新型電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的類型化明晰與刑法回應

摘 要：考察詐騙犯罪的變遷過程，主要經歷了從撒網(wǎng)式詐騙到精準式電信網(wǎng)絡詐騙的轉變，而其中關鍵的助推力便是公民個人信息數(shù)據(jù)的集團化盜取。面對電信網(wǎng)絡詐騙的精準化、鏈條化、網(wǎng)絡黑灰產化，刑法罪名的解釋適用思路應當同犯罪的網(wǎng)絡異化態(tài)勢相同步。對于已逐漸成為“必要的共同犯罪”的電信網(wǎng)絡詐騙，刑法打擊的重點應從制裁“各罪”轉而兼顧制裁“犯罪組織”;對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的精準化，及其同集資詐騙罪、合同詐騙罪的勾連化，繼續(xù)強化源頭犯罪、伴隨犯罪的制裁;同時在證據(jù)的認定上，應體現(xiàn)電子證據(jù)思維，從一一印證轉向綜合性認定。

關鍵詞：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪 網(wǎng)絡黑灰產 證據(jù)標準 犯罪組織

信息網(wǎng)絡背景下，刑事案件大量以涉網(wǎng)案件的形式出現(xiàn)，詐騙犯罪作為倍增式高發(fā)的犯罪形態(tài)，隨著同信息網(wǎng)絡的深入勾連，逐漸呈現(xiàn)出精準化、鏈條化。尤其值得注意的是，隨著數(shù)字經濟的發(fā)展，電信網(wǎng)絡詐騙在網(wǎng)絡空間中更進一步尋求到“可寄生”宿主，以惡意退換貨索賠、“薅羊毛”等為新樣態(tài)的新型網(wǎng)絡詐騙，已經超脫于傳統(tǒng)詐騙犯罪空間，呈現(xiàn)出典型的網(wǎng)絡黑灰產化。有鑒于此，2021年6月17日“兩高一部”發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電信網(wǎng)絡詐騙司法解釋》）對電信網(wǎng)絡詐騙上下游關聯(lián)犯罪實行全鏈條、全方位打擊，通過管轄原則、并案處理規(guī)則等實現(xiàn)了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的全鏈條化制裁。

一、電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的精準化、鏈條化、網(wǎng)絡黑灰產化

（一）原生的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪：傳統(tǒng)詐騙罪網(wǎng)絡異化后的精準化、鏈條化

對應于詐騙犯罪的演變形態(tài)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展大體呈現(xiàn)出四個階段的異化，立法與司法也在詐騙罪的構成要件、定量標準上進行了不同路徑的回應。具體包括：

1.傳統(tǒng)詐騙犯罪，即詐騙犯罪的傳統(tǒng)類型。作為典型的侵財類犯罪，我國1979年刑法、1997年刑法均進行了明確規(guī)定，在定量標準上以數(shù)額犯為門檻，將達到一定數(shù)額標準作為詐騙罪的入罪條件。

2.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的初始階段：以電信詐騙犯罪為典型。隨著移動互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，手機應用逐漸廣泛化，隨著移動通信電話的普及，詐騙犯罪獲得了新的發(fā)展方向，電信詐騙走上犯罪排名榜，主要以隨機撥打電話或者群發(fā)短信以不特定社會公眾為詐騙對象。面對“漫天撒網(wǎng)式”電信詐騙犯罪，司法解釋將被詐騙人數(shù)作為入罪標準，擴張了入罪的門檻和定量標準。

3.電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的高發(fā)階段：以網(wǎng)絡詐騙犯罪為典型。伴隨智能手機移動互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)以及“三網(wǎng)融合”的深入，信息網(wǎng)絡技術幾乎滲透到社會公眾生活的方方面，與之伴隨而來的網(wǎng)絡詐騙犯罪逐漸高發(fā)，詐騙的類型和技術手段也不斷升級和多樣化。例如，偽基站、智能撥號軟件為網(wǎng)絡詐騙帶來了新的技術手段，受害者范圍暴增。

