻的行政處罰這一事實(shí)，也可以認(rèn)為經(jīng)營者對(duì)淫穢視頻的大量傳播具有主觀明知和放任心態(tài)。[18]在審查判斷時(shí)，針對(duì)認(rèn)識(shí)要素，行為人必須對(duì)傳播的電子信息內(nèi)容具有淫穢性的基本事實(shí)有所明知，針對(duì)意志因素，行為人對(duì)于造成傳播的后果至少是放任的故意。

傳播淫穢物品牟利罪還需要行為人具有牟利的主觀目的。對(duì)牟利心態(tài)的解讀可以參照營業(yè)犯進(jìn)行理解，即主觀上具有反復(fù)、多次實(shí)施該種獲取經(jīng)濟(jì)利益行為的意思，但并不要求行為人將傳播淫穢物品牟利的犯罪行為作為唯一的職業(yè)。認(rèn)定牟利時(shí)，還要注意兩點(diǎn)：首先，應(yīng)當(dāng)將日常生活中的小額施惠行為排除出牟利的范圍，例如熟人之間拷貝相關(guān)淫穢物品，拷貝人向行為人提供了小額金錢，且此種行為的次數(shù)不超過三次時(shí)，既可以認(rèn)為行為不具有公開傳播性，也可以認(rèn)為行為人并不具有牟利的目的;其次，從傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪的關(guān)系來看，后者屬于前者的情節(jié)加重犯，牟利的目的是主觀超過要素，行為人主觀上具備此種目的就成立犯罪，至于是否實(shí)現(xiàn)金額的變現(xiàn)與犯罪成立無關(guān)，而是關(guān)系到犯罪是否既遂。司法解釋中是以具體的變現(xiàn)金額作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)有失偏頗，實(shí)際上，只要具有牟利的目的，即使未能達(dá)到變現(xiàn)金額的標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪（未遂）。這里涉及傳播淫穢物品牟利罪（未遂）和傳播淫穢物品罪（既遂）的想象競合，一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，擇其重罪處罰，在刑罰一致或相近的情況下，筆者建議以傳播淫穢物品牟利罪（未遂）處理，因?yàn)槟怖员旧硎且粋€(gè)加重構(gòu)成要件，屬于主觀超過要素，如果僅以傳播淫穢物品罪定性則無從體現(xiàn)對(duì)牟利性的處罰。當(dāng)然，如果以牟利為目的，其中一部分金額實(shí)現(xiàn)而另一部分沒有實(shí)現(xiàn)，那么應(yīng)當(dāng)審查實(shí)現(xiàn)的部分金額能否達(dá)到既遂的標(biāo)準(zhǔn)，否則可以按照未遂處理。

*本文系2021年中國博士后科研基金第69批面上資助項(xiàng)目（2021M691734）和國家檢察官學(xué)院2021年度科研基金資助項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)信息傳播類犯罪的實(shí)證分析和刑法規(guī)制研究”（GJY2021Q02）的階段性成果。

**清華大學(xué)法學(xué)院博士后，國家檢察官學(xué)院刑事檢察教研部講師[102206]

***中國人民大學(xué)法學(xué)院碩士研究生[100872]

[1] 參見《公安部部署嚴(yán)打制作傳播淫穢物品犯罪》，《人民公安報(bào)》2021年5月8日。

[2] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第920頁。

[3] 參見蔣小燕：《淫穢物品的“淫穢性”之判斷標(biāo)準(zhǔn)——以社會(huì)通念為基點(diǎn)》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第1期。

[4] 參見潘星丞、楊振洪：《事實(shí)與價(jià)值：刑法中“淫穢”界定的雙重考量》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》2010年第4期。

[5] 參見[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第372頁。

[6] 參見張志銘、李若蘭：《內(nèi)容分級(jí)制度視角下的網(wǎng)絡(luò)色情淫穢治理》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第6期。

[7] 參見蔣小燕：《論淫穢物品犯罪的行為對(duì)象》，《河北法學(xué)》2011年第1期。

[8] 儲(chǔ)槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第220頁。

[9] 參見林山田：《評(píng)刑法最新增修條文》，《月旦法學(xué)雜志》1999年第51期。

[10] 參見鐘菁：《兒童淫穢制品網(wǎng)絡(luò)傳播的刑法規(guī)制》，《青少年犯罪問題》2019年第3期。

[11] 參見魏修治、慕明春：《刑法“傳播淫穢物品犯罪”的傳播學(xué)再解讀》，《新聞法制研究》2019年第6期。

[12] 參見周詳、齊文遠(yuǎn)：《犯罪客體研究的實(shí)證化思路——以傳播淫穢物品罪的客體界定為例》，《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期。

[13] 參見黃瑚主編：《網(wǎng)絡(luò)傳播法規(guī)與倫理教程》，復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第119頁。

[14] 參見周新：《淫穢電子信息犯罪研究》，法律出版社2017年版，第125-126頁。

[15] 參見匡文波：《網(wǎng)絡(luò)傳播學(xué)概論》，高等教育出版社2015年版，第76-77頁。

[16] 參見北京市第一中級(jí)人民法院刑事裁定書，（2016）京01刑終第592號(hào)。

[17] 參見周詳、覃業(yè)坤：《快播案一審判決的刑法教義學(xué)分析》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。

[18] 參見吳揚(yáng)傳：《論中立幫助行為的司法認(rèn)定——快播案和winny案的比較分析》，《法律適用》2017年第12期。