情勢變更下再交涉之否定

劉一冉

（遼寧省大連市大連海事大學(xué)，遼寧 大連 116026）

一、引言

再交涉理論最早由德國學(xué)者Nobert Horn 提出，現(xiàn)主要是指在情勢變更發(fā)生后，合同當(dāng)事人訴諸法院之前，就合同發(fā)生的談判協(xié)商行為。此后再交涉作為一種合同法理論的新發(fā)展在國際上廣泛應(yīng)用。在《民法典》五百三十三條出現(xiàn)之前，我國對于再交涉并無法律規(guī)定，但再交涉早已在我國理論研究、司法實(shí)踐等領(lǐng)域滲透多時(shí)。此次，再交涉于《民法典》中作為法律規(guī)定首度出現(xiàn)，值得進(jìn)一步的討論研究。筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)有理論、立法或是司法現(xiàn)狀下，無論是將再交涉定性為義務(wù)或是權(quán)利都存在許多問題。因此，本文認(rèn)為再交涉不屬于上述任何一種學(xué)說，將再交涉上升為法律之強(qiáng)制規(guī)定，非適宜之舉，再交涉僅可作為法律之倡導(dǎo)，無不在情勢變更下引入之必要。

二、再交涉性質(zhì)之認(rèn)定

關(guān)于再交涉之性質(zhì)主要由兩種學(xué)說：權(quán)利說、義務(wù)說。

（一）義務(wù)說

義務(wù)說在國際商事規(guī)則早已得到應(yīng)用：《歐洲合同法原則》（簡稱“PECL”）第6:111 條第2 款前段：但由于情事變更而使得合同的履行負(fù)擔(dān)過重，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)重新談判，以便對合同做出調(diào)整或終止此項(xiàng)合同；第3 款 第3 項(xiàng)規(guī)定:法院的判決違反誠實(shí)信用與公平交易原則而拒絕參加或中止談判的一方當(dāng)事人為此而給對方當(dāng)事人造成的損失予以賠償。在我國，對義務(wù)說持肯定態(tài)度的學(xué)者也較多，如王利明教授曾主張?jiān)谖磥砗贤ň帪楫?dāng)事人設(shè)置“當(dāng)事人繼續(xù)談判的義務(wù)。”[1]同時(shí)我國理論界也有主張，合同雙方當(dāng)事人在情勢變更下，未經(jīng)談判、交涉，不得直接請求法院變更、解除合同。此種主張旨在將再交涉定義為：前置程序+義務(wù)，但是只要求手段義務(wù)，不要求結(jié)果義務(wù)。[2]由此，一般認(rèn)為義務(wù)說具有以下優(yōu)點(diǎn)：

1.節(jié)約司法成本、提高效率。首先，在義務(wù)說的前提下，一旦發(fā)生情勢變更，雙方當(dāng)事人須先自行協(xié)商、交涉從而達(dá)成解決糾紛的目的，而且相較于法官來說，當(dāng)事人雙方更加清楚合同調(diào)解內(nèi)容，一旦合意達(dá)成，即可避免案件進(jìn)入司法程序，從而避免時(shí)間、成本的增加，節(jié)約司法資源，基于當(dāng)事人自愿，執(zhí)行效率也會(huì)相應(yīng)提升。其次，可以鼓勵(lì)交易。交易可以增加財(cái)富，實(shí)現(xiàn)市場資源配置，提高經(jīng)濟(jì)效率，再交涉義務(wù)在實(shí)質(zhì)上以促使雙方當(dāng)事人進(jìn)行交涉的方式，促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成合意，增強(qiáng)合同關(guān)系的存續(xù)可能性，體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易這一合同法重要原則。

2.尊重當(dāng)事人意思自治。在傳統(tǒng)理論下，合同的變更、解除由法院主導(dǎo)，在此模式下，當(dāng)事人自由意愿的表達(dá)被限制，而法官所做出的裁決未必符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意愿。但基于再交涉義務(wù)能夠使當(dāng)事人在情勢變更下并非必然面臨訴訟，為雙方當(dāng)事人提供合意的機(jī)會(huì)，自由表達(dá)意愿，出于自身意愿變更合同內(nèi)容，且據(jù)此達(dá)成的合意也會(huì)獲得法律的尊重。

（二）權(quán)利說

權(quán)利說在國際上也有所體現(xiàn)，在《國際商事合同通則》（簡稱“PICC”）第6.2.3 條第1 款中對再交涉進(jìn)行了權(quán)利性的表述:出現(xiàn)艱難情形(即情事變更) 時(shí)，受到不利影響的當(dāng)事人有權(quán)要求重新談判。但該要求應(yīng)毫不遲延地提出，而且應(yīng)說明提出該要求的理由。權(quán)利說將再交涉認(rèn)為是形成權(quán)，且其主要基于義務(wù)說之缺陷而提出，認(rèn)為義務(wù)說主張的“強(qiáng)制性前置程序+法定義務(wù)”體現(xiàn)了一種超父愛主義關(guān)懷，是一種理想化預(yù)設(shè)。當(dāng)雙方當(dāng)事人并無合意之時(shí)，迫使其必須進(jìn)行再交涉，有違意思自治，且極有可能浪費(fèi)成本。就實(shí)踐情況而言也存在未經(jīng)再交涉直接請求法院解除、變更合同之情形。[3]