4.大數(shù)據(jù)背景下的精準詐騙、電信網(wǎng)絡詐騙與集資詐騙的勾連交叉。網(wǎng)絡詐騙“為禍人間”的同時，大數(shù)據(jù)時代悄然降臨，公民個人信息數(shù)據(jù)安全開始面臨嚴重挑戰(zhàn)，公民個人信息的非法獲取和買賣成為嚴重困擾公眾正常生活的一大痼疾。在此背景下，詐騙犯罪依托非法獲取的公民個人信息，使得被害可能性極度放大，詐騙犯罪與公民個人信息犯罪成為并發(fā)型犯罪。有鑒于此，立法在加強詐騙犯罪制裁的同時，強化侵犯公民個人信息犯罪的刑法打擊，對于與電信詐騙罪相勾連的伴隨性犯罪進行體系化制裁。

（二）寄生于網(wǎng)絡空間的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪：進一步的網(wǎng)絡黑灰產化

數(shù)字經濟背景下，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪進一步找到了犯罪的對象與空間，利用電子商務平臺的相關漏洞，通過惡意退換貨索賠、“薅羊毛”實施騙取平臺賠付、電商賠付，衍生為一種以詐騙為形式的惡意索賠以及其他“薅羊毛”行為。此類索賠行為，同傳統(tǒng)的職業(yè)索賠行為相比，無論在行為的類型和屬性本身，還是在行為的橫向影響上，都呈現(xiàn)出索賠對象的量的倍增性、手段的鏈條化和產業(yè)化，尤其索賠行為與惡意注冊、虛假交易相結合，逐漸具有了網(wǎng)絡黑灰產的危害性特征，使典型網(wǎng)絡詐騙與網(wǎng)絡黑灰產相勾連。職業(yè)索賠人寄生于各大電商平臺，逐漸成為電子商務領域黑灰產的重要組成部分。有鑒于此，2019年8月8日發(fā)布的《國務院辦公廳關于促進平臺經濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》明確指出：依法打擊網(wǎng)絡欺詐行為和以“打假”為名的敲詐勒索行為。

無獨有偶，隨著職業(yè)索賠呈現(xiàn)出產業(yè)化、鏈條化，諸如“職業(yè)索賠交流群”“職業(yè)打假群”等屢見報端，逐漸形成了以職業(yè)索賠為業(yè)、以傳授職業(yè)索賠為業(yè)的違法行為鏈條。與職業(yè)打假相比，職業(yè)索賠更進一步，已經不再拘泥于《消費者權益保護法》《食品安全法》相關規(guī)定去尋求產品缺陷進行索賠，而是利用賺取運費險賠付、惡意退換貨、利用平臺賠付規(guī)則漏洞騙取賠付款。事實上，為了打擊網(wǎng)絡黑灰產，各大電商平臺對于惡意注冊、虛假交易行為進行了系統(tǒng)整治，這正是因為惡意注冊、虛假交易逐漸成為網(wǎng)絡黑公關、差評師、有償刪帖乃至一系列犯罪的上游關鍵行為。因此，無論是基于職業(yè)索賠行為本身對正常市場秩序的侵害，還是基于其逐漸向網(wǎng)絡黑灰產的異化，對于已經符合敲詐勒索罪類型化特征的職業(yè)索賠行為，愈加具有刑法介入的必要性。

二、犯罪鏈條化的刑法回應：從制裁“各罪”轉而兼顧制裁“犯罪組織”

詐騙犯罪與侵犯公民個人信息犯罪成為常態(tài)的“共同犯罪”，甚至“必要的共同犯罪”，有些電信網(wǎng)絡詐騙罪的實施，至少需要10人的犯罪團伙。當前，電信網(wǎng)絡詐騙已逐漸形成一條涵蓋15余工種、160余萬從業(yè)人員的完整黑色產業(yè)鏈，從業(yè)人員分工明確、素質專業(yè)，已成中國第三大黑色產業(yè)。從縱向上，從開發(fā)制作、批發(fā)零售到詐騙實施、分贓銷贓四個環(huán)節(jié)，橫向上輻射釣魚編輯、木馬開發(fā)、盜庫黑客、電話詐騙經理、短信群發(fā)商、域名販子、個信批發(fā)商、在線推廣技師、財務會計師等多達15個不同工種。[1]因此，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共同犯罪化、鏈條化、產業(yè)化，需要刑法回應。

傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡異化趨勢下，網(wǎng)絡成為有組織犯罪的勾連、煽動、招募工具，有組織犯罪和網(wǎng)絡犯罪逐步融合，衍生出新型的網(wǎng)絡有組織犯罪，已為公眾所周知的“病毒產業(yè)鏈”“黑客產業(yè)鏈”等網(wǎng)絡犯罪鏈條的日益發(fā)展，進一步促發(fā)網(wǎng)絡有組織犯罪異化為“產業(yè)級現(xiàn)象”。以組織賣淫罪為例，傳統(tǒng)的組織賣淫犯罪需要有固定的賣淫場所，賣淫者往往來自于賣淫場所所在地并且交易方式為面對面的形式。但隨著網(wǎng)絡空間的形成，空間的概念發(fā)生了變化，組織者利用網(wǎng)絡在多個地方招募賣淫者，并可以根據(jù)嫖客的需求安排賣淫者前往不同地點賣淫，而交易方式也由面對面支付轉為線上支付，這就使組織者、賣淫者、支付結算者實現(xiàn)了“跨地域”，在產生管轄權沖突的同時，組織賣淫行為由于被層層“分割”，也帶來了司法認定的困惑和難題。以“方利萍等25人掩飾、隱瞞犯罪所得罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪案”為例，從外部來看，方利萍等人各成團體，沒有明確的上下級關系和組織領導關系，“上下游之間也沒有正式的合作協(xié)議，也不互相知曉對方的真實身份”。[2]但從實質上看，其通過縝密的上中下游的協(xié)作，不同的人在共同犯罪中都有著具體的角色和分工：技術人員通過租賃釣魚網(wǎng)站，發(fā)送釣魚短信、郵件的方式獲得密碼，而方麗萍等人則利用所得信息為他人解鎖蘋果手機賬號密碼。在“產業(yè)鏈”化的網(wǎng)絡犯罪案件辦理中，應當從外部判定犯罪產業(yè)鏈中各犯罪團伙是否具有共犯關系，明確網(wǎng)絡犯罪組織的“組織結構的松散化”以及“破壞或擾亂網(wǎng)絡空間的秩序”兩大網(wǎng)絡異化特征，是否符合有組織犯罪的構成特征。[3]

三、犯罪精準化的刑法回應：強化源頭犯罪、伴隨犯罪的制裁

對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的懲治不僅止于詐騙犯罪，更為關鍵的是對于侵害公民個人信息的違法犯罪行為予以嚴厲打擊，在刑事司法層面與行政執(zhí)法層面，使詐騙犯罪與侵犯個人信息違法犯罪行為相隔離。個人信息泄露和售賣成為電信網(wǎng)絡詐騙的關鍵環(huán)節(jié)，促使傳統(tǒng)詐騙罪異化為“精準詐騙”。在此背景下，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪精準的獲取被害人個人信息，詐騙犯罪面前成了透明人，詐騙從“亂槍打鳥、漫天撒網(wǎng)”向“鎖定信息、精準下套”轉變[4]，尤其徐玉玉案更是將電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的危害性突出的呈現(xiàn)在社會公眾面前，山東省公安廳提出了“電信詐騙經初步審查后，一律立為刑事案件偵辦”的懲治措施。[5]