基于義務(wù)說的種種缺陷，權(quán)利說提出再交涉是雙方當(dāng)事人的權(quán)利，且為形成權(quán)。在情勢變更下，由雙方當(dāng)事人決定是否行使這種權(quán)利，且權(quán)利一旦行使即進(jìn)入再交涉程序，被請求一方不得跨越此程序直接訴請法院變更或解除合同。此時(shí)，再交涉程序成為一種前置程序，使得當(dāng)事人的訴訟權(quán)利受到限制。權(quán)利說要求再交涉為實(shí)質(zhì)交涉，在交涉過程中不終止履行合同，并將實(shí)質(zhì)交涉限制在一定期限內(nèi)，若未能達(dá)成合意，則任何一方當(dāng)事人都可訴請法院解除、變更合同。若濫用權(quán)利則承擔(dān)違約責(zé)任，違背誠實(shí)信用原則的承擔(dān)締約過失責(zé)任。

基于權(quán)利說，當(dāng)事人可以自行決定是否要進(jìn)行再交涉，并且這種權(quán)利作為形成權(quán)受訴訟時(shí)效限制，有利于提高執(zhí)行效率，避免司法資源的浪費(fèi)。在《民法典》未正式出臺(tái)之前，就有權(quán)利說學(xué)者建議我國合同編草案二審稿第323 條采用“可以請求與對方重新協(xié)商”的中立型表達(dá)，改為“任何一方當(dāng)事人享有再涉利”的權(quán)利型表達(dá)，以明確再交涉權(quán)利的定性。

三、本文觀點(diǎn)

再交涉即非權(quán)利也非義務(wù)，不應(yīng)在法律上予以強(qiáng)制規(guī)定，作為法律之倡導(dǎo)即可。

（一）再交涉性質(zhì)之否定

1.再交涉義務(wù)說之否定

就義務(wù)說而言，其所謂的節(jié)約司法成本，提高效率，尊重意思自治是不成立的。首先，談判、交涉應(yīng)完全取決于當(dāng)事人自愿。在義務(wù)說下，交涉成為一項(xiàng)義務(wù)，無視當(dāng)事人是否具有再交涉的意愿，其前提已違背當(dāng)事人意思自治。在當(dāng)事人并無再交涉的意愿下，法律強(qiáng)制其履行交涉義務(wù)，限制其訴訟權(quán)利，迫使當(dāng)事人進(jìn)行交涉，只會(huì)使得再交涉程序流于形式，失去其本質(zhì)意義。[4]若當(dāng)事人有再交涉的意愿，在義務(wù)說并不要求結(jié)果的前提下，若雙方當(dāng)事人經(jīng)再交涉程序并未達(dá)成合意，也會(huì)使得再交涉成為無用功。

在義務(wù)說下，對于成本增加、效率提高僅是理想化預(yù)設(shè)，行為與結(jié)果之間并不具有必然聯(lián)系。在迫使當(dāng)事人進(jìn)行再交涉，或再交涉之后未達(dá)成合意，從而進(jìn)入司法程序，那么在交涉期間耗費(fèi)的時(shí)間、物力、財(cái)力也是成本的增加，同時(shí)造成當(dāng)事人不能及時(shí)救濟(jì)自己權(quán)益的后果。義務(wù)說學(xué)者忽視了此種風(fēng)險(xiǎn)，使得理論與實(shí)踐存在差距而陷入缺陷。

2.再交涉權(quán)利說之否定

首先，意思自治作為一項(xiàng)合同法的重要原則須始終貫通?；跈?quán)利說，只要當(dāng)事人一方行使作為形成權(quán)再交涉，另一方當(dāng)事人即必須與之進(jìn)入再交涉程序，其在一定程度上犧牲了一方當(dāng)事人的意思自治。

其次，形成權(quán)即一方當(dāng)事人意思表示即可產(chǎn)生法律效力，如受欺詐、脅迫訂立的合同，受欺詐、脅迫一方享有的撤銷權(quán)。此種形成權(quán)往往是由不利一方所享有，其不利境地是對方當(dāng)事人惡意或行為所導(dǎo)致，此時(shí)賦予不利方以形成權(quán)是對其利益之保護(hù)。而且，形成權(quán)通常為守約方的當(dāng)事人所享有，但在情勢變更下，當(dāng)事人雙方均無惡意或者違反義務(wù)的行為，但任意一方行使再交涉之形成權(quán)即產(chǎn)生另一方當(dāng)事人之訴訟權(quán)利受到限制的效果，且此種形成權(quán)為雙方均享有，筆者認(rèn)為這并不符合形成權(quán)的一般情況。