侵犯公民個人信息犯罪處罰力度的加大，將個人信息非法交易給他人用于犯罪作為從重處罰的條件，甚至作為入罪門檻。正是由于公民個人信息買賣產業(yè)鏈的形成，為網(wǎng)絡詐騙犯罪提供了精準數(shù)據(jù)來源，使得詐騙犯罪根據(jù)不同對象、不同行業(yè)實現(xiàn)了“定點投放”。非法獲取公民個人信息進行個人信息買賣的單位或者個人，成為詐騙犯罪的直接幫助者，使得詐騙犯罪的既遂可能性倍增。侵害公民個人信息犯罪的類型與分工日漸繁復，例如，個人信息的管理者或者接觸者非法提供、泄漏個人信息，個人信息數(shù)據(jù)的入侵式獲取，個人信息數(shù)據(jù)的非法爬取，以及網(wǎng)絡服務提供者的數(shù)據(jù)泄露事件，等等。與之相對應，個人信息數(shù)據(jù)流入網(wǎng)絡黑灰產的途徑主要包括：個人信息管理者、接觸者的信息泄露，平臺數(shù)據(jù)泄漏等。

利用互聯(lián)技術為詐騙犯罪提供技術幫助與支持的行為，例如，偽基站、木馬病毒與惡意程序、“兩卡”提供正成為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的助推器?！皢栴}號段”的流出并被用于電信詐騙犯罪，也在某種程度上反映出電信網(wǎng)絡運營商在平臺監(jiān)管方面的缺失，某種程度上助推了詐騙犯罪的高發(fā)化和精準化。有研究指出：“170、171號段的服務平臺作為虛擬運營商，自身并沒有獨立的通信網(wǎng)絡，而是租用諸如移動、聯(lián)通、電信等實體運行商的網(wǎng)絡開展電信業(yè)務，由于該號段不許實名注冊、實際歸屬地難以查明等條件，使其成為詐騙犯罪首選的詐騙工具。實際上，在陜西、江蘇、浙江、福建、湖南、廣東等地，均發(fā)生過以170、171號段為工具的網(wǎng)絡詐騙?！盵6]對此，2016年9月1日國務院常務會議通過的《無線電管理條例》修訂案規(guī)定：對“偽基站”的罰款上限由此前的5000元，最高擬提高至50萬元（提高至100倍）。

四、犯罪黑灰產化的刑法回應：強化刑法罪名適用的全鏈條思維

網(wǎng)絡黑灰產化的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，主要是借助互聯(lián)網(wǎng)技術與平臺，進行有目的、有組織、有分工且規(guī)?；姆缸镄袨?。隨著電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的黑灰產化，逐漸衍生出一系列以“薅羊毛”為業(yè)的“羊毛黨”，他們從愛占便宜的散客到技術化的職業(yè)羊毛黨，最后到有組織的產業(yè)化羊毛黨，利用電商平臺漏洞、金融領域管理漏洞攫取非法利益。此外，隨著電信詐騙犯罪的異化演變，逐漸呈現(xiàn)出同集資詐騙罪、合同詐騙罪相融合的趨勢，對于此類黑灰產化的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，應當明確其構成要件該當性特征，實現(xiàn)有罪必罰、罰當其罪。

（一）電信網(wǎng)絡詐騙及其幫助行為主觀罪過認定

電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的主觀故意和非法占有目的在司法認定中較容易判斷，但是對于大量的幫助行為，無論是基于詐騙罪幫助犯的認定，還是對于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定，都存在一定的難題。例如，對于“薅羊毛”行為，無論是通過大批量下單退單騙取退運保險的行為，還是利用系統(tǒng)漏洞騙取退貨款的行為，在行為性質上均符合詐騙罪的客觀要件;對于惡意欺詐的判定，則主要以有組織行為、多次循環(huán)性為特征推定主觀惡意。關于主觀方面的認定，《電信網(wǎng)絡詐騙司法解釋》第8條規(guī)定：“收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網(wǎng)絡支付等行業(yè)從業(yè)人員利用履行職責或提供服務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，可以認定為《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第（七）項規(guī)定的‘其他足以認定行為人明知的情形?！庇纱丝梢?，《電信網(wǎng)絡詐騙司法解釋》對于電信網(wǎng)絡詐騙幫助行為明知的判定上，采用了司法推定的解釋立場，很大程度上解決了鏈條化以后，電信網(wǎng)絡詐騙上中下游主觀罪過認定的難題。

（二）“大管轄”并案處理規(guī)則下電信網(wǎng)絡詐騙客觀方面的證據(jù)認定

隨著電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的鏈條化、黑灰產化，電信網(wǎng)絡詐騙犯罪上中下游分工細密化、分段化，導致破獲上游提供“兩卡”犯罪的司法機關，對于異地辦理的中下游詐騙犯罪沒有管轄權，既不利于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的認定，也不利于對上游幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。據(jù)此，《電信網(wǎng)絡詐騙司法解釋》對其上下游關聯(lián)犯罪實行全鏈條、全方位打擊，第1條、第2條分別規(guī)定了電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的案件管轄、并案處理規(guī)則。在“大管轄”原則下，司法機關可以對電信網(wǎng)絡詐騙鏈條化、分段化的上下游犯罪，進行并案處理，以“大管轄”回應犯罪的鏈條化。同時，對于上下游電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的并案處理，也在很大程度上有利于犯罪案件的事實查明。在證據(jù)判定上，2016年12月19日發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》指出：“辦理電信網(wǎng)絡詐騙案件，確因被害人人數(shù)眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額等犯罪事實?！睋?jù)此判斷，在證據(jù)認定上，對于電信網(wǎng)絡詐騙尤其是網(wǎng)絡黑灰產化的詐騙犯罪，在證據(jù)的判定上，司法解釋的立場已經從一一印證轉向綜合性認定。例如，最高人民檢察院第67號指導性案例“張凱閔等52人電信網(wǎng)絡詐騙案”中，“認定詐騙犯罪集團與被害人之間關聯(lián)性的證據(jù)主要有：犯罪集團使用網(wǎng)絡電話與被害人電話聯(lián)系的通話記錄;犯罪集團的Skype聊天記錄中提到了被害人姓名、公民身份號碼等個人信息;被害人向被告人指定銀行賬戶轉賬匯款的記錄。起訴書認定的75名被害人至少包含上述一種關聯(lián)方式，實施詐騙與被騙的證據(jù)能夠形成印證關系，足以認定75名被害人被本案詐騙犯罪組織所騙?！?/p>

*本文系最高人民檢察院2020年檢察理論研究課題“數(shù)據(jù)爬取行為刑法應對問題研究”（GJ2020WLB03）的階段性成果;2019年司法部項目“大數(shù)據(jù)視闕下犯罪記錄管理與應用制度研究”（19SFB3019）階段性成果。

**中國政法大學刑事司法學院副教授[102249]

[1] 佚名：《網(wǎng)絡詐騙地下產業(yè)鏈年產值超千億 已成第三大黑色產業(yè)》，中國新聞網(wǎng)http：//www.cac.gov.cn/2015-11/05/c_1117051126.htm，最后訪問日期：2020年11月5日。

[2] 任彥君：《網(wǎng)絡黑客產業(yè)鏈的發(fā)展趨勢與治理對策分析》，《犯罪研究》2018年第1期。

[3] 參見于沖：《有組織犯罪的網(wǎng)絡“分割化”及其刑法評價思路轉換》，《政治與法律》2020年第6期。

[4] 參見佚名：《近3年電信詐騙致民眾損失超百億》，《淮海商報》2014年10月29日。

[5] 參見孔方斌：《打擊電信詐騙就該“一律立案偵辦”》，《京華時報》2016年8月29日。

[6] 舒天烈：《以精確打擊對付“精準詐騙”》，《京華時報》2016年8月26日。