最后，權(quán)利說中極為關(guān)鍵的一個(gè)問題即為實(shí)質(zhì)交涉，如何判斷實(shí)質(zhì)交涉成為難題。無論是對于當(dāng)事人來說還是法官來說，實(shí)質(zhì)交涉的判斷都極為困難，這涉及到責(zé)任的承擔(dān)以及當(dāng)事人的訴訟權(quán)利的行使，因此，權(quán)利說雖有優(yōu)點(diǎn)但也面臨很多問題。

（二）再交涉制度必要性、正當(dāng)性之不足

首先，筆者認(rèn)為再交涉無成為法律強(qiáng)制規(guī)定之必要。在我國，一項(xiàng)重要的制度就是調(diào)解，其在民商事案件中發(fā)揮著重要作用。對于當(dāng)事人之間的合同糾紛，法院會(huì)在自愿合法的原則下主持調(diào)解，若協(xié)商不成再進(jìn)行判決。筆者私以為，調(diào)解在很大程度上取代了再交涉之作用，這一制度體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治，在法院主持下，雙方當(dāng)事人在自愿的原則下進(jìn)行協(xié)商，不僅能夠解決矛盾，而且相對來說效率較高。在情勢變更下，雙方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生變化，若未遭受不利一方故意拖延進(jìn)行再交涉，勢必會(huì)導(dǎo)致遭受不利一方的不能及時(shí)救濟(jì)自己的權(quán)益，甚至造成其他損失。再交涉是非強(qiáng)制的情況下，當(dāng)事人若有意愿進(jìn)行再交涉為優(yōu)，但若無意愿，則不必強(qiáng)迫其進(jìn)行再交涉，直接進(jìn)入司法程序，也可獲得調(diào)解的機(jī)會(huì)。因此，筆者認(rèn)為再交涉無成為強(qiáng)制規(guī)定之必要。

其次，無論是在義務(wù)說還是權(quán)利說下，再交涉都為一種前置程序，不得跨越此程序直接請求法院解除、變更合同。但事實(shí)上，對于情勢變更，雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)，均為合同的守約方，僅因客觀情況造成的情況，使得當(dāng)事人無法按照自身意愿請求法院解除或者變更合同或是使其因不履行再交涉而承擔(dān)實(shí)體法上的后果，筆者認(rèn)為是不合理的。

（三）再交涉構(gòu)建之不足

首先，再交涉的前提是情勢變更，對于司法人員來講，情勢變更也是個(gè)難題，更何況是對于當(dāng)事人。當(dāng)事人如何判斷情勢變更的發(fā)生并進(jìn)行再交涉、對于再交涉的內(nèi)容如何理解皆是難題。在義務(wù)說下，非經(jīng)再交涉，其訴訟權(quán)利受到限制，那么該如何判斷當(dāng)事人已經(jīng)履行了再交涉義務(wù)。在權(quán)利說要求實(shí)質(zhì)交涉下，就顯得更為重要，實(shí)質(zhì)交涉是交換信息即可還是要求表態(tài)甚至表明拒絕理由，此并無規(guī)定，而法院是否要對再交涉進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查也無疑是一個(gè)問題。

其次，違反再交涉之責(zé)任認(rèn)定也出于模糊狀態(tài)。有規(guī)定即有義務(wù)，違反義務(wù)則產(chǎn)生責(zé)任，這是法律得到遵守的保障。首先，無論是義務(wù)說還是權(quán)利說，均無要求結(jié)果，如若當(dāng)事人沒有基于信賴而產(chǎn)生損失則無締約過失責(zé)任，此時(shí)是無責(zé)任的。如若是追究損害賠償責(zé)任，則只能針對不履行再交涉和惡意拖延交涉的行為，此時(shí)在訴訟中的當(dāng)事人就面臨了幾個(gè)難題：如何證明當(dāng)事人為惡意及其故意拖延行為，及在此產(chǎn)生的損失?！捌D難情勢的案件往往非常復(fù)雜，在此情況下難以判斷當(dāng)事人拒絕談判或者中途放棄談判是否具有惡意。”[5]

在我國的《民法典》第五百三十三條中，關(guān)于再交涉僅是說明在情勢變更下，受不利影響的當(dāng)事人可以請求與對方重新協(xié)商；最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》 第四條中規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。”這也僅是法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同。此兩種規(guī)定顯然只是一種倡導(dǎo)，而并非強(qiáng)制性規(guī)定。

如上文所述，此次《民法典》中關(guān)于再交涉的規(guī)定僅存在第五百三十三一條，若如義務(wù)說、權(quán)利說學(xué)者所述，即缺少了違反再交涉之責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，在很大程度上還需要改動(dòng)。

四、結(jié)語

在上文中，筆者具體講述了再交涉之不足與缺陷，認(rèn)為再交涉無成為法律強(qiáng)制性規(guī)定之必要。當(dāng)事人是否愿意進(jìn)行再交涉取決于其自身意愿，若上升為法律規(guī)定反而適得其反，產(chǎn)生一系列問題，有違合同法意思自治原則，也不利于當(dāng)事人及時(shí)保護(hù)自己權(quán)益。因此再交涉僅可如民事調(diào)解為法律之倡導(dǎo)而不需要納入立法規(guī)制